Uitspraak
typ. MT
rolnr. C0501364/RO
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 15 mei 2007,
gewezen in de zaak van:
1) [APPELLANT SUB 1],
2) [APPELLANTE SUB 2],
echtgenote van [APPELLANT SUB 1],
beiden wonende te [plaats], [gemeente],
appellanten in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 3 oktober 2005,
geïntimeerden in incidenteel appel,
procureur: voorheen mr. J.E. Lenglet,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
handelend onder de naam [BEDRIJF 1],
wonende te [plaats], [gemeente],
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellant in incidenteel appel,
procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
op het hoger beroep tegen het door de rechtbank Roermond in het vrijwaringsgeding gewezen vonnis van 20 juli 2005 tussen appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel - tezamen in mannelijk enkelvoud te noemen [appellanten] - als eisers in conventie, verweerders in reconventie, en geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel - [geïntimeerde] - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 63765 / HA ZA 04-843)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het in de hoofdzaak gewezen incidenteel vonnis van de rechtbank tot oproeping in vrijwaring van 4 augustus 2004 en naar het in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak gewezen vonnis van de rechtbank van
24 november 2004 waarbij een comparitie van partijen is bepaald.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellanten], onder overlegging van drie producties, zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, tot alsnog toewijzing van zijn vordering en tot onbevoegdverklaring voor wat betreft het toegewezen gedeelte van de eis in eerste aanleg in reconventie, althans tot ontzegging aan [geïntimeerde] van dit bedrag, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde], onder overlegging van vier producties, de grieven bestreden en geconcludeerd tot - kort gezegd - afwijzing van de vordering van [appellanten] en het tussen partijen gewezen vonnis onder zaak- en rolnummer 61757 / HA ZA 04-477 [het hof begrijpt dit als: zaak- en rolnummer 63765 / HA ZA 04-843] te bekrachtigen. [geïntimeerde] vordert voorts hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de proceskosten van beide instanties en betaling van de wettelijke interest daarover, wanneer deze kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen arrest zijn betaald, één en ander uitvoerbaar bij voorraad.
2.3. [geïntimeerde] heeft, onder overlegging van drie producties, in incidenteel appel twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover zijn vordering niet is toegewezen en de gedingkosten tussen partijen zijn gecompenseerd en alsnog, kort gezegd, tot hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van EUR 821,10 inclusief BTW, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke interest vanaf 13 september 2004, althans vanaf 10 november 2004, althans vanaf een in goede justitie vast te stellen dag, een en ander tot aan de dag der algehele voldoening, met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de proceskosten van beide instanties, onder bepaling dat hij de wettelijke interest over de proceskosten verschuldigd wordt wanneer deze kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen arrest zijn betaald, alles uitvoerbaar bij voorraad.
2.4. Mr. J.E. Lenglet heeft zich ter rolle van 28 maart 2006 als procureur van [appellanten] onttrokken.
2.5. [geïntimeerde] heeft tot slot de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het principaal en het incidenteel hoger beroep
3.1. In het principaal appel hebben de grieven 1 tot en met 3 betrekking op het in conventie door de rechtbank gewezen vonnis van 20 juli 2005. De grieven 4 en 5 hebben betrekking op dit vonnis voor zover in reconventie gewezen. Grief 6 tot slot is een algemene grief. In het incidenteel appel hebben de grieven I en II betrekking op het in reconventie gewezen vonnis van 20 juli 2005.
3.2. Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep.
4. De beoordeling in het principaal en het incidenteel hoger beroep
4.1. In het op 20 juli 2005 door de rechtbank gewezen vonnis tussen [persoon 1] (hierna: [persoon 1]) en [appellanten] in de hoofdzaak (nummer 61757 / HA ZA 04-477) en tussen [appellanten] en [geïntimeerde] in de vrijwaringszaak (nummer 63765 / HA ZA 04-843) zijn in 2.1. de feiten vermeld waarvan de rechtbank in dit geschil is uitgegaan. Deze feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt voor zover het feiten betreft die in het geding tussen [appellanten] en [geïntimeerde] zijn vastgesteld.
