Uitspraak
typ. MM
rolnr. C0600258/MA
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
eerste kamer, van 26 juni 2007,
gewezen in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, [APPELLANTE SUB 1],
gevestigd te [plaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, [APPELLANTE SUB 2],
gevestigd te [plaats], [gemeente],
appellanten,
procureur: mr. R.M. Kerkhof,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, [GEÏNTIMEERDE],
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het bij exploot van dagvaarding d.d. 6 februari 2006 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank te Maastricht onder rolnummer 93493/HAZA 04-657 op 16 november 2005 uitgesproken tussen appellanten - nader in enkelvoud te noemen [appellanten] - als gedaagden en geïntimeerde - nader te noemen [geïntimeerde] - als eiseres.
1. De procedure in eerste aanleg
Hiervoor verwijst het hof naar het beroepen vonnis en het daaraan voorafgaande comparitievonnis van 30 juni 2004, welke vonnissen zich bij de stukken bevinden.
2. De procedure in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [appellanten] onder overlegging van producties acht grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
Vervolgens heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord de grieven bestreden.
Partijen hebben vervolgens hun zaak doen bepleiten, [appellanten] door mr. Luchtman en [geïntimeerde] door mr. De Poorter.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
3. De grieven
Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling van het hoger beroep
4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.8 vastgestelde feiten; het hof gaat van diezelfde feiten uit.
4.2. Het gaat in dit geding om het volgende.
(a) Op [datum 1] is een overeenkomst gesloten tussen [geïntimeerde] - toen nog [bedrijf 1] geheten - betreffende de afname door [geïntimeerde] in de periode van 1 juli 2001 tot 1 juli 2007 van maximaal 100.000 ton klei per kalenderjaar afkomstig van [appellanten] tegen een prijs van aanvankelijk fl. 9,75, jaarlijks te indexeren.
De overeenkomst (productie 1 bij brief van 17 december 2004) werd gesloten ter compensatie van een inbreuk die [appellanten] in de periode 1996 - 1999 had gemaakt op de rechten van [geïntimeerde] door klei en zand en grind te winnen in het exclusief aan [geïntimeerde] toekomende deel IV van de [adres 1]. De overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
Artikel 1 Kleileveranties tot aan 1 juli 2007
1. Gedurende de periode vanaf 1 juli 2001 tot aan 1 juli 2007 heeft [bedrijf 1] het recht om maximaal 100.000 ton klei per kalenderjaar af te nemen uit [adres 1]. ()
3. De kleileveranties betreffen type Poriso klei, [type 2 klei] en Rosa Nigra klei, in de verhoudingen en volgens de kwaliteitsspecificaties die zijn vermeld op de bijlage bij deze overeenkomst. ()
4. De prijs voor deze klei bedraagt f. 9,75 per ton exclusief BTW (basis 1 januari 2001 = 100). ()
Bij de overeenkomst zijn als bijlage informatiebladen gevoegd met betrekking tot de kwaliteit van de drie hiervoor genoemde typen klei.
(b) Uit informatieblad 1, blad 1 en 2 bij de overeenkomst blijkt dat de zogenaamde Porisoklei wordt omschreven als "humusrijk pakket in de hoofdzaak direct voorkomend onder het afdekpakket", en naar productielocatie Poriso zal worden aangevoerd.
Uit informatieblad 1, blad 3 en 4, blijkt dat de daar omschreven geelbakkende klei "in hoofdzaak [voorkomt] na mogelijk overgang- of stoorlaag onder het Porisopakket", en wordt aangevoerd "naar de betreffende productielocatie".
(c) Op [datum 2] heeft [geïntimeerde] (toen nog onder de naam [bedrijf 1]) met [bedrijf 2] een overeenkomst (productie 3 bij brief van
17 december 2004) gesloten, waarbij [geïntimeerde] de ondernemingsactiviteiten van [bedrijf 2] heeft overgenomen door de overgang van werknemers, overname van voorraden, inventaris, machines en andere roerende zaken, handelsnaam, klanten en partners en het huren van de bedrijfsruimten, alles van de vestigingen van [bedrijf 2] te [plaats 1] en [plaats 2].
