Uitspraak
C0501342/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
achtste kamer, van 9 januari 2007,
gewezen in de zaak van:
FG INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante bij exploot van dagvaarding van 22 september 2005,
procureur: mr. D.A. Witberg,
tegen:
[X.],
wonende te [vestigingsplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. T.W.H.M. Weller,
op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, onder zaaknummer 393790 met rolnummer 05/3811 gewezen vonnis van 4 augustus 2005 tussen appellante – FG International – als gedaagde en de geïntimeerde – [X.] – als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis waarvan beroep.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Bij memorie van grieven heeft FG International onder overlegging van drie producties veertien grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 4 augustus 2005 waarvan beroep, en, opnieuw recht doende, [X.] in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen, en [X.] te veroordelen terug te betalen de door haar uit hoofde van voormeld vonnis betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de terugbetaling door [X.], dan wel terug te betalen een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van [X.] in de kosten van het geding in beide instanties.
2.2 Bij memorie van antwoord heeft [X.] onder overlegging van vijf producties de grieven bestreden en eveneens bewijs aangeboden, om tenslotte te concluderen dat het hof FG International niet ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, dan wel de vordering zal afwijzen als ongegrond en onbewezen, en het vonnis waarvan beroep zal bevestigen, met veroordeling van de appellante in de kosten van beide instanties.
2.3 Partijen hebben hun zaak doen bepleiten door hun procureurs. Mr. Witberg heeft gepleit aan de hand van een overgelegde pleitnotitie.
2.4 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst hiervoor naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1 In hoger beroep staan onder meer de volgende feiten vast.
4.1.1 FG International B.V. vormt een fiscale eenheid met haar 100% dochtermaatschappijen FG Hoogwerk B.V., FG Industrial Access & Maintenance Services B.V. en FG Super Light Rigging B.V.. “FG” in de benaming van de vennootschappen staat voor [Y.], die niet alleen formeel maar ook actief leiding geeft aan de genoemde vennootschappen. In de gehele organisatie waren medio 2004 circa 50 personen werkzaam.
4.1.2 [X.], geboren op [geboortejaar], is op 1 maart 1999 voor onbepaalde tijd in loondienst getreden bij FG International als financieel manager, welke functie later ook is aangeduid als financieel directeur. Zijn salaris beliep laatstelijk € 6.140,-- bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijslag. Omtrent klachten over het functioneren van [X.] is ook in hoger beroep niets gesteld of gebleken.
4.1.3 Bij brief van 4 juni 2004 heeft FG International Access & Maintenance Services .V., hierna: FG IAMS, aan wiens zijde zich later in die procedure FG International als tweede verzoeker heeft gevoegd, de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) verzocht om toestemming de arbeidsverhouding met [X.] op te zeggen, omdat, kort gezegd, op grond van bedrijfseconomische redenen de arbeidsplaats van [X.] kwam te vervallen. [X.] was van dit verzoek noch van het voornemen daartoe op de hoogte. Op dezelfde grond deed FG IAMS in die periode een dergelijk verzoek met betrekking tot twee andere medewerkers met een gezamenlijke arbeidsomvang van 1,5 FTE.
4.1.4 Op 8 juni 2004 heeft [Y.] aan [X.] meegedeeld dat hij zich om bedrijfseconomische redenen genoodzaakt zag [X.] te ontslaan en [X.] bij die gelegenheid een brief van 8 juni 2004 overhandigd met de inhoud zoals geciteerd in het vonnis van de rechtbank, onder meer inhoudende dat [X.] met onmiddellijke ingang op non-actief werd gesteld en hem de toegang tot de bedrijven van FG International werd ontzegd. De gemachtigde van [X.] heeft op 9 juni 2004 schriftelijk bezwaar gemaakt tegen de op non-actiefstelling en het voorgenomen ontslag. Niet gebleken is dat tussen partijen enig inhoudelijk overleg heeft plaatsgehad.
4.1.5 Ondanks namens [X.] uitvoerig en gemotiveerd gevoerd verweer werd de gevraagde toestemming door de CWI op 4 augustus 2004 verleend, waarna FG International en FG IAMS bij brief van 12 augustus 2004 de arbeidsovereenkomst aan [X.] hebben opgezegd tegen 30 september 2004, ten gevolge waarvan de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
4.1.6 Voor [X.] zijn door FG International of door FG IAMS in het kader van zijn ontslag geen voorzieningen getroffen. Vanaf 1 oktober 2004 had [X.] geen (ander) werk. Vanaf week 14 van 2005 (4 april 2005) heeft [X.] voor een periode van zes maanden tijdelijk werk gevonden tegen een lager salaris dan hij bij FG International genoot.