4.2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.2.1. [geïntimeerde] heeft begin 2004 als makelaar bemiddeld in opdracht van [persoon 1] (r.o. 4.1.), eigenaar van het pand gelegen aan [adres 1] te [plaats] (hierna: [adres 1]), bij de verkoop van dit pand aan [appellanten].
4.2.2. [appellanten] is eigenaar van de panden gelegen aan de [adres 2] te [plaats] (hierna te noemen: [adres 2]). Volgens door [geïntimeerde] overgelegde bemiddelingsopdrachten (memorie van antwoord, prod. 1 en 2) d.d. 22 januari 2004 heeft [appellanten] opdracht gegeven aan [geïntimeerde] tot bemiddeling bij verkoop van [adres 2].
4.2.3. In de beide bemiddelingsopdrachten is vermeld:
De ondergetekenden zijn overeengekomen dat:
[...]
3. de makelaar van de opdrachtgever een courtage zal ontvangen ad 1.65% van de verkoopprijs met een minimum van € 455,-;
4.de advertentiekosten zullen worden gemaakt met een frequentie van gemiddeld eens per: minimaal 1x per week te plaatsen in (....) met een maximum aan kosten van € 115,- per maand excl. BTW. De advertentiekosten zijn voor rekening van: opdrachtgever(s).
De advertentiekosten zijn verschuldigd aan het eind van Door de benoemde notaris bij de eigendomsoverdracht te doen verrekenen.;
4.2.4. [persoon 1] en [appellanten] hebben op [datum 1] een op briefpapier van de "Landelijke Makelaars Vereniging" gestelde koopakte ondertekend (inl. dagv., prod. 1). In deze koopakte is het volgende vermeld:
De ondergetekenden,
[...]
hebben op [datum 2] een koopovereenkomst gesloten inzake
[...]
Artikel 2 - Eigendomsoverdracht (juridische levering)
De akte van eigendomsoverdracht zal gepasseerd worden bij: notaris(sen) te, tel: (of diens plaatsvervanger of ambtsopvolger) uiterlijk: [datum 3] of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen.
[...]
Artikel 3 - Beschikbaarstelling (feitelijke levering)
Het object wordt vrij van huur, leeg en ontruimd afgeleverd en zal ter beschikking zijn van de koper uiterlijk: [datum 3].
[...]
Artikel 4 - Betaling van de koopsom
De betaling van de koopsom en van de overige rechten, kosten en belastingen vindt uiterlijk plaats: [datum 3].
[...]
Artikel 6.1.
Deze overeenkomst kan door de koper worden ontbonden indien uiterlijk:
[...]
b. op [datum 4] koper voor de financiering van het object tot een bedrag ven € 200.725,00 (...) geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen, op algemeen gangbare voorwaarden of condities;
[...]
Koper verplicht zich al het redelijk mogelijke te doen om de hierboven bedoelde vergunning en/of financiering en/of garantie en toezegging(en) en/of andere rechten te verkrijgen. [...]
De koper dient de verkoper en diens makelaar uiterlijk op de in de ontbindende voorwaarde genoemde datum schriftelijk in kennis stellen van de ontbinding. Deze mededeling dient met bewijsstukken te geschieden per aangetekende brief met bericht van ontvangst of deurwaardersexploit. Alsdan zijn partijen van de overeenkomst bevrijd zonder dat er kosten en/of boeten door partijen in rekening kunnen worden gebracht.
[...]
Artikel 15 - Bedenktijd
[...]
2. De tussen partijen opgemaakte en ondertekende akte of een afschrift daarvan moet aan de koper ter hand worden gesteld, [...] Gedurende drie dagen na deze terhandstelling heeft de koper het recht de koop te ontbinden. [...]
4.2.5. Namens notariskantoor [bedrijf 2] te [plaats] (hierna: de notaris) is bij brief van 5 maart 2004 onder meer het volgende aan [appellanten] medegedeeld (inl. dagv., prod. 3, 2e stuk):
Op 5 maart 2004 ontving ik van [bedrijf 1] te [plaats] de op [datum 1] schriftelijk vastgelegde koopovereenkomst betreffende het pand [adres 1] te [plaats].