In verband met deze overname heeft [appellanten] een brief ontvangen gedateerd 10 januari 2003 (productie 1 bij conclusie van antwoord). De brief was gesteld op briefpapier van [bedrijf 2]en getekend door [persoon 1] namens "[bedrijf 2]/[geïntimeerde]". In de brief is onder meer het volgende opgenomen:
"Woensdag 18 december jl. is er een overeenkomst getekend tussen [bedrijf 2] en [geïntimeerde]. Dit houdt in dat per 1 januari 2003 de activiteiten van [bedrijf 2] [plaats 1] en [bedrijf 2] [plaats 2] overgenomen zijn door [geïntimeerde].
U kunt uw facturen rechtstreeks naar de fabrieken blijven sturen, geadresseerd aan de hieronder vermelde namen:
[geïntimeerde] steenfabriek [plaats 1] ([bedrijf 2] [plaats 1])
[geïntimeerde] steenfabriek [plaats 2] ([bedrijf 2] [plaats 2]).
Hierbij vragen wij u lopende contracten of afspraken, die op naam staan van [bedrijf 2][plaats 1] of [bedrijf 2] [plaats 2], om te zetten naar [geïntimeerde] Steenfabriek [plaats 1] of [geïntimeerde] Steenfabriek [plaats 2].
Gelieve deze gegevens in uw bestand aan te passen."
(d) Voor de leveringen aan de baksteenfabrieken te [plaats 1] en [plaats 2] heeft [appellanten] met ingang van 1 januari 2003 gefactureerd gebaseerd op een prijs per ton die hoger was dan de geïndexeerde prijs genoemd in het hiervoor onder (a) omschreven contract van juli 2001. Een aantal van deze facturen is door [geïntimeerde] betaald.
(e) [geïntimeerde] is in de loop van 2003 in overleg getreden met [appellanten] over de prijs van de aan de fabrieken in [plaats 1] en [plaats 2] geleverde en te leveren klei.
(f) [geïntimeerde] heeft aan [appellanten] bij aangetekend schrijven van 1 december 2003 (productie 3 bij conclusie van antwoord) met als onderwerp "uitvoering overeenkomst d.d. [datum 1]" meegedeeld:
"In de eerste helft van 2003 is aan u gemeld (middels [persoon 2]) dat door u geen uitvoering wordt gegeven aan de prijzen voortvloeiend aan bovengenoemde overeenkomst voor de levering aan onze bedrijven in Nederland en België.
In het daaropvolgende gesprek met de heer [persoon 3] en [persoon 2] hebben wij U nogmaals op de hoogte gesteld en over te gaan op de voorwaarden zoals overeengekomen in de overeenkomst.
Tot op heden, ondanks ons dringende verzoek, is het niet mogelijk gebleken met u tot een vervolggesprek te komen en komt u de overeenkomst v.w.b. overeengekomen prijs per ton klei niet na.
Dit is voor ons niet acceptabel en we wensen per direct uitvoering van de overeenkomst met ingang van 1 januari 2003."
(g) Hangende deze procedure zijn partijen overeengekomen dat met ingang van medio 2005 aan de baksteenfabrieken te [plaats 2] en [plaats 1] een klei van een andere samenstelling dan voordien geleverd zou gaan worden tegen een prijs van € 12,50 per ton.
4.3. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] - kort gezegd - gevorderd dat de rechtbank [appellanten] zou bevelen haar verplichtingen uit de overeenkomst van [datum 1] na te komen, in het bijzonder de verplichting tot levering (kennelijk: ook aan de fabrieken in [plaats 1] en [plaats 2]) van klei die voldoet aan de kwaliteitsspecificaties die zijn vermeld op de bijlage bij die overeenkomst tegen een prijs van de fl. 9,75 geïndexeerd per ton en dat ook de al geleverde klei conform de in genoemde overeenkomst bepaalde prijs zou worden afgeleverd, met terugbetaling van wat dan te veel is betaald door [geïntimeerde].
Nadat [appellanten] de vordering had weersproken heeft de rechtbank een comparitie gelast. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
Nadat partijen een conclusie van repliek en dupliek hadden genomen en hun zaak hadden bepleit heeft de rechtbank in haar eindvonnis de vordering van [geïntimeerde] toegewezen.