4.1.7 Bij beschikking van 1 april 2005 is de arbeidsovereenkomst met [Z.], directeur van FG Hoogwerk B.V. (in dienst sedert 29 juli 1997, bruto salaris € 7.070,-- per maand en leeftijd 43 jaar) ontbonden wegens bedrijfseconomische redenen onder toekenning van een vergoeding van € 84.000,-- bruto. In die ontbindingsprocedure is bij de vaststelling van de vergoeding uitgegaan van correctiefactor één van de zogenoemde kantonrechtersformule.
4.2 [X.] is van mening dat zijn ontslag kennelijk onredelijk is en heeft aanspraak gemaakt op een schadevergoeding. Hij heeft daaraan onder meer ten grondslag gelegd, voor zover in hoger beroep nog van belang, dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van zijn werkgever bij de opzegging. [X.] heeft niet alleen FG International gedagvaard voor de kantonrechter te Eindhoven, doch ook FG IAMS, omdat deze vennootschap zich, anders dan [X.], als diens werkgever beschouwde, en gevorderd:
het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk te verklaren;
Fg International en FG IAMS te veroordelen hem als schadevergoeding een bedrag van € 106.000,-- bruto te voldoen.
FG International en FG IAMS hebben de vorderingen gemotiveerd weersproken.
Bij vonnis van 4 augustus 2005 heeft de kantonrechter, kort gezegd, geoordeeld dat het aan [X.] gegeven ontslag op grond van het zogenoemde gevolgencriterium kennelijk onredelijk is en op grond daarvan FG International veroordeeld om aan [X.] een bedrag van € 50.000,-- bruto te betalen.
Ter voldoening aan dit bij voorraad uitvoerbaar verklaarde vonnis heeft FG International dit bedrag in gedeelten uiteindelijk in december 2005 voldaan door storting onder een notaris ten behoeve van [X.].
4.3 FG International kan zich met dit vonnis niet verenigen, omdat zij, kort gezegd, van mening is dat de daarbij aan [X.] toegekende vergoeding exorbitant is en haar financiële positie van dien aard is dat zij eenvoudigweg niet over de middelen beschikt enige schadevergoeding aan [X.] te betalen, en de kantonrechter, door aan [X.] een vergoeding toe te kennen, bij zijn beslissing niet alle belangen, waaronder in het bijzonder de financiële positie waarin FG International verkeert, in voldoende mate heeft meegewogen.
4.4 De eerste drie door FG International aangevoerde grieven zijn gericht tegen overwegingen van de rechtbank die betrekking hebben op de door [X.] in eerste aanleg eveneens aan zijn vordering ten grondslag gelegde stelling dat de door FG International gestelde bedrijfseconomische noodzaak van de opzegging een voorgewende en valse reden is. Nu geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de bedrijfseconomische situatie ingrijpen kan rechtvaardigen en [X.] zich blijkens zijn memorie van antwoord [sub 4] uitdrukkelijk heeft neergelegd bij dit oordeel, behoeven deze grieven geen bespreking. Voor zover met die grieven blijkens de toelichtingen daarop aspecten aan de orde worden gesteld die relevant zijn in verband met grieven gericht tegen de wijze waarop de rechtbank het zogenoemde gevolgencriterium heeft gehanteerd, komen die aspecten bij de bespreking van de desbetreffende grieven aan de orde.
4.5.1 De grieven 4 t/m 8 en 10 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij gaat het om de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het zogenoemde gevolgencriterium.
4.5.2 Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van die vraag als maatstaf heeft te gelden of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van de beoogde beëindiging van de arbeidsovereenkomst voordeden in aanmerking te worden genomen; nadien intredende omstandigheden slechts, voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.
4.5.3 Het hof oordeelt – evenals de kantonrechter – dat in dit geval sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag op grond van het gevolgencriterium en neemt daarbij het volgende in aanmerking.
