Uitspraak
typ. MT
rolnr. C0400980/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 22 mei 2007,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BALLAST NEDAM BOUW B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
appellante bij exploot van dagvaarding van 2 juli 2004,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
tegen:
de openbare rechtspersoon GEMEENTE EINDHOVEN,
zetelend te Eindhoven,
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 7 april 2004 in de vrijwaringsprocedure tussen appellante - Ballast Nedam - en [bedrijf 1] als gedaagden en geïntimeerde - de gemeente - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 84201/HA ZA 02-1447)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het incidentele vonnis van 14 mei 2003.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft Ballast Nedam 9 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van de gemeente.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft de gemeente 2 producties overgelegd en de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Met de grieven wordt het geschil nagenoeg in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal in het navolgende op de afzonderlijke grieven ingaan.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
Op 21 oktober 1998 heeft de gemeente aan [bedrijf 1], een projectontwikkelaar, verder te noemen [bedrijf 1], opdracht gegeven voor de bouw van het cultureel centrum Blixembosch te Eindhoven (prod. 1 cve). Het betrof een zogenaamde "turnkey"-opdracht, hetgeen inhoudt dat het gebouw "sleutelklaar" zou worden opgeleverd aan de gemeente. [bedrijf 1] heeft vervolgens voor de bouw van dit centrum een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten met Ballast Nedam, een aannemer. Het project diende te worden opgeleverd op 1 augustus 2000. Wegens vertraging in de bouw werd deze opleverdatum niet gehaald.
4.1.1. Van dit cultureel centrum maakt een gymnastiekzaal deel uit. Deze zaal was met ingang van het nieuwe schooljaar 2000/2001 verhuurd aan de basisscholen De Boschuil en De Vuurvlinder voor respectievelijk 36 en 9 uur per week. Omdat het centrum bij het begin van het schooljaar nog niet gereed was, moest voor deze scholen een oplossing worden gezocht voor de gymlessen. Deze oplossing bestond hierin dat de leerlingen van De Boschuil de eerste 2 weken buiten zouden gymmen, terwijl voor De Vuurvlinder een alternatieve locatie werd gevonden, waarbij [bedrijf 1] de extra kosten voor het vervoer voor haar rekening nam. In de bouwvergadering van 15 september 2000, waarbij onder meer [bedrijf 1] in de persoon van [persoon 1], Ballast Nedam in de persoon van [persoon 2] en de gemeente in de persoon van [persoon 3] vertegenwoordigd waren, is besloten dat de gymzaal op 18 september 2000 in gebruik zou worden genomen, ondanks het feit dat de bouw van het centrum nog niet gereed was.
4.1.2. Op 26 oktober 2000 is een leerling van De Vuurvlinder, de destijds negenjarige [persoon 4], die zich in het centrum bevond in verband met gymlessen, ernstig gewond geraakt doordat hij ruim 7 meter naar beneden is gevallen van een op de tweede verdieping gelegen galerij in het nog in aanbouw zijnde cultureel centrum. De ouders van [persoon 4] hebben de gemeente ter zake aansprakelijk gesteld. De gemeente erkende als bezitter/eigenaar van dit centrum aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW. Bij vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 maart 2003 werd de gemeente veroordeeld tot vergoeding van de schade die [persoon 4] hebben geleden als gevolg van voormeld ongeval. De gemeente heeft [bedrijf 1] en Ballast Nedam in vrijwaring opgeroepen.
4.1.3. Naar de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden zijn diverse onderzoeken ingesteld:
* De gemeente heeft een intern onderzoek laten instellen door [persoon 5], die een rapport heeft opgesteld d.d. 2 april 2001 (prod. 14 cve).
* De Arbeidsinspectie regio Zuid heeft een proces-verbaal opgemaakt d.d. 3 april 2001 (prod. 8 cve).
* De verzekeraar van Ballast Nedam heeft een expertiserapport laten opstellen door [bedrijf 2] gedateerd 8 juni 2001 (prod. 16 cve).
* De verzekeraar van de gemeente heeft een expertiserapport laten opstellen door [bedrijf 3] gedateerd 11 oktober 2001 (prod. 15 cve).