4.4. De grieven bestrijden het totale oordeel van de rechtbank, zodat het geschil in volle omvang aan het hof is voorgelegd. Het hof zal de grieven niet afzonderlijk behandelen.
4.5. Het hof deelt het uitgangspunt van de rechtbank zoals neergelegd in het procesverbaal van de comparitiezitting van 17 december 2004. Daarin is als het voorlopig oordeel van de rechtbank weergegeven
(1) dat het gelijk aan de zijde van [geïntimeerde] is voor wat betreft haar stelling dat zij, tot een maximum van 100.000 ton per jaar, klei van [appellanten] mag afnemen, ongeacht voor welke productielocatie dit bestemd is, mits het om de klei gaat die in de overeenkomst wordt bedoeld, en
(2) dat indien de stelling van [appellanten] juist is dat zij andere klei dan in de overeenkomst bedoeld aan de steenfabrieken in [plaats 1] en [plaats 2] levert, de overeenkomst op die leveranties niet van toepassing is.
Voor zover de rechtbank echter in het eindvonnis van het onder (2) bedoelde gedeelte van dit uitgangspunt is afgeweken deelt het hof die wijziging van oordeel niet.
4.6. Het hof overweegt daartoe als volgt.
Het geschil tussen partijen betreft in de kern de uitleg van de tussen hen gesloten overeenkomst van [datum 1]. Die overeenkomst moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf (recentelijk HR 19 januari 2007, LJNnr AZ3178). [geïntimeerde] beroept zich voor haar vordering op een uitleg van de overeenkomst die door [appellanten] gemotiveerd wordt bestreden. In beginsel dient [geïntimeerde] dan de door haar verdedigde interpretatie van de overeenkomst te bewijzen, tenzij de door haar verdedigde uitleg op grond van de bewoordingen van de overeenkomst zodanig aannemelijk is, dat het op de weg van [appellanten] zou liggen daartegen tegenbewijs te leveren (HR 9 december 1994, NJ 1995, 197).
4.7. In de overeenkomst wordt aan [geïntimeerde] zonder enige beperking het recht verleend tot afname van 100.000 ton klei per jaar. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van [datum 1] nam [geïntimeerde] al klei af, onder meer voor haar steenfabriek te [plaats 3], en die afname is daarna conform de overeenkomst voortgezet.
Een beperking tot leveranties aan deze fabriek in [plaats 3] of anderszins tot bepaalde productielocaties wordt echter in de overeenkomst niet gemaakt. Gelet op de bewoordingen van de overeenkomst moet er dan ook in beginsel van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] ongeclausuleerd het recht heeft op afname van 100.000 ton klei, mits het gaat om de in de overeenkomst bedoelde klei.
Indien - zoals het hof begrijpt - partijen in de loop van 2005 zijn overeengekomen dat de fabrieken in [plaats 2] en [plaats 1] voortaan de klei zullen ontvangen die steeds aan [plaats 3] is geleverd, dan betekent het voorgaande dat voor die klei de prijs geldt die voor de aan [plaats 3] geleverde klei moet worden betaald.
Weliswaar stelt [appellanten] nog dat de overeenkomst er niet in voorziet dat [geïntimeerde] de daarin bepaalde prijsreductie kan vragen voor de steenfabrieken in [plaats 1] en [plaats 2], maar dat kan uit de overeenkomst niet worden afgeleid en wordt door [appellanten] niet nader onderbouwd. [appellanten] heeft ten aanzien hiervan ook geen voldoende concreet bewijsaanbod gedaan, zodat het hof aan die stelling verder voorbijgaat.
4.8. Het feit dat de fabrieken in [plaats 1] en [plaats 2] ook al vóór de overname door [geïntimeerde] klei betrokken van [appellanten] brengt niet met zich mee dat [geïntimeerde] na die overname zich jegens [appellanten] niet kan beroepen op de gesloten overeenkomst ook inzake de afname voor die fabrieken. [geïntimeerde] mag ook wat die afname betreft jegens [appellanten] in redelijkheid een beroep doen op de overeenkomst, nu die overeenkomst ongeclausuleerd aan [geïntimeerde] het recht geeft op afname van de in de overeenkomst bedoelde klei. Het enkele feit dat [geïntimeerde] zich kennelijk pas na enige tijd realiseerde dat zij op de overeenkomst een beroep kon doen wat betreft deze leveranties ontneemt haar niet het recht dat alsnog te doen. Ook heeft [geïntimeerde] door het tijdsverloop niet het recht verwerkt alsnog een beroep te doen op de overeenkomst. [appellanten] voert (in de toelichting op grief 6) een aantal argumenten aan waarom [geïntimeerde] haar recht zou hebben verwerkt maar het hof acht die niet doorslaggevend.