Vast staat dat de bedrijfseconomische situatie bij FG International in juni 2004 gezien de omzetontwikkeling sedert het jaar 2003 het nemen van maatregelen kon rechtvaardigen. Anderzijds was het groepsvermogen per ultimo 2003 ten opzichte van 2002 weliswaar ongeveer gehalveerd, doch beliep dit nog een aanmerkelijk (positief) bedrag. Bovendien zou men in een situatie zo ernstig als door FG International gesteld kunnen verwachten dat meer omvattende maatregelen zouden worden genomen dan waarvan gebleken is. In de brief van 8 juni 2004 aan [X.] wordt door [Y.] gesproken van “ernstige, veelomvattende, maatregelen”, terwijl in het verzoek om ontslagvergunning van 4 juni 2004 aan de CWI in verband met het uitblijven van omzet wordt gesproken over de wens om de onderneming af te slanken en het personeelsbestand in overeenstemming te brengen met de hoeveelheid en de aard van het werk dat voorhanden blijft, welk uitgangspunt in de memorie van grieven onder 5 nog eens wordt herhaald. De in het kader van de aldus voorgenomen reorganisatie genomen maatregelen bleven evenwel beperkt tot het bevriezen van de salarissen, het te huur aanbieden van een bedrijfsgebouw, alsmede het ontslag van [X.] als financieel directeur en dat van twee andere medewerkers, tezamen goed voor 2,5 FTE. In de brief van 2 juli 2004 van de gemachtigde van FG International aan de CWI (productie 5 bij de dagvaarding in eerste aanleg, blad 2) maakte FG International weliswaar een voorbehoud ten aanzien van dit aantal, doch sprak zij tevens de hoop uit het aantal ontslagen daartoe te kunnen beperken.
Het hof begrijpt de aan het ontslag van [X.] ten grondslag gelegde reden dan ook aldus dat FG International zich, gezien de afnemende omzet en negatieve resultaten, heeft willen ontdoen van een onder de verslechterende omstandigheden relatief kostbare medewerker. In de conclusie van antwoord in eerste aanleg (onder 8 en 9) stelt FG International ook dat een doelmatige bedrijfsvoering het verval van de arbeidsplaats van [X.] met zich brengt en dat zij heeft besloten tot een éénhoofdige directie. Het door FG International gestelde met betrekking tot de omzet- en resultaatontwikkeling in het jaar 2004 doet daar niet aan af.
Hoewel het nemen van deze beslissing tot de beleidsvrijheid van FG International behoort, mag zij daarbij niet voorbij gaan aan de ingrijpende negatieve gevolgen daarvan voor [X.], die geheel onverwacht op 43-jarige leeftijd als financieel directeur met onmiddellijke ingang op non-actief werd gesteld, zijn baan verloor, en voor wie op dat moment geen vooruitzicht bestond op het vinden van ander werk.
Nu gesteld noch gebleken is dat FG International ter compensatie van deze negatieve gevolgen voor [X.] heeft voorzien in een afvloeiingsregeling dan wel in een begeleidingstraject naar het vinden van ander werk, is het ontslag zonder enige vergoeding kennelijk onredelijk.
4.5.4 De omstandigheid dat [X.] feitelijk werkzaam was bij het zwaar verlieslijdende FG IAMS als onderdeel van de FG Groep brengt het hof niet tot een ander oordeel, nu FG International er in hoger beroep kennelijk ook zelf van uitgaat dat zij als (oud-)werkgever van [X.] dient te worden aangemerkt, zodat eventuele consequenties van diens ontslag voor haar rekening komen.
Dat zelfde geldt met betrekking tot het verweer van FG International dat zij niet over de middelen beschikt om enige schade- vergoeding aan [X.] te betalen en dat zij niet in staat is om ruimere kredietfaciliteiten te krijgen of extra aandelenkapitaal aan te trekken, mede gezien het feit dat zij het in eerste aanleg aan [X.] toegekende bedrag inmiddels heeft voldaan.
Het feit dat FG International, zoals zij stelt, aan [X.] hulp heeft aangeboden bij het vinden van ander werk maakt dit oordeel niet anders, temeer omdat niet wordt aangegeven waaruit die hulp zou bestaan.