4.1.4. In het verslag van de bouwvergadering van 15 september 2000, waarbij onder meer aanwezig waren de projectleider van Ballast Nedam en [persoon 3] namens de gemeente (prod. 2 cve) staat vermeld:
- maandag (18-09-2000) wordt de sportzaal in gebruik genomen; bereikbaarheid na afloop van de vergadering ter plekke bezien;
(...)
- [bedrijf 1] ([bedrijf 1], toev. Hof) zal de eerste groepen scholieren begeleiden a.s. maandag;
(...).
In het rapport van [persoon 5] is vermeld dat [persoon 6] van de afdeling Welzijn diezelfde dag aan [persoon 7] een interne memo zond met de volgende inhoud: "Maandagochtend gaat het sporten gebeuren in het nieuwe gebouw. Nog niet alles is aanwezig (...) en de kinderen moeten nog even met 1 kleedlokaal doen i.p.v. 2. De Boschuil is in ieder geval geïnformeerd. Of de Vuurvlinder op de hoogte is, was voor [persoon 3] niet duidelijk. De Boschuil krijgt om 8.30 instructie hoe ze "veilig" over de bouw richting de sportzaal kunnen."
In dat rapport is voorts vermeld dat [persoon 3] van de gemeente en [persoon 1] van [bedrijf 1] na de bouwvergadering met de uitvoerder van de bouw de situatie ter plaatse hebben bekeken. Slechts de gymzaal en de zich op deze (eerste) verdieping daarnaast gelegen 2 kleedlokalen werden voor gebruik ter beschikking gesteld. De toegang van daaruit naar (de kleedlokalen) daarboven werd met zware houten schotten verhinderd. [persoon 3] en [persoon 1] zijn naar De Boschuil gegaan en hebben aangegeven dat [persoon 1] maandagmorgen ter plaatse instructie zou geven. Bij gelegenheid van het pleidooi in eerste aanleg heeft de gemeente erkend dat [persoon 1] dat zou doen omdat [persoon 3] die morgen verhinderd was.
In het rapport van [persoon 5] is over die instructie voorts het volgende vermeld:
[persoon 1] heeft op 18 september 2000 een en ander gewezen aan de leerlingen en de leerkrachten van De Boschuil en uitdrukkelijk gezegd dat er boven nog gewerkt werd en dat men niet naar boven kon. Deze bovenliggende ruimten zijn ook niet getoond. [persoon 1] heeft geen informatie gegeven aan De Vuurvlinder. Hij was van oordeel daar ook verder niets mee te maken te hebben, mede gezien zijn informatie ter plaatse aan de eerste gebruiker.
[persoon 7] had op 18 september 2000 telefonisch contact met een leerkracht van De Boschuil en met [directrice Vuurvlinder], directeur van De Vuurvlinder, en vernam dat een leerkracht van De Boschuil de daaropvolgende dinsdag de sleutel aan [directrice Vuurvlinder] zou afgeven en informatie zou verstrekken.
Op vrijdag 22 september 2000 uitte [directrice Vuurvlinder] telefonisch aan de [persoon 8] van de gemeente haar zorgen over enkele zaken, waaronder het aantal kleedkamers. De heer [persoon 9] van de gemeente heeft daarna ter plaatse een nader onderzoek ingesteld. In reactie op haar telefoontje ontving [directrice Vuurvlinder] een brief van [persoon 10], hoofd Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling van de gemeente d.d. 5 oktober 2000, bijlage III bij rapport van [persoon 5]. Hierin staat onder meer het volgende: "(...) Aanleiding hiervoor was dat u, vanuit het gegeven dat de school de verantwoordelijkheid voor de veiligheid van haar leerlingen draagt, uw bezorgdheid uitsprak over de veiligheid van uw leerlingen. Deze bezorgdheid had enerzijds betrekking op het betreden van het terrein en de accommodatie, en anderzijds op de veiligheid in de twee in gebruik zijnde kleedlokalen. Gelet op de omstandigheid dat de dienst Maatschappelijke Ontwikkeling opdrachtgever is van de bouw van de gymzaal, vond ik het raadzaam om de situatie ter plekke te schouwen. Met betrekking tot de kleedlokalen zijn geen onveilige omstandigheden aangetroffen. Om de kleedlokalen te bereiken komen de kinderen niet door delen van het gebouw waar werkzaamheden worden uitgevoerd waardoor ze in onveilige situaties kunnen geraken. De deuren van die vanuit de kleedkamers toegang geven tot andere delen van het gebouw dan de zaal zelf zijn tijdens het gebruik door de aannemer afgesloten. (...) Samenvattend kom ik tot de conclusie dat de betreding en het gebruik van de gymzaal gelet op de tijdelijkheid van de situatie en de voorzorgen die de aannemer heeft getroffen, niet dermate onveilig is dat er sprake is van een onverantwoorde situatie voor uw leerlingen."