Uit de brief van [persoon 1] namens [bedrijf 2]/[geïntimeerde] van 10 januari 2003 kan in redelijkheid niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] haar rechten uit de overeenkomst van [datum 1] wilde opgeven. Daarin gaat het om de voortzetting van de kleileveranties, maar dat [geïntimeerde] afstand deed van de gunstiger prijs voortvloeiend uit de overeenkomst van [datum 3] kan uit de brief niet worden afgeleid of begrepen.
Ook het feit dat [geïntimeerde] voor de overname van de fabrieken van [bedrijf 2]de boeken van [bedrijf 2]zou hebben onderzocht en daarbij moet zijn gestuit op de overeenkomsten van [bedrijf 2] met [appellanten] en de daarin gemaakte prijsafspraken is van onvoldoende gewicht, reeds omdat [appellanten] niet bij het sluiten van deze overeenkomst betrokken was en daar dus geen verwachtingen aan kan hebben ontleend.
4.9. Dit is slechts anders voor de periode van afname gelegen voordat [geïntimeerde] dit beroep op de overeenkomst deed. De fabrieken in [plaats 1] en [plaats 2] bleven immers de klei afnemen die zij tevoren ook al afnamen, en uit de brief van 10 januari 2003 blijkt daarnaast dat voortzetting van de bestaande relatie werd beoogd. Ook werden de door [appellanten] ingediende facturen (berekend conform de eerder met [bedrijf 2] vastgestelde prijs) door [geïntimeerde] aanvankelijk zonder protest betaald.
Gelet op al deze omstandigheden behoefde [appellanten] niet te begrijpen dat [geïntimeerde] - zo lang zij niet daadwerkelijk een beroep op de overeenkomst van [datum 1] had gedaan - zich het recht voorbehield een beroep te doen op die overeenkomst, en heeft [geïntimeerde] het recht verwerkt dat alsnog met terugwerkende kracht te doen.
4.10. [appellanten] heeft erkend dat [geïntimeerde] "medio 2003" een beroep heeft gedaan op de overeenkomst, hetgeen het hof zal aanmerken als een erkenning door [appellanten] dat [geïntimeerde] in ieder geval per 1 juli 2003 een beroep gedaan heeft op de overeenkomst, zodat vanaf dat tijdstip niet meer van verwerking van het recht om een beroep te doen op de overeenkomst van [datum 1] kan worden gesproken.
Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat al in maart van dat jaar jegens [appellanten] is aangevoerd dat de facturen niet klopten, hetgeen door [appellanten] is ontkend. [geïntimeerde] zal dan ook dienen te bewijzen dat al vóór 1 juli 2003 een beroep is gedaan op de overeenkomst en op welk tijdstip dat dan is gebeurd.
(Ter voorkoming van misverstand merkt het hof op dat deze bewijsopdracht alleen relevant is wanneer [geïntimeerde] slaagt in het bewijs bedoeld in de hierna te formuleren bewijsopdracht met betrekking tot de samenstelling van de door [appellanten] op grond van de overeenkomst van [datum 1] te leveren klei.)
4.11. In de conclusie van antwoord heeft [appellanten] de vordering van [geïntimeerde] voorts bestreden op grond van de stelling dat de klei die ten behoeve van de steenfabriek in [plaats 3] wordt afgeleverd een andere samenstelling en een andere kostprijs heeft dan de klei die aan de fabrieken in [plaats 1] en [plaats 2] wordt afgeleverd; bij [plaats 3] mengt [appellanten] 20 a 25 procent kleizand, bij [plaats 1] en [plaats 2] wordt 25 procent humusarme klei toegevoegd. [appellanten] maakt derhalve onderscheid tussen de in de groeve gewonnen klei en de klei zoals die na bijmenging van kleizand of klei met een andere samenstelling werd afgeleverd op de vrachtwagens van [geïntimeerde].
