Uitspraak
typ. CB
rolnr. KG C0700459/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vijfde kamer, van 19 juni 2007,
gewezen in de zaak van:
de vennootschap onder firma [APPELLANTE],
gevestigd te [plaats],
appellante bij exploot van dagvaarding van 12 april 2007,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
tegen:
DE GEMEENTE BOXMEER,
zetelend te Boxmeer,
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.E. Benner,
op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis in kort geding van 16 maart 2007 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerde - de gemeente - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 154286/KG ZA 0784)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellante] is van dit vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. Bij appeldagvaarding heeft [appellante] zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot staking van de aanbestedingsprocedure en tot heraanbesteding, subsidiair tot een verbod op uitvoering van een reeds gegunde opdracht.
2.2 Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grieven onder overlegging van twee producties bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
2.3 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
4. De beoordeling
4.1 De vaststelling van de feiten onder 2. van het vonnis waarvan beroep is niet bestreden, zodat het hof hiervan ook in hoger beroep uitgaat.
4.2 Het gaat in dit hoger beroep, kort samengevat, om het volgende.
a) De gemeente heeft als aanbestedende dienst op 16 november 2006 een Aankondiging van opdracht gepubliceerd voor een Europese openbare aanbesteding inzake archeologisch onderzoek in het gebied Sterckwijck te Boxmeer. De aanbesteding is begeleid door Past2Present-Archeologic.
b) In de Aankondiging is als één van de vereisten opgenomen een jaaromzet in 2003, 2004 en 2005 in archeologische projecten van ten minste € 800.000 per jaar.
c) Op 17 november 2006 is een gerectificeerde Aankondiging gepubliceerd waarin het omzetvereiste is gewijzigd in ten minste € 750.000 per jaar. Dit is ook opgenomen in de Vragenlijst die door de inschrijvers ingevuld moet worden.
d) In de Aanbestedingsleidraad is als omzetvereiste opgenomen een gemiddelde jaaromzet van € 750.000 over de jaren 2003, 2004 en 2005.
e) Als gunningscriterium is in de Aankondiging van opdracht vermeld de laagste prijs.
f) In de Aanbestedingsleidraad is opgenomen dat vragen met betrekking tot de aanbesteding en het bestek tot 15 december 2006 bij Past2Present-Archeologic kunnen worden ingediend. Van deze mogelijkheid heeft [appellante] geen gebruik gemaakt.
g) De Aankondiging bevat voor het aantekenen van beroep een termijn van 15 dagen.
h) [appellante] heeft zich voor de aanbesteding ingeschreven.
i) Deze heeft namens de gemeente bij brief van 19 januari 2007 aan [appellante] laten weten dat zij zich niet voor de laagste prijs heeft ingeschreven en dat de gemeente voornemens is de opdracht aan een ander te gunnen.
j) Bij dagvaarding van 12 februari 2007 is [appellante] hiertegen opgekomen. Na gemotiveerd verweer door de gemeente heeft de voorzieningenrechter bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van [appellante] afgewezen.
4.3 De grieven 1 en 2 betreffen de kwestie van de wijziging van het omzetvereiste van € 800.000 in € 750.000 per jaar en de vermelding van dit laatste bedrag als gemiddelde jaaromzet in de Aanbestedingsleidraad. Volgens [appellante] levert dit een gebrek op dat tot een nieuwe aanbestedingsprocedure noodzaakt, gelet ook op de belangen van derden.