Door mij dienen zo spoedig mogelijk alle gegevens verzameld te worden, welke nodig zijn in verband met het opmaken van de "definitieve" akte van levering.
4.2.6. Bij brief van 30 maart 2004 heeft de Rabobank aan [appellanten] medegedeeld dat de aanvraag voor financiering inzake de aankoop van [adres 1], niet kon worden gehonoreerd (inl. dagv., prod. 3, 3e stuk).
4.2.7. [persoon 1] heeft [appellanten] bij brief van 19 april 2004 van zijn advocaat mr. Cohen gesommeerd op 1 mei 2004 bij de notaris te verschijnen "zodat levering kan plaatsvinden". Tevens is bij deze brief aan [appellanten] medegedeeld dat hij aansprakelijk werd gehouden voor de boete conform artikel 13 van de koopovereenkomst en voor verdere schade, indien [appellanten] niet zou meewerken aan het transport van [adres 1] (inl. dagv., prod. 2).
4.2.8. [appellanten] heeft [geïntimeerde] bij brief van 5 mei 2004 van zijn advocaat mr. Hilkens aansprakelijk gesteld voor door [appellanten] geleden en te lijden schade als gevolg van een door [appellanten] gesteld onrechtmatig handelen dan wel een beroepsfout van [geïntimeerde] (inl. dagv., prod. 3, 4e stuk).
4.2.9. Bij vonnis van de rechtbank van 20 juli 2005 in de hoofdzaak is [appellanten] veroordeeld tot betaling aan [persoon 1] van een bedrag van EUR 18.500,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 19 april 2004.
4.2.10. [geïntimeerde] heeft aan [appellanten] bij factuur van 5 mei 2004 (volgens [appellanten] door hem ontvangen omstreeks 20 mei 2004) een bedrag van EUR 1.527,96 in rekening gebracht (conclusie van eis in reconventie, prod. 1) wegens "courtage conform intrekking van de bemiddelingsopdracht verkoop" ad EUR 594,- en wegens "Publiciteitskosten conform bemiddelingsopdracht verkoop" ad EUR 690,-, beide bedragen vermeerderd met BTW ad EUR 243,96 in totaal.
4.3.1. [appellanten] heeft in eerste aanleg in het kader van de vrijwaringsprocedure in conventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] veroordeelt om aan [appellanten] te betalen de door hem geleden schade als gevolg van het onrechtmatig en nalatig handelen zijdens [geïntimeerde], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Nadat de rechtbank bij vonnis van 24 november 2004 een comparitie van partijen had bevolen, heeft op 10 januari 2005 een comparitie plaats gehad waar - voor zover in dit geding van belang - [appellanten] en [geïntimeerde] in persoon zijn verschenen.
4.3.2. Aan deze vordering heeft [appellanten] de stelling ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor schade die [appellanten] heeft geleden doordat [geïntimeerde] in strijd heeft gehandeld met zijn verplichtingen als makelaar. Deze schade bestaat volgens [appellanten] uit de door [persoon 1] gevorderde contractuele boete, kosten voor juridische bijstand en schade doordat [adres 2] langer in de verkoop staat.
4.3.3. [geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 1.527,96, vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten ad EUR 229,19, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 mei 2004, althans vanaf 20 september 2004, althans vanaf 10 november 2004, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.
4.3.4. De rechtbank heeft bij het in vrijwaring gewezen vonnis van 20 juli 2005 in conventie de vordering van [appellanten] afgewezen en [appellanten] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde]. De rechtbank heeft bij het in vrijwaring gewezen vonnis van 20 juli 2005 in reconventie [appellanten] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van EUR 594,- exclusief BTW en wettelijke rente met ingang van 13 september 2004, met afwijzing van het meer gevorderde en met compensatie van de proceskosten tussen partijen.