4.5.5 FG International heeft er nog op gewezen dat wel degelijk overleg heeft plaats gehad tussen de advocaten van partijen, doch blijkens de ter ondersteuning van die stelling door haar overgelegde brief van 11 juni 2004 (productie 3 memorie van grieven) betrof dat overleg louter de overdracht van de werkzaamheden van [X.] en niet de eventuele mogelijkheid van een compensatie voor de gevolgen van zijn ontslag.
4.5.6 Niet gesteld of gebleken is dat FG International [X.] heeft beknot in zijn mogelijkheden na het einde van zijn dienst- verband werkzaam te zijn, hetgeen niet wegneemt dat zijn arbeidsovereenkomst een non-concurrentiebeding en een verbod op nevenwerkzaamheden bevat. De essentie van de door FG International gewraakte overweging van de kantonrechter is naar het oordeel van het hof dan ook slechts gelegen in de vaststelling dat FG International [X.] niet heeft gestimuleerd of [X.] niet behulpzaam is geweest om “zich voor de naderende magere tijden te wapenen”, hetgeen onderdeel had kunnen zijn van overleg, waarvan niet is gebleken dat dit in het kader van zijn ontslag heeft plaats gevonden.
Ook het feit dat de overige bij de CWI-procedure betrokken werknemers, gezien de slechte financiële situatie waarin FG International zich bevond en waarvan ook [X.] uit hoofde van zijn functie zeer wel op de hoogte was, zich er bij hebben neergelegd dat hen geen enkele vergoeding is betaald, oordeelt het hof van onvoldoende zwaarwegend belang, gelet op de te verwachten gevolgen voor [X.].
Deze grieven falen.
4.6 Met de grieven 9, 11 en 12 komt FG International op tegen de toekenning en de hoogte van de schadevergoeding. Deze grieven lenen zich eveneens voor gezamenlijke behandeling.
4.6.1 Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat aan [X.] een schadevergoeding behoort te worden toegekend. Het hof neemt daarbij in aanmerking alle feiten en omstandigheden zoals die in deze zaak zijn komen vast te staan, alsmede hetgeen onder 4.5.3 wordt overwogen. Het hof gaat er daarbij overigens niet vanuit dat [Y.] in het jaar 2004 nog een aanzienlijke salarisverhoging heeft genoten. FG International heeft door [X.] onbetwist toegelicht dat [Y.] voorheen als directeur in loondienst van FG International werkzaam was, doch dat die arbeidsovereenkomst met ingang van 1 april 2004 is omgezet in een managementovereenkomst en de ten laste van FG International komende managementvergoeding sedertdien ongeveer een bedrag beliep gelijk aan het geldende salaris van [Y.] vermeerderd met de door hem genoten emolumenten.
4.6.2 In eerste aanleg heeft [X.] aangevoerd dat hij zich, uitgaande van een inkomen bij FG International van € 80.000,-- bruto per jaar en tal van emolumenten, als gevolg van zijn ontslag voorzienbaar geconfronteerd zag met een drastische inkomensteruggang van 70% naar een werkloosheiduitkering van € 30.000,-- bruto per jaar en dat hij ten tijde van zijn ontslag geen enkel uitzicht had op ander werk, terwijl vacante functies van zijn niveau niet zomaar voorhanden waren. Ter rechtvaardiging van het in eerste aanleg gevorderde bedrag zoekt [X.] aansluiting bij de zogenoemde kantonrechtersformule (met een correctiefactor van 2) omdat, indien FG International bij de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst zou hebben gekozen voor de weg van de ontbinding, de kantonrechter zich voor wat betreft de toe te kennen vergoeding zou hebben laten leiden door deze berekeningswijze, en hem zulks ook in de onderhavige procedure billijk voorkomt, temeer omdat naar zijn mening jegens hem een opzegverbod gold wegens zijn voorzitterschap van de personeelsvertegenwoordiging en FG International om die reden had moeten kiezen voor de weg van de ontbinding.
Het hof volgt [X.] hierin niet. Onverkorte toepassing van de zogenoemde kantonrechtersformule in een procedure als de onderhavige ligt nu eenmaal niet zonder meer voor de hand, gezien de verschillende gevolgen verband houdend met een procedure op grond van artikel 7:685 BW Pro enerzijds en een procedure op grond van artikel 7:681 BW Pro anderzijds en het tijdstip waarop het hof moet oordelen over het gegeven ontslag.