4.1.5. [directrice Vuurvlinder] heeft tegenover de verbalisant van de Arbeidsinspectie verklaard (PV pag. 13):
"(...) Op 6 september jl. is aan een collega-leerkracht van de Vuurvlinder telefonisch medegedeeld dat de sporthal eerst op 18 september in gebruik zou kunnen worden genomen. Daar het de bedoeling was dat tegelijkertijd 2 groepen gebruik zouden maken van de sporthal, gingen wij ervan uit dat er ook 4 kleedlokalen beschikbaar waren. Na het eerste gebruik bleek echter dat er slechts 2 kleedlokalen gereed waren en dat er bovendien in het Cultureel Centrum nog bouwactiviteiten plaatsvonden. (...) Daar ik het niet vertrouwde heb ik op 21 september contact opgenomen met de afdeling sportzaken van de gemeente en medegedeeld weer gebruik te willen maken van de oude sportaccommodatie. Het resultaat hiervan is geweest dat de beide trappen, die van de 1e - naar de 2e verdieping gaan, geheel werden afgesloten, in plaats van het lint dat voorheen bij de trappen aangebracht was. Dat heb ik van de leerkrachten vernomen. De schotten, waarmede deze trappen waren afgesloten, waren echter sinds 9 oktober wederom weggehaald en konden wij ook gebruik maken van de kleedlokalen op de 2e verdieping. Een leerkracht heeft geconstateerd dat de deur van het kleedlokaal die toegang geeft tot de galerij op de 2e verdieping, was gesloten. Middels een brief d.d. 5 oktober, van de gemeente Eindhoven, heb ik vernomen dat de kinderen een veilig gebruik van de sporthal konden maken en dat alle toegangen tot andere ruimtes in het Cultureel Centrum waren afgesloten."
4.1.6. Van de zijde van de gemeente is een verklaring overgelegd van [leerkracht Vuurvlinder], leerkracht bij De Vuurvlinder (prod. 9 cve). Zij verklaart daarin dat zij ongeveer twee weken voor de herfstvakantie (van 16 tot 20 oktober 2000) zag dat de schotten die tot dan toe de toegang tot de tweede verdieping versperden waren weggehaald, dat zij naar boven is gelopen en daar aan drie mannen in pak, van wie zij vermoedde dat zij bij de bouw waren betrokken, heeft gevraagd of de kleedkamers op de tweede verdieping gebruikt konden worden. Deze mannen bevestigden dat. [leerkracht Vuurvlinder] constateerde dat de deur die toegang gaf tot de galerij toen was afgesloten.
4.1.7. Op 26 oktober 2000, de dag van het ongeval, heeft De Vuurvlinder gebruik gemaakt van de kleedkamers op de tweede verdieping. De leerkracht van de klas van [persoon 4] heeft niet gecontroleerd of de deur van die kleedkamer naar de galerij was afgesloten. [persoon 4] is via die deur, die niet afgesloten bleek te zijn, op de galerij terecht gekomen. Op deze galerij bevindt zich een raampartij, die uitzicht geeft op de hal. Op de dag van het ongeval was de raampartij nog niet volledig van glas voorzien. Er was op de plaats waar het glas ontbrak geen voorziening getroffen ter voorkoming van valgevaar. De inspecteur van de Arbeidsinspectie vermoedt, gelet op de plaats waar [persoon 4] is aangetroffen, dat hij door het open raamkozijn is gevallen (PV pag. 6).