4.4 [appellante] heeft gelijk dat de vermelding van het omzet-vereiste in de Aanbestedingsleidraad in overeenstemming dient te zijn met die in de Aankondiging en de Vragenlijst en dat hierbij niet alleen haar belang maar ook dat van derden aan de orde is. Dit leidt evenwel niet tot het door [appellante] gewenste resultaat. Naar het voorlopig oordeel van het hof is de geconstateerde onregelmatigheid niet zodanig dat deze een nieuwe aanbestedingsprocedure rechtvaardigt. Immers, uit het feit dat de oorspronkelijke Aankondiging, de gerectificeerde Aankondiging en de Vragenlijst alle een omzetvereiste per jaar vermelden en alleen de Aanbestedingsleidraad een gemiddelde jaaromzet, kunnen gegadigden redelijkerwijs afleiden dat uitgegaan dient te worden van het omzetvereiste per jaar en niet van een gemiddelde jaaromzet. Het feit dat het andersluidende vereiste in de Aanbestedingsrichtlijn is voorzien van een daarbij passende motivering doet hier niet aan af. De onregelmatigheid in de vermeldingen leidt niet tot een toewijzing van de vorderingen van [appellante]. Hetzelfde geldt voor de wijziging van het bedrag van het omzetvereiste, aangezien deze wijziging onmiddellijk in een gerectificeerde Aankondiging is vermeld. De grieven 1 en 2 worden verworpen.
4.5 De grieven 3, 4 en 5 betreffen het bezwaar van [appellante] dat het bestek onvoldoende inzichtelijk is, waardoor het niet voldoet aan het transparantiebeginsel. Het hof overweegt hierover het volgende.
4.6 Vast staat dat [appellante] geen gebruik heeft gemaakt van de daarvoor bestemde mogelijkheid om in de periode tot 15 december 2006 vragen over het bestek in te dienen. Wanneer (onderdelen van) het bestek haar niet voldoende duidelijk waren, had het op haar weg gelegen van die mogelijkheid gebruik te maken en niet eerst op 12 februari 2007 bij inleidende dagvaarding bezwaren kenbaar te maken, dat wil zeggen na het verstrijken van die termijn, na de mededeling op 19 januari 2007 over de voorgenomen gunning en na het verstrijken van de 15-dagentermijn. Deze handelwijze is niet in overeenstemming met het streven aanbestedingen voortvarend en doeltreffend te laten verlopen en deze niet zonder objectieve reden te doen vertragen.
4.7 Het voorgaande mede in aanmerking genomen, is het hof voorshands van oordeel dat de gemeente de thans in dit kort geding opgeworpen bezwaren over het bestek zowel in eerste aanleg als in hoger beroep op toereikende wijze heeft weerlegd. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat door [appellante] niet aannemelijk is gemaakt dat de door de gemeente gehanteerde criteria zodanig onduidelijk zijn geformuleerd dat redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers deze niet op eenzelfde wijze zouden interpreteren. Dat de aanbestedingsprocedure of onderdelen daarvan niet in overeenstemming is met het transparantiebeginsel, dan wel met enig ander fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht, is door [appellante] al met al niet aannemelijk gemaakt.
4.8 De conclusie is dat de grieven 3, 4 en 5 niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep leiden, zodat zij worden verworpen.
4.9 Grief 6 betreft de afweging van de belangen van partijen. De gemeente heeft bij memorie van antwoord laten weten dat op 3 april 2007 de opdracht definitief aan een derde is gegund, dat hiervan op 10 april 2007 mededeling is gedaan en dat inmiddels met de uitvoering van de werkzaamheden is begonnen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid van deze informatie te twijfelen. Gelet op hetgeen hiervoor naar aanleiding van de andere grieven is geoordeeld, leidt een afweging van de betrokken belangen onder deze omstandigheden ten aanzien van het primair gevorderde niet tot een ander resultaat dan in het vonnis waarvan beroep. Voor een verbod op het (verder) uitvoering geven aan de overeenkomst, zoals [appellante] in hoger beroep subsidiair heeft gevorderd is bij deze stand van zaken evenmin enige grond aanwezig. De grief faalt.
4.10 Grief 7 betreft de afwijzing van de vorderingen van [appellante]. Deze grief heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en deelt het lot ervan. De grief wordt verworpen. Ook voor het overige zijn door [appellante] geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een andere conclusie leiden.
4.11 Nu alle grieven zijn verworpen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd en het meer of anders gevorderde wordt afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst af het meer of anders gevorderde;
veroordeelt [appellante] in de kosten van geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 300,= aan verschotten en op € 894,= aan salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Feddes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 19 juni 2007.