4.4.1. Het hof bespreekt allereerst het in grief 1 opnieuw verdedigde standpunt van [appellanten] dat [geïntimeerde] aansprakelijk is op de grond dat hij een onredelijk korte termijn heeft opgenomen in artikel 6.1. van de koopovereenkomst, nu [appellanten] daardoor slechts vijf werkdagen had - en nog wel in de carnavalsperiode - om, zo nodig, een beroep te kunnen doen op de ontbindende voorwaarde van de financieringsclausule.
4.4.2. De rechtbank is er van uitgegaan dat deze termijn is begonnen op [datum 2], omdat op die datum de consensuele koopovereenkomst is gesloten. [appellanten] heeft daartegen aangevoerd dat op [datum 2] met [persoon 1] alleen wilsovereenstemming werd bereikt op enkele hoofdpunten en dat [appellanten] in de periode tot [datum 1] geen (concept)overeenkomst heeft ontvangen.
4.4.3. Het hof stelt het volgende voorop. Op 1 september 2003 is de wet inzake koop onroerende zaken in werking getreden. Daarbij is titel 7.1. aangevuld met artikel 7:2 BW. Nu het hier gaat om koop van een tot woning bestemde onroerende zaak en niet is gesteld of gebleken dat [appellanten] beroeps- of bedrijfsmatig handelde bij deze koop, is ingevolge lid 1 van artikel 7:2 BW een vereiste voor de totstandkoming van de koop dat deze schriftelijk is aangegaan. De rechtbank heeft dus ten onrechte overwogen dat de consensuele koop op [datum 2] was gesloten. Dit was eerst op [datum 1] het geval. Tot vernietiging van het bestreden vonnis behoeft dit echter op zichzelf niet te leiden.
4.4.4. Het feit dat partijen op [datum 2] in ieder geval op hoofdpunten wilsovereenstemming hebben bereikt, betekent wel dat [appellanten] vanaf die datum rekening heeft moeten houden met de mogelijkheid dat de koopovereenkomst ook daadwerkelijk tot stand zou komen. In de door [appellanten] ondertekende koopakte is als transportdatum vermeld "[datum 3] of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen". Nu gesteld noch gebleken is dat de transportdatum van [datum 5] niet tussen partijen was afgesproken, heeft [appellanten] dus vanaf [datum 2] rekening moeten houden met de mogelijkheid dat die koopsom uiterlijk op [datum 5] moest worden betaald. Door ondertekening van de koopakte op [datum 1] kwam vast te staan dat [appellanten] op [datum 5] de overeengekomen koopprijs moest betalen zolang niet in onderling overleg een latere datum voor het transport zou zijn bepaald.
4.4.5. Op grond van het feit dat [appellanten] op [datum 6] contact heeft opgenomen met de Rabobank en een financieringsaanvraag heeft gedaan nadat hij de koopakte had ontvangen met daarin vermeld de datum [datum 5] als transportdatum, moet het hof het er voor houden dat [appellanten] ook wist dat de koopsom op [datum 5] moest worden betaald indien hij niet met succes een beroep had gedaan op de ontbindende voorwaarde van de financieringsclausule. Gesteld noch gebleken is immers dat partijen in onderling overleg een andere datum hebben bepaald.
4.4.6. Daarmee is de vraag aan de orde of de omstandigheid dat [appellanten] niet tijdig, namelijk niet vóór [datum 4], een beroep heeft gedaan op de financieringsclausule en jegens [persoon 1] is veroordeeld tot betaling van de boete omdat hij de koopovereenkomst moest nakomen maar niet is nagekomen, is veroorzaakt doordat, zoals [appellanten] stelt, deze termijn te krap is om tijdig een beroep te kunnen doen op het niet kunnen verkrijgen van een financiering.
4.4.7. Het hof stelt voorop dat de bewijslast met betrekking tot dit causaal verband op [appellanten] rust. [appellanten] verbindt immers aan de stelling dat de termijn tot [datum 4] te krap was om tijdig een beroep te kunnen doen op de ontbindende voorwaarde en dat hij als gevolg daarvan de koopovereenkomst jegens [persoon 1] moest nakomen, maar bij gebreke van financiering niet kon nakomen, het rechtsgevolg dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor die schade.