4.2. [bedrijf 1] en Ballast Nedam hebben in de vrijwaringsprocedure verweer gevoerd. Volgens hen zijn de aan hen gemaakte verwijten onterecht omdat zij hun zorgplicht voor de veiligheid niet hebben geschonden. Zij menen dat de oorzaak van het ongeval is gelegen in de handelwijze van de gemeente en van de leerkrachten van De Vuurvlinder, voor wier handelen de gemeente aansprakelijk is. Als [bedrijf 1] en Ballast Nedam al enig onrechtmatig gedrag te wijten is, dan valt dat huns inziens in het niet bij de onrechtmatige handelwijze van de gemeente. In hun visie dient in ieder geval een deel van de schade voor rekening van de gemeente te blijven naar rato van de eigen schuld van de gemeente in verhouding tot de schuld van [bedrijf 1] en Ballast Nedam.
4.2.1. De rechtbank heeft overwogen dat Ballast Nedam als aannemer haar zorgplicht heeft verzaakt en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [persoon 4]. Het beroep op medeschuld van de gemeente heeft de rechtbank verworpen. Het handelen van de gemeente zelf achtte de rechtbank niet onrechtmatig. Indien al een verwijt is te maken aan de leerkrachten van De Vuurvlinder dan valt dat in het niet bij de door de aannemer verzaakte zorgplicht, aldus de rechtbank. De rechtbank achtte de gemeente dus evenmin op grond van art. 6:170 BW aansprakelijk. De rechtbank zag niet in waarom ook [bedrijf 1] aansprakelijk zou moeten worden gehouden. Op grond van deze overwegingen heeft de rechtbank de vordering jegens Ballast Nedam toegewezen, met veroordeling van Ballast Nedam in de proceskosten, en de vordering jegens [bedrijf 1] afgewezen, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten voor zover aan de zijde van [bedrijf 1] gevallen.
4.2.2. Tegen de afwijzing van haar vordering jegens [bedrijf 1] heeft de gemeente geen hoger beroep ingesteld.
4.3. De eerste grief houdt in dat de rechtbank de feiten in dit geding onjuist, althans onvolledig heeft weergegeven. Het hof heeft in het voorgaande vastgesteld van welke feiten het hof uitgaat en daarbij voor zover nodig rekening gehouden met deze grief. De grief kan op zichzelf niet leiden tot vernietiging van het vonnis.
4.4. Grief VII houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [bedrijf 1] jegens [persoon 4] niet mede aansprakelijk is. Ballast Nedam kan echter slechts hoger beroep instellen tegen haar processuele wederpartij in eerste aanleg, de gemeente, en niet tegen een oordeel betreffende haar medegedaagde. De grief kan dus geen doel treffen. Datzelfde geldt voor grief VI voor zover deze inhoudt dat de rechtbank had moeten oordelen dat ook [bedrijf 1] niet vrijuit gaat.
4.4.1. Het onderhavige geding gaat derhalve uitsluitend over de vraag in welke mate de aan de gemeente en de aan Ballast Nedam toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen aan de door [persoon 4] geleden schade (art. 6:102 jo 101 BW).
4.5. Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in 2.11. en 2.12., inhoudend dat Ballast Nedam haar zorgplicht heeft geschonden. De grief is niet gericht tegen rechtsoverweging 2.6., waarin de rechtbank terecht heeft vooropgesteld dat de aannemer verplicht is te zorgen voor de veiligheid op het gehele bouwterrein voor allen die dat bouwterrein moeten betreden, temeer daar Ballast Nedam als (hoofd-)aannemer bij uitstek beschikte of moest beschikken over een goed overzicht van de op het terrein werkzame onderaannemers en de verrichte werkzaamheden en aldus op de hoogte kon zijn van eventuele risico's en gevaren voor de veiligheid. Deze overweging vormt daarom ook voor het hof het uitgangspunt.