In de conclusie van repliek heeft [geïntimeerde] niet bestreden dat er verschil was in samenstelling en prijs, maar daaraan toegevoegd dat de klei voor [plaats 3] dan kennelijk niet in overeenstemming is met het contract, terwijl dat wel geldt voor de klei die voor 1 januari 2003 aan de steenfabrieken in [plaats 1] en [plaats 2] werd geleverd.
4.12. Het hof stelt voorop dat de bewoordingen van de overeenkomst niet zodanig eenduidig zijn dat daaruit het gelijk van [geïntimeerde] of het gelijk van [appellanten] rechtstreeks voortvloeit. Wel valt daaruit af te leiden dat de afspraken tussen partijen betrekking hadden op leverantie "door belading van de vrachtwagens die [bedrijf 1] voorrijdt aan de [adres 1]." Daaruit leidt het hof in beginsel af dat de overeenkomst doelde op klei zoals die op de vrachtwagens werd gestort, dus eventueel na bijmenging zoals door [appellanten] gesteld. In dat geval gaat het dus niet om de in de groeve gewonnen klei, maar om de nadien gemengde en afgeleverde klei. Daarmee is echter nog niet beslist of de overeenkomst impliceerde dat door [appellanten] aan [geïntimeerde] pure klei moest worden afgeleverd dan wel klei met bijmenging.
4.13. Uit de hiervoor genoemde stellingen van [geïntimeerde] volgt in ieder geval dat er ook volgens [geïntimeerde] feitelijk verschil bestond tussen de aan [plaats 3] geleverde klei en de aan [plaats 2] en [plaats 1] geleverde klei.
Dat de vóór 1 januari 2003 aan [plaats 1] en [plaats 2] geleverde klei zou hebben voldaan aan de overeenkomst van [datum 1] is niet zonder meer relevant, omdat die overeenkomst helemaal niet betrekking had op deze klei; [bedrijf 2]- toen eigenaar van beide fabrieken - was immers niet bij deze overeenkomst betrokken maar had kennelijk een eigen overeenkomst gesloten met [appellanten].
[geïntimeerde] heeft niet betwist dat na haar overname van de fabrieken van [bedrijf 2] althans de eerste maanden niet is gevraagd om klei volgens de specificaties uit de overeenkomst van [datum 1], en dat toen de leveranties op de oude voet (dus van klei volgens de eerder met [bedrijf 2] overeengekomen specificaties) zijn voortgezet. Ook voor deze klei gold dus dat deze niet aan de specificaties van de overeenkomst behoefde te voldoen, omdat [appellanten] niet hoefde te begrijpen dat voor deze andere fabrieken [geïntimeerde] dezelfde klei wenste als [appellanten] aan [plaats 3] leverde. Daarbij is van belang, dat [geïntimeerde] niet heeft betwist dat niet aan iedere fabriek klei van dezelfde samenstelling wordt geleverd.
Daarnaast constateert het hof dat pas nadat [appellanten] in de conclusie van antwoord had gewezen op de verschillen tussen de klei die werd geleverd aan [geïntimeerde] en de klei die werd geleverd aan [bedrijf 2], [geïntimeerde] het standpunt is gaan innemen dat de aan [plaats 3] geleverde klei niet aan de overeenkomst voldeed. In de dagvaarding heeft [geïntimeerde] in weerwil van artikel 111 lid 3 Rv noch dit verweer van [appellanten] noch haar thans geleverde commentaar opgenomen, hoewel [geïntimeerde] al op de hoogte was van dit verweer van [appellanten]. [appellanten] had in haar brief van 6 januari 2004 aan [geïntimeerde] (productie 4 bij conclusie van antwoord) immers al uitdrukkelijk opgemerkt: "Daarbij komt nog dat de kleileveranties specifiek een aantal types klei betreft, in de verhoudingen en volgens de vastgelegde kwaliteitsspecificaties. Een ander type klei op basis van andere specificaties valt niet onder deze overeenkomst."
4.14. Voor het geschil is derhalve beslissend of de klei die volgens de overeenkomst van [datum 1] werd geleverd voor de steenfabriek te [plaats 3], dezelfde klei is als de klei geleverd aan de steenfabrieken in [plaats 1] en [plaats 2].