Van [appellanten] mocht worden verwacht dat hij zijn stellingen op dit punt voldoende feitelijk onderbouwt. [appellanten] heeft dit niet, althans onvoldoende, gedaan. [appellanten] heeft zich op het standpunt gesteld dat in dit geval ook een standaardtermijn van veertien dagen niet voldoende zou zijn geweest, omdat hij destijds een eigen bedrijf had. Welke termijn gangbaar is of redelijk zou zijn geweest, vermeldt [appellanten] echter niet. Uit hetgeen [appellanten] stelt, is ook niet op te maken dat hij wel tijdig een beroep op de ontbindende voorwaarde had gedaan, indien in de koopovereenkomst een langere termijn was opgenomen dan de onderhavige termijn. Integendeel, gesteld noch gebleken is dat [appellanten] in de periode van [datum 6] tot [datum 5] enige actie heeft ondernomen teneinde van de Rabobank tijdig duidelijkheid te verkrijgen over een mogelijke financiering. Indien [appellanten] dit niet heeft gedaan omdat hij, zoals hij ter comparitie heeft verklaard, er van uitging dat het verkrijgen van een financiering geen probleem zou zijn en hij in de laatste week van februari 2004 van de Rabobank het bericht kreeg dat de financiering bijna rond was, dan kan [appellanten] de gevolgen hiervan niet op [geïntimeerde] afwentelen. Nu [appellanten] op dit punt niets heeft gesteld, moet het hof het er voor houden dat [appellanten] in het vertrouwen op het verkrijgen van een financiering van de Rabobank heeft afgewacht totdat de Rabobank hij brief van 30 maart 2004 berichtte dat de financieringsaanvraag van [appellanten] was afgewezen (r.o. 4.2.6.). Dit brengt mee dat het causaal verband tussen de (volgens [appellanten]) te krappe termijn tot [datum 4] en de door [appellanten] geleden schade niet is komen vast te staan. Daarmee is evenmin komen vast te staan dat [geïntimeerde] aansprakelijk is wegens de door [appellanten] gestelde beroepsfout van [geïntimeerde].
4.4.8. Dit wordt niet anders door de stelling van [appellanten] dat [geïntimeerde] hem op [datum 1] niet heeft gewezen op artikel 6.1. van de koopovereenkomst. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [geïntimeerde] [appellanten] daar op [datum 1] niet op heeft gewezen, geldt in de eerste plaats dat deze termijn was opgenomen in de door [appellanten] ondertekende koopakte van die datum, zodat bij gebreke van bijzondere omstandigheden die dat anders zouden doen zijn, ervan mag worden uitgegaan dat [appellanten] dit heeft gelezen en de gevolgen van de omstandigheid dat hij dat mogelijk niet heeft gelezen, voor zijn eigen rekening komen. Verder geldt dat ook als [appellanten] zich niet bewust was van de datum [datum 4], vóór welke hij een beroep op de financieringsclausule moest doen, hij er niet van uit mocht gaan dat hij de overeenkomst wegens het hem ontbreken van financiële middelen zonder consequenties zou mogen ontbinden tot aan de leveringsdatum, [datum 5]. [appellanten] heeft niets gesteld op grond waarvan hij ervan zou mogen uitgaan dat een dergelijke ongebruikelijke regeling was getroffen.
4.4.9. Het vorenstaande wordt evenmin anders doordat [appellanten], naar hij stelt, meende dat de koopakte van [datum 1] slechts een concept was en dat hij er op mocht vertrouwen dat hij niet gebonden was aan de bepalingen van "de conceptkoopovereenkomst". Gesteld noch gebleken is immers dat [appellanten] door toedoen van [geïntimeerde] er op mocht vertrouwen dat het een concept betrof en dat hij - [appellanten] - niet daaraan gebonden was. Het feit dat [appellanten] op [datum 6] naar de Rabobank is gegaan om een aanvraag te doen voor een financiering, wijst overigens in de richting dat [appellanten], die een eigen bedrijf had, zich er wel degelijk van bewust was dat hij een overeenkomst was aangegaan.