4.5.1. Vaststaat dat op de dag van het ongeval de trap die leidde tot de kleedkamers op de tweede verdieping niet was afgesloten met de voordien daar aanwezige schotten voor de leerlingen die gebruik maakten van de gymzaal, dat de deur vanuit die kleedkamers naar de galerij evenmin was afgesloten en dat op die galerij een gevaarlijke situatie bestond, daar het raamkozijn niet van glas was voorzien zonder dat een veiligheidsmaatregel was genomen om te voorkomen dat iemand door het open kozijn kon vallen.
4.5.2. Ballast Nedam heeft onder meer gesteld dat haar niet kan worden verweten
a) dat de toegang naar de tweede verdieping niet was afgezet of de afzetting was weggehaald,
b) dat zij zou hebben gezegd dat de kleedkamers op de tweede verdieping in gebruik konden worden genomen,
c) dat de deur naar de galerij niet was afgesloten,
d) dat geen veiligheids voorzieningen waren getroffen in verband met het ontbreken van glas in het raamkozijn op de galerij.
Het hof volgt Ballast Nedam hierin niet.
Het is voor een ieder duidelijk dat het betreden van een bouwplaats gevaren in zich bergt, zeker voor kinderen in de leeftijd van basisscholieren. Nu de bijzondere situatie zich voordeed dat de gymzaal in gebruik werd genomen terwijl de bouw van het Cultureel Centrum nog niet was voltooid lag het op de weg van Ballast Nedam als (hoofd)aannemer maatregelen te treffen om te voorkomen dat deze kinderen de bouwplaats zouden betreden. Dat diende enerzijds te geschieden door instructies aan de leerkrachten van De Boschuil en De Vuurvlinder - op de rol van de gemeente daarbij komt het hof hierna nog terug - maar in het bijzonder ook door het nemen van fysieke maatregelen. Welke fysieke maatregelen van Ballast Nedam gevergd konden worden hangt af van de mate van waarschijnlijkheid waarmee niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kon worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen zouden ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan zouden kunnen hebben en de mate van bezwaarlijkheid van het treffen van maatregelen (HR 5-11-1965, NJ 1966,136) . Uit hetgeen is vastgesteld kan de gevolgtrekking worden gemaakt dat het gevaar van de galerij te vallen door het ontbreken van glas in het kozijn op 26 oktober 2000 groot was (zie ook de verklaring van [persoon 11], schilder, afgelegd tegenover de inspecteur Arbeidsinspectie, prod. 8 cve blz. 11). Dit geldt temeer voor kinderen, die gevaar in veel mindere mate dan volwassenen kunnen overzien. Gezien de hoogte van de galerij stond ook vast dat een mogelijke valpartij zeer ernstige gevolgen zou kunnen hebben. Daarom had zonder meer met fysieke maatregelen moeten worden voorkomen dat kinderen toegang tot de galerij hadden. Daartoe geëigende maatregelen waren dus geboden.
Bovendien diende de deur van de kleedkamer naar de galerij gesloten te zijn en te blijven, óók op de dag dat de oplevering zou plaatsvinden, op welk dag ook kinderen in het gebouw te verwachten waren. Niet is gesteld of gebleken dat dat in de gegeven situatie te bezwaarlijk was. Dat schilders aan het werk waren stond daaraan niet in de weg, nu de galerij niet uitsluitend via de kleedkamer bereikbaar was. Dat de deur niet afgesloten was is daarom verwijtbaar aan Ballast Nedam, die daarvoor de verantwoordelijkheid droeg. Dat geldt ook voor het geval niet iemand in dienst van Ballast Nedam maar bijvoorbeeld een onderaannemer de schotten heeft verwijderd en/of de deur heeft geopend. Het enkele feit dat niet vaststaat wie de deur heeft geopend maakt dat dus niet anders, nu bij gebreke van enige aanwijzing voor het tegendeel moet worden aangenomen dat het niet afgesloten zijn van de deur evenals het wegnemen van de afzetting voor de trap tot de tweede verdieping samenhing met bouwactiviteiten (vergelijk de verklaringen van [persoon 12], uitvoerder bij Ballast Nedam en [persoon 2], projectleider bij Ballast Nedam, afgelegd tegenover de inspecteur Arbeidsinspectie, prod. 8 cve blz. 7 t/m 10).