Als het gaat om dezelfde klei dan kan [geïntimeerde] zich er jegens [appellanten] immers in redelijkheid op beroepen dat de overeenkomst van [datum 1] - althans nadat [geïntimeerde] daarop een beroep had gedaan - ook op deze klei van toepassing moet worden geacht nu de desbetreffende fabrieken inmiddels eigendom van [geïntimeerde] zijn geworden. Als het klei van een andere samenstelling betreft - omdat in beide gevallen niet de pure klei werd geleverd maar klei met bijmenging van kleizand ([plaats 3]) dan wel andersoortige klei ([plaats 1] en [plaats 2]) - gaat dat niet op.
4.15. De stellingen van [appellanten] over de strekking van de overeenkomst komen er wat dit betreft op neer dat de specificaties in de overeenkomst betrekking hadden op de klei zoals die gewonnen werd, maar niet op de klei zoals die uiteindelijk (na bijmenging van kleizand) werd afgeleverd, zodat het feit dat de voor [plaats 3] afgeleverde klei niet aan de specificaties voldeed niet relevant is. [appellanten] heeft voorts opgemerkt dat [geïntimeerde] inzake [plaats 3] nooit heeft geklaagd over de kwaliteit van de klei en blijkbaar altijd de specifiek aan haar geleverde klei passend heeft gevonden binnen haar productieproces.
Daaraan heeft [appellanten] toegevoegd (conclusie van dupliek, § 12) dat als zij van de ene op de andere dag, en zonder dat aan [geïntimeerde] mee te delen, de samenstelling van de klei zou veranderen zodat die wel aan de contractuele specificaties zou voldoen (het hof begrijpt: in de door [geïntimeerde] bedoelde zin), [plaats 3] daardoor in het productieproces aanzienlijk schade zou kunnen lijden.
[geïntimeerde] heeft deze stellingen van [appellanten] slechts in algemene zin weersproken, en harerzijds aangevoerd dat de overeenkomst inhoudt dat niet alleen de gewonnen, maar ook de afgeleverde klei aan de specificaties moest voldoen.
4.16. Het hof merkt, gelet op de hiervoor besproken stellingen van partijen, voor de goede orde in de eerste plaats het volgende op.
In haar vonnis heeft de rechtbank overwogen dat, als de kwaliteit van de aan de fabrieken in [plaats 1] en [plaats 2] geleverde klei hoger is dan bedoeld in de overeenkomst van [datum 1], dat in het onderhavige geschil geen consequenties heeft, omdat [appellanten] dan onverplicht een betere kwaliteit heeft geleverd dan overeengekomen.
Het hof acht deze redenering niet juist.
Het verweer van [appellanten] is immers dat zij aan de voormalige fabrieken van [bedrijf 2] heeft geleverd overeenkomstig hetgeen met [bedrijf 2] was gecontracteerd, en dat de aldus te leveren klei een andere samenstelling had dan de klei bedoeld in de overeenkomst van [datum 1]. Als die stelling juist is dan kan [geïntimeerde] zich niet op laatstgenoemde overeenkomst en de daarin bepaalde prijs beroepen, omdat dan immers aan de fabrieken in [plaats 1] en [plaats 2] geen klei is geleverd als bedoeld in de overeenkomst van [datum 1], maar klei als bedoeld in de met [bedrijf 2] gesloten overeenkomst, die kennelijk een andere samenstelling heeft en ook duurder is dan de aan de fabriek in [plaats 3] geleverde klei.
Als de aan [plaats 2] en [plaats 1] geleverde klei van betere - dus andere - kwaliteit was dan de klei die [appellanten] volgens de overeenkomst aan [plaats 3] moest leveren, betekent dat niet dat [appellanten] dan (zoals de rechtbank overweegt) onverplicht een betere kwaliteit heeft geleverd zonder dat dat afbreuk doet aan de toepasselijkheid van de overeenkomst van [datum 1], maar dat de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellanten] inzake [plaats 3] op andere klei betrekking had dan de door [geïntimeerde] voortgezette overeenkomst tussen [appellanten] en [bedrijf 2], zodat [geïntimeerde] dan juist geen beroep kon doen op de prijsafspraken uit de overeenkomst van
[datum 1].