4.4.10. Uit het hiervoor overwogene volgt dat [appellanten] evenmin kan worden gevolgd in zijn stelling dat [geïntimeerde] jegens [appellanten] aansprakelijk is, omdat [geïntimeerde] tussen 5 maart 2004 en 30 maart 2004 herhaaldelijk zou hebben aangegeven dat één en ander geen enkel probleem behoefde te zijn omdat [geïntimeerde] de overtuiging had dat [adres 2] tijdig zou worden verkocht. [appellanten] heeft immers ter gelegenheid van de comparitie van partijen aangegeven dat hij zelf er van uit ging dat het verkrijgen van een financiering geen probleem zou zijn, gezien het feit dat zijn eigen woning bijna verkocht was. Dit komt overeen met de stelling van [geïntimeerde] in de conclusie van antwoord in conventie, punt 6, dat [appellanten] hem - [geïntimeerde] - heeft gezegd dat de financiering geen enkel probleem zou zijn. Daar komt bij dat [appellanten], naar hij tevens ter comparitie verklaard heeft, er op grond van een mededeling van de Rabobank in de laatste week van februari 2004 van uitging dat de financiering rond zou komen (r.o. 4.4.7.).
De uitingen jegens hem die [appellanten] aan [geïntimeerde] hier verwijt - wat er overigens ook zij van het causale verband daartussen en de schade - sluiten derhalve geheel aan bij de houding die [appellanten] destijds, gelet op zijn eigen verklaringen daarover, heeft aangenomen tegenover de mogelijkheid om de aankoop van het huis te financieren.
4.4.11. Daarmee komt het hof toe aan de in grief 3 verdedigde stelling van [appellanten] dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt doordat hij heeft nagelaten in de koopovereenkomst inzake het pand te [plaats] een ontbindende voorwaarde op te nemen voor het geval [appellanten] [adres 2] niet zou hebben verkocht. Volgens [appellanten] had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen om er voor te zorgen dat de koop van [adres 1] pas zou doorgaan nadat [adres 2] zou zijn verkocht Ook deze stelling verwerpt het hof. [geïntimeerde] was ten aanzien van [adres 1] de makelaar van de verkoper. Het behoorde in beginsel niet tot de taak van [geïntimeerde] als de makelaar van de verkopende partij om een ontbindende voorwaarde in de koopakte op te nemen waardoor het risico van het onverkocht blijven van [adres 2] volledig zou worden afgewenteld op de verkoper van [adres 1]. [appellanten] heeft er derhalve niet op mogen vertrouwen dat [geïntimeerde] uit eigen beweging een dergelijke voorwaarde zou opnemen in de koopovereenkomst tussen [appellanten] en [persoon 1]. Het hof passeert het beroep van [appellanten] op de Erecode Nederlandse Vereniging voor Makelaars. [geïntimeerde] handelde immers bij de koop van [adres 1] niet als makelaar in opdracht van [appellanten], doch in opdracht van [persoon 1].
4.4.12. [appellanten] heeft niet gesteld dat hij met [geïntimeerde] heeft gesproken over de mogelijkheid van het opnemen van een dergelijke voorwaarde. Dit had voor de hand gelegen indien juist is, hetgeen [appellanten] stelt, dat [geïntimeerde], als verkopende makelaar van [appellanten] inzake [adres 2], wist dat financiering van [adres 1] slechts mogelijk was indien [adres 2] was verkocht. In dat geval wist [appellanten] zelf ook dat hij niet in staat zou zijn [adres 1] te financieren zo lang zijn [adres 2] niet zou zijn verkocht, en mocht van hem worden verwacht dat hij over de mogelijkheid van het opnemen van een ontbindende voorwaarde met [geïntimeerde] had gesproken.