4.5.3. De situatie als geschetst in 4.5.1. riep gevaar in het leven voor de leerlingen. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat Ballast Nedam is tekortgeschoten in haar zorgplicht doordat zij deze situatie heeft doen ontstaan. De door haar geschonden norm diende specifiek om gevaar voor kinderen tijdens het gebruik van de gymzaal en kleedlokalen in het nog niet voltooide centrum te voorkomen. Het gevaar heeft zich verwezenlijkt doordat [persoon 4] is gevallen. Op grond daarvan wordt het causale verband tussen het tekortschieten van Ballast Nedam en het ontstaan van de schade aangenomen, tenzij Ballast Nedam aannemelijk maakt dat die schade ook zonder haar tekortschieten zou zijn ontstaan (HR 29-11-2002, NJ 2004,305). Ballast Nedam heeft gesteld dat het causale verband niet vaststaat, nu het mogelijk is dat [persoon 4] niet door het open raamkozijn is gevallen, maar over de leuning is geklommen en gevallen. Ook in dat geval zou Ballast Nedam echter aansprakelijk zijn, omdat Ballast Nedam had moeten voorkomen dat [persoon 4] toegang had tot de galerij. Het causale verband tussen het tekortschieten van Ballast Nedam en de val van [persoon 4] staat daarmee vast.
4.5.4. Op grond van het vorenstaande is ook het hof van oordeel dat Ballast Nedam haar zorgplicht heeft geschonden. Grief II faalt dus.
4.6. Grief III is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de zorgplicht van Ballast Nedam niet is overgegaan op de gemeente. Volgens Ballast Nedam is dat wel het geval omdat de gymzaal en de kleedkamers op de 1e verdieping al waren opgeleverd.
4.6.1. Zoals Ballast Nedam ook zelf opmerkt heeft het ongeluk zich voorgedaan op een locatie buiten de gymzaal en de kleedkamers. Daarom kan in het midden blijven of die genoemde onderdelen van het bouwwerk reeds waren opgeleverd, hetgeen de gemeente betwist. De stelling van Ballast Nedam dat het ongeluk heeft kunnen plaatsvinden doordat [bedrijf 1] en/of de gemeente hun zorgplicht ten aanzien van het wel in gebruikgenomen deel van het gebouw hebben geschonden verwerpt het hof. Ballast Nedam heeft niet aangegeven wat zij hiermee concreet bedoelt. Indien zou moeten worden aangenomen dat de gymzaal en de kleedkamers op de 1e verdieping al waren opgeleverd, brengt dat niet mee dat Ballast Nedam er niet meer voor zou hoeven zorgen dat de kinderen niet van daaruit op andere plaatsen van de bouw konden komen. Ook grief III leidt niet tot vernietiging van het vonnis.
4.7. De grieven IV tot en met VI betreffen de vraag of de gemeente mede schuld of eigen schuld (zie rov. 2.18 vonnis rechtbank) treft of aansprakelijk kan worden gehouden op grond van art. 6:170 BW.
4.7.1. Het hof stelt voorop dat hier geen sprake kan zijn van eigen schuld van de gemeente, nu immers niet de gemeente de benadeelde is, maar [persoon 4] Het gaat derhalve uitsluitend om medeschuld van de gemeente, in die zin dat beoordeeld moet worden of de schade mede is veroorzaakt door omstandigheden die aan de gemeente moeten worden toegerekend.
4.7.2. De rechtbank heeft overwogen dat [persoon 1] van [bedrijf 1] alleen aan De Boschuil een veiligheidsinstructie heeft gegeven en dat in het midden kan blijven wie voor het geven van de veiligheidsinstructie verantwoordelijk moet worden gehouden, nu die instructie wel bij de Vuurvlinder bekend is geworden. De oorzaak van het ongeval ligt volgens de rechtbank niet zozeer in de aanvankelijke communicatiestoornis (wie zou de instructie aan De Vuurvlinder geven), maar eerder in het feit dat de onderhavige instructie een onvoldoende veiligheidsmaatregel was om te voorkomen dat de kinderen in het gevaarlijke gebied konden komen.