4.17. Zonder deskundige voorlichting kan het hof uit de overgelegde specificaties niet afleiden of de (met kleizand gemengde) klei voor [plaats 3] niet aan de specificaties van de overeenkomst voldeed en de aan [plaats 2] en [plaats 1] geleverde klei wel. Er is immers blijkens het overgelegde analyserapport voor de vier geanalyseerde soorten klei van steeds andere specificaties sprake, en het hof kan niet uitmaken welke verschillen relevant zijn en welke niet.
Wel staat echter vast, dat [appellanten] aan de fabriek in [plaats 3] na het sluiten van de overeenkomst van [datum 1] in ieder geval lange tijd klei heeft geleverd die door [geïntimeerde] zonder protest is geaccepteerd, terwijl pas bij de conclusie van repliek van 26 januari 2005 wordt aangevoerd dat die klei niet aan de specificaties voldeed. Ook constateert het hof dat partijen tijdens de loop van het geding zijn overeengekomen dat de kwaliteit van de leveranties aan de fabrieken en [plaats 1] en [plaats 2] zal worden aangepast en niet die van de leveranties aan [plaats 3]. Het omgekeerde zou toch voor de hand hebben gelegen wanneer de leveranties aan [plaats 3] niet, en die van aan [plaats 1] en [plaats 2] wel aan de specificaties van de overeenkomst van 21 juli 2001 voldeden.
4.18. In ieder geval is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen de uitleg die [geïntimeerde] aan de overeenkomst geeft, gelet op de omstandigheden van het geval, niet zodanig voor de hand liggend (in de in rechtsoverweging 4.6. bedoelde zin) dat zij die uitleg voorshands heeft bewezen.
[geïntimeerde] dient dan ook, nu zij zich erop beroept dat zij recht heeft op klei voor de fabrieken in [plaats 1] en [plaats 2] tegen de prijs uit de overeenkomst van [datum 1], te bewijzen dat die overeenkomst ook op deze klei van toepassing is, dit omdat de klei die tot 1 januari 2003 aan de fabrieken in [plaats 1] en [plaats 2] werd geleverd (en welke leverantie nadien tegen dezelfde specificaties werd voortgezet) dezelfde samenstelling had als de klei die op grond van de overeenkomst van [datum 1] moest worden geleverd aan de fabriek in [plaats 3].
Daarvoor is in de eerste plaats van belang of [geïntimeerde] voor de fabriek in [plaats 3] op grond van de overeenkomst recht had op pure klei dan wel op klei met bijmenging van kleizand. Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen dit te bewijzen.
4.19. Mocht [geïntimeerde] daarin slagen dan dient vervolgens te komen vast te staan dat de samenstelling van de (pure) klei die aan de fabriek in [plaats 3] werd geleverd overeenkomt met de samenstelling van de aan de fabrieken in [plaats 2] en [plaats 1] geleverde klei. Daarvoor zal dan een deskundigenbericht noodzakelijk zijn. Partijen wordt verzocht zich in de memorie na enquête ook uit te laten over de vraag wie als deskundige(n) kan/kunnen worden benoemd, en over de daaraan te stellen vragen.
4.20. Het hof zal thans aan [geïntimeerde] bewijs opdragen en overigens iedere beslissing aangehouden.
5. De beslissing
Het hof:
laat [geïntimeerde] toe te bewijzen
1. dat de klei die tot 1 januari 2003 aan de fabrieken in [plaats 1] en [plaats 2] werd geleverd dezelfde samenstelling had als de klei die op grond van de overeenkomst van [datum 1] moest worden geleverd aan de fabriek in [plaats 3], en wel omdat [geïntimeerde] voor de fabriek in [plaats 3] op grond van de overeenkomst recht had op pure klei en niet op klei met bijmenging van kleizand;
2. dat inzake de leveranties aan [plaats 1] en [plaats 2] al vóór 1 juli 2003 een beroep is gedaan op de overeenkomst en op welk tijdstip dat dan is gebeurd.
bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Begheyn als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 10 juli 2007 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de maanden september en oktober 2007;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de procureur van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
bepaalt dat partijen zich bij memorie na enquête kunnen uitlaten over de persoon van de eventueel te benoemen deskundige(n) en de daaraan te stellen vragen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Van Harinxma Thoe Slooten en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op
26 juni 2007.