4.4.13. Uit het vorenstaande vloeit voort dat het hof [appellanten] evenmin kan volgen in zijn in grief 2 verdedigde stelling dat [geïntimeerde] een financieringsclausule met een termijn tot [datum 4] niet had mogen opnemen in artikel 6.1. van de koopovereenkomst, omdat [geïntimeerde] wist dat de financiële situatie van [appellanten] niet toeliet dat de aankoop van het pand van [persoon 1] kon worden gefinancierd zonder de verkoop van de eigen woning van [appellanten]. Bovendien heeft [appellanten] te weinig gesteld om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde] voldoende van de financiële situatie van [appellanten] op de hoogte was om een dergelijke wetenschap te kunnen hebben.
4.4.14. Uit het vorenstaande volgt dat het hof het - algemene - bewijsaanbod van [appellanten] passeert en dat de grieven 1 tot en met 3 falen.
4.4.15. [appellanten] komt met grief 4 op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij bevoegd was kennis te nemen van de vordering van [geïntimeerde] in reconventie, omdat het betrof samenhangende vorderingen die uit het oogpunt van doelmatigheid zoveel mogelijk door één en dezelfde rechter dienen te worden behandeld en beslist. De rechtbank heeft niet over het hoofd gezien dat aan de vordering van [geïntimeerde] ten grondslag lag de overeenkomst van opdracht tussen [appellanten] en [geïntimeerde], terwijl de vordering van [appellanten] in conventie was gebaseerd op een gesteld onrechtmatig handelen van [geïntimeerde]. Evenmin heeft de rechtbank over het hoofd gezien dat op zichzelf de sector kanton van de rechtbank bevoegd was tot kennisneming van de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van EUR 1.757,15, gelet op de hoogte van het gevorderde bedrag. De rechtbank heeft echter vanwege het belang dat zaken die met elkaar samenhangen, uit een oogpunt van doelmatigheid gezamenlijk worden behandeld, zich niettemin bevoegd geacht van de vordering van [geïntimeerde] kennis te nemen. Het hof begrijpt het oordeel van de rechtbank aldus dat zij geen reden aanwezig heeft geacht om, gelet op het bepaalde in artikel 97 Rv lid 1, de zaak op de voet van artikel 71 Rv te verwijzen naar de sector kanton. Nu de rechtbank kennelijk artikel 97, lid 1, Rv heeft toegepast, faalt grief 4. Indien [appellanten] met deze grief heeft willen betogen dat de rechtbank ten onrechte een verwijzing naar de sector kanton achterwege heeft gelaten, stelt het hof ten overvloede vast dat tegen een dergelijke beslissing geen voorziening open staat (artikel 71, lid 5 Rv).
4.4.16. Grief 6 heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft.
4.5.1. Het hof zal grief 5 in het principaal appel tezamen met grief I van [geïntimeerde] in het incidenteel appel bespreken.
4.5.2. [appellanten] stelt zich in het principaal appel op het standpunt dat [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op een courtage ad EUR 594,- (exclusief BTW), nu [geïntimeerde] [adres 2] niet heeft verkocht en onduidelijk is waarop [geïntimeerde] zijn aanspraak op courtage baseert. [geïntimeerde] heeft zich in eerste aanleg beroepen op de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht en ter onderbouwing van haar stelling de factuur van 5 mei 2004 overgelegd. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] de beide bemiddelingsopdrachten (r.o. 4.2.2.) overgelegd. Volgens [geïntimeerde] maakten de algemene voorwaarden van de LMV Landelijke Makelaars Vereniging uitgave 28 maart 2002 (memorie van antwoord, prod. 2) deel uit van de door [appellanten] verstrekte opdracht en volgt uit artikel II.24 van deze algemene voorwaarden dat [geïntimeerde] recht heeft op 10% van [1,65% van EUR 360.000,-] = EUR 594,-, exclusief btw.
4.5.3. [appellanten] heeft noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep betwist dat de bemiddelingsopdracht door hem is ingetrokken, zoals is vermeld op de factuur van [geïntimeerde] van 5 mei 2004. Nu [appellanten] evenmin heeft weersproken de stelling van [geïntimeerde] in hoger beroep dat voormelde algemene voorwaarden van de LMV Landelijke Makelaars Vereniging, waaronder artikel II. 24, op de bemiddelings-opdrachten van toepassing zijn, is het bedrag van EUR 594,- exclusief BTW, terecht door de rechtbank toegewezen. Grief 5 in het principaal appel faalt derhalve.