4.7.3. Het hof is van oordeel dat het primair tot de taak van de gemeente behoorde de leerkrachten van de basisscholen voor te lichten en te instrueren omtrent de situatie rond het in gebruik nemen van de gymzaal en de beperkingen die in verband met de veiligheid noodzakelijk waren. Het betrof immers basisscholen waarover het bevoegd gezag bij de gemeente berustte. Uit het feit dat de gemeente heeft erkend dat de voorlichting aan De Boschuil op 18 september 2000 werd gegeven door [persoon 1] van [bedrijf 1] omdat [persoon 3] van de gemeente toen verhinderd was leidt het hof af dat ook de gemeente die mening is toegedaan.
Op grond van hetgeen is vermeld in 4.1.4 en van de in 4.1.5. weergegeven verklaring van [directrice Vuurvlinder] blijkt dat die voorlichting en instructie aan De Vuurvlinder volstrekt onvoldoende was. Immers, op 15 september was voor [persoon 3] niet duidelijk of De Vuurvlinder op de hoogte was. Niet is gesteld of gebleken dat [persoon 3] aan [persoon 1] heeft gevraagd ook De Vuurvlinder te begeleiden en te instrueren. Kennelijk heeft men erop vertrouwd dat De Boschuil de nodige gegevens zou doorgeven aan De Vuurvlinder. Daarmee is de gemeente tekort geschoten in haar zorgplicht. Het gevolg van de gebrekkige voorlichting aan De Vuurvlinder is geweest dat aan de leerkrachten van deze school niet uitdrukkelijk is verteld dat men de kleedkamers op de tweede verdieping niet mocht gebruiken. Mede door het gemis aan duidelijke instructie heeft het kunnen gebeuren dat een leerkracht van De Vuurvlinder heeft gemeend dat die kleedkamers in gebruik konden worden genomen toen de trap die toegang gaf tot die kleedkamers niet langer met houten schotten was afgesloten. Ook de brief van de gemeente van 5 oktober 2000 (zie 4.1.4.) gaf De Vuurvlinder geen goede voorlichting, nu daarin weliswaar wordt gesproken van 2 in gebruik zijnde kleedkamers, maar niet wordt vermeld dat de andere kleedkamers zonder uitdrukkelijke instructie niet mogen worden gebruikt, terwijl de school bovendien wordt gerustgesteld door de mededeling dat deuren die toegang geven tot andere delen van het gebouw tijdens het gebruik door de aannemer zijn afgesloten en de conclusie dat de situatie niet onveilig is door de voorzorgen van de aannemer.
Naar het oordeel van het hof heeft de gebrekkige communicatie tussen de gemeente en De Vuurvlinder eraan bijgedragen dat het ongeluk kon gebeuren, omdat De Vuurvlinder meer alert had kunnen zijn als zij beter van de mogelijke gevaren van de bouwplaats doordrongen zou zijn geweest, duidelijker instructies had ontvangen en minder zou hebben vertrouwd op de door de aannemer genomen voorzorgen met betrekking tot het afgesloten houden van gevaarlijke gedeelten van het gebouw.
4.7.4. Het hof is van oordeel dat aan de leerkrachten van De Vuurvlinder geen verwijt kan worden gemaakt. Zij waren er niet van op de hoogte gesteld dat de kleedkamers op de tweede verdieping niet zonder uitdrukkelijke aanwijzing veilig gebruikt konden worden. Dat zij meenden dat het gebruik daarvan was toegestaan nadat de afsluiting voor de trap daar naartoe was verwijderd is daarom begrijpelijk. Evenmin is verwijtbaar dat de leerkracht niet steeds opnieuw heeft gecontroleerd of de deur was afgesloten, nu zij mocht afgaan op de mededeling van de gemeente dat de aannemer daarop toezag. Aansprakelijkheid van de gemeente op grond van art. 6:170 doet zich dus niet voor. Grief V faalt dus.