4.5.4. [geïntimeerde] heeft zich in het incidenteel appel op het standpunt gesteld dat zijn vordering tot betaling van
EUR 690,- exclusief BTW wegens advertentiekosten ten onrechte is afgewezen (grief I). [geïntimeerde] heeft zich beroepen op artikel 4 van de bemiddelingsopdrachten. Volgens [geïntimeerde] heeft hij recht op EUR 115,- maal twee woningen maal drie maanden = EUR 690,-, exclusief BTW. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij in de periode januari tot en met maart 2004 voor [appellanten] 10 x 2 advertenties heeft geplaatst. [geïntimeerde] heeft voorts de daaraan verbonden kosten toegelicht. Dit alles is door [appellanten] niet betwist. Dit betekent dat het hof, op grond van artikel 4 van de bemiddelingsopdrachten, het daarin vermelde bedrag aan advertentiekosten van EUR 115,- per maand, alsnog zal toewijzen, derhalve het gevorderde bedrag van EUR 690,-, te vermeerderen met BTW. Dit betekent dat grief I in het incidenteel appel slaagt.
4.5.5. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op de betaling van de wettelijke rente over het bedrag van EUR 690,- vanaf 19 mei 2004, althans vanaf 20 september 2004, althans vanaf 10 november 2004. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] betaling van de wettelijke rente over EUR 690,- gevorderd vanaf 13 september 2004, althans vanaf 10 november 2004. Nu gesteld noch gebleken is dat [appellanten] ter zake op 13 september 2004 in verzuim verkeerde, zal het hof de wettelijke rente toewijzen vanaf 10 november 2004.
4.5.6. Grief II in het incidenteel appel is gericht tegen de beslissing van de rechtbank tot compensatie van de proceskosten in reconventie. Deze grief faalt, nu [geïntimeerde] de vordering tot betaling van de advertentiekosten in eerste aanleg onvoldoende (met stukken) had onderbouwd en feitelijk toegelicht zodat de rechtbank in zoverre de vordering van [geïntimeerde] op goede gronden heeft afgewezen.
4.5.7. Het hiervoor overwogene betekent dat het vonnis van 20 juli 2005 zal worden vernietigd voor zover in reconventie de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van EUR 690,- (exclusief BTW) is afgewezen en voor het overige zal worden bekrachtigd.
4.5.8. [appellanten] zal zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel worden veroordeeld in de kosten aan de zijde van [geïntimeerde]. [appellanten] zal tevens, zoals door [geïntimeerde] gevorderd, worden veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over deze kosten indien hij deze niet binnen 14 dagen na betekening van dit arrest zal hebben betaald.
5. De uitspraak
in het principaal en het incidenteel hoger beroep
Het hof:
I. vernietigt het onder nummer 63765 / HA ZA 04-843 gewezen vonnis van 20 juli 2005 voor zover de vordering van [geïntimeerde] in reconventie tot betaling van EUR 690,- (exclusief BTW) is afgewezen;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
II. veroordeelt [appellanten] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van een bedrag van EUR 821,10 (EUR 690,- vermeerderd met BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 10 november 2004, tot de dag der algehele voldoening;
III. bekrachtigt het onder nummer 63765 / HA ZA 04-843 gewezen vonnis van 20 juli 2005 voor het overige;
IV. veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de proceskosten in het principaal appel, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op EUR 555,- wegens vast recht en op EUR 894,- aan salaris procureur, te vermeerderen met de wettelijke rente over beide bedragen indien deze niet binnen veertien dagen na betekening van dit arrest zijn betaald;
V. veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de proceskosten in het incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op EUR 316,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag indien dit niet binnen veertien dagen na betekening van dit arrest is betaald;
VI. verklaart dit arrest ten aanzien van punt II, IV en V uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-Van Dijken en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 15 mei 2007.