4.7.5. Het hof is van oordeel dat de schade verdeeld dient te worden over Ballast Nedam en de gemeente naar evenredigheid met de mate waarin de aan elke partij toe te rekenen omstandigheden aan de schade van [persoon 4] heeft bijgedragen. Het hof betrekt hierbij het feit dat de beslissing om de gymzaal in gebruik te geven voordat de bouwwerkzaamheden waren voltooid een gemeenschappelijke beslissing betreft van (onder meer) de gemeente en Ballast Nedam en de in 4.7.3. genoemde omstandigheden. Dat leidt ertoe dat 60% van de schade voor rekening komt van Ballast Nedam en 40% van de gemeente.
4.8. Het vorenstaande betekent dat de grieven IV en VI deels slagen, zodat het vonnis niet in stand kan blijven.
4.9. Grief VIII betreft de beslissing van de rechtbank om het bewijsaanbod van Ballast Nedam te verwerpen. Ballast Nedam stelt dat het hier gaat om tegenbewijs, dat niet gespecificeerd behoefde te worden. Ballast Nedam doet voorts in hoger beroep een uitdrukkelijk en gespecificeerd bewijsaanbod.
4.9.1. Op basis van de vaststaande feiten zoals vermeld in 4.5.1. in combinatie met de gehanteerde maatstaf vermeld in 4.5 (rov 2.6. van de rechtbank) heeft de rechtbank geconstateerd dat Ballast Nedam haar zorgplicht heeft geschonden. Niet is gebleken dat Ballast Nedam de genoemde feiten heeft weersproken. Bewijslevering met betrekking tot die feiten was dus niet aan de orde. De daaraan verbonden gevolgtrekking van de rechtbank berust op een juridisch oordeel. Voorzover Ballast Nedam stelde dat de gemeente mede aansprakelijk was, lag de bewijslast voor feiten die daartoe zouden leiden op haar, zodat zij een gespecificeerd bewijsaanbod op dat punt had moeten doen. De grief is dus niet terecht voorgedragen.
4.9.2. Ballast Nedam heeft in de toelichting op deze grief en aan het slot van de memorie een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Zonder nadere toelichting valt, gezien de vaststaande feiten, echter niet in te zien dat het bewijsaanbod dat Balast Nedam voldoende veiligheidsvoorzieningen heeft getroffen haar kan baten. Vaststaat immers dat die voorzieningen niet effectief waren. Indien Ballast Nedam zou bewijzen dat werkafspraken omtrent de veiligheid zijn gemaakt, dat zij de schotten naar de tweede verdieping niet heeft verwijderd, dat de "drie mannen in pak" niet bij haar in dienst waren en dat zij geen toestemming heeft gegeven de kleedkamers op de tweede verdieping te mogen gebruiken, doet dat niet af aan het hiervoor weergegeven oordeel van het hof omtrent de aansprakelijkheid, welk oordeel berust op de al wel vaststaande feiten. Hetzelfde geldt voor de overige door Ballast Nedam aangeboden feiten en omstandigheden. Het hof zal het bewijsaanbod daarom passeren.
4.10. Grief IX betreft de beslissing Ballast Nedam in de proceskosten te veroordelen. Die grief faalt omdat Ballast Nedam als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd, nu de vordering van de gemeente voor 60% toewijsbaar is. In hoger beroep zal het hof de kosten tussen partijen compenseren, nu ieder van hen op enig punt in het ongelijk is gesteld.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van 7 april 2004, waarvan beroep voor zoveel jegens Ballast Nedam gewezen;
opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Ballast Nedam om tegen kwijting aan de gemeente te betalen 60% van al datgene waartoe de gemeente als gedaagde in de hoofdzaak (rolnummer 71019/HA ZA 01-2051) ten behoeve van [persoon 4] is veroordeeld met inbegrip van de proceskostenveroordeling;
veroordeelt Ballast Nedam tot betaling van 60% van de kosten die de gemeente heeft gemaakt en nog zal maken ter vaststelling van de schade van [persoon 4];
veroordeelt Ballast Nedam in de proceskosten in eerste aanleg, tot op de dag van het vonnis aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.950,00 aan salaris van de procureur en € 77,56 aan verschotten;
wijst af wat meer of anders is gevorderd;
compenseert de proceskosten in hoger beroep tussen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Huijbers-Koopman en De Kok en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 22 mei 2007.