Ook het door [X.] in hoger beroep impliciet gedane beroep op de eerder genoemde ontbindingsbeschikking van de kantonrechter te Eindhoven, waarbij aan een andere werknemer, [Z.], een vergoeding berekend op grond van voormelde formule werd toegekend, wordt verworpen, aangezien deze beslissing in een andersoortige procedure en op basis van andere feiten en omstandigheden is genomen.
4.6.3 In hoger beroep heeft [X.] nog gewezen op het non-concurrentiebeding in zijn arbeidsovereenkomst. Het hof zal met die omstandigheid in zoverre rekening houden dat [X.] daardoor in zijn mogelijkheden bij het vinden van een functie op niveau is beperkt. (zie ook r.o. 4.5.6)
4.6.4 Al het voorgaande en de door [X.] aangevoerde omstandigheden overwegende is het hof, anders dan de kantonrechter, evenwel van oordeel dat in dit geval naar billijkheid een schadevergoeding van € 40.000,-- bruto voldoende compensatie biedt voor de kennelijke onredelijkheid van de handelwijze van FG International, gelegen in haar veronachtzaming van de onevenredigheid tussen haar eigen belang bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de toen te verwachten nadelige gevolgen daarvan voor [X.]. Het had FG International niet misstaan indien zij [X.] bijvoorbeeld gedurende een aantal maanden, al dan niet met door haar bekostigde begeleiding, in de gelegenheid had gesteld met behoud van salaris naar ander werk om te zien.
4.6.5 Het hof verdisconteert daarbij de periode van 8 juni 2004 t/m 30 september 2004 niet ten voordele van FG International, nu het haar eigen keuze is geweest om [X.] vrij te stellen van werk. Bovendien houdt het hof rekening met de mogelijkheid dat [X.] enige tijd nodig had om zich na de hem op 8 juni 2004 geheel onverwacht gedane onaangename mededeling op zijn nieuwe situatie voor te bereiden omdat dit gebeurde in de zomerperiode die zich nu eenmaal niet bij uitstek leent voor het solliciteren naar een andere werkkring.
4.6.6 Omdat onvoldoende gesteld of gebleken is omtrent de fiscale situatie van [X.] en het hem met het oog op eventuele fiscale consequenties vrijstaat het naar billijkheid vastgestelde bedrag van de schadevergoeding aan te wenden op de wijze die hem goeddunkt, gaat het hof voorbij aan het verzoek van FG International om daarop een korting van 30% toe te passen.
De negende grief faalt derhalve. De elfde grief slaagt.
De twaalfde grief richt zich tegen een overweging ten overvloede die de beslissing van de kantonrechter niet draagt en behoeft daarom geen bespreking.
4.7 Bij de dertiende grief, die zich richt tegen de afwijzing van haar verzoek om een vergoeding in termijnen te mogen betalen, heeft FG International geen belang meer, nu zij het bedrag van de door de kantonrechter toegekende schadevergoeding inmiddels heeft voldaan.
4.8 De veertiende grief ziet blijkens de toelichting, zonder dewelke de grief gezien artikel 237 juncto Pro 353 Rv onbegrijpelijk zou zijn, zowel op de kostenveroordeling in eerste aanleg als op die in hoger beroep. Het hof verwijst naar zijn overweging onder 4.10.
4.9 Aan het door FG International c.q. door [X.] gedane bewijsaanbod wordt als niet meer terzake dienende voorbijgegaan.
4.10 Nu de elfde grief slaagt zal het hof het vonnis van de kantonrechter in zoverre vernietigen dat aan [X.] een schadevergoeding wordt toegekend van € 40.000,-- bruto met zijn, overeenkomstig de in hoger beroep door FG International gevraagde veroordeling om hetgeen hij meer heeft ontvangen met de wettelijke rente daarover aan FG International terug te betalen.
Ondanks het slagen van deze grief met als gevolg dat aan [X.] in hoger beroep een lager bedrag aan schadevergoeding wordt toegekend en het tegen haar kostenveroordeling geuite bezwaar is het hof van oordeel dat FG International niet alleen in eerste aanleg doch ook in hoger beroep moet worden aangemerkt als de partij die in overwegende mate in het ongelijk is gesteld en daarom (ook) in de proceskosten in hoger beroep dient te worden veroordeeld. Daarmee faalt grief 14.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover FG International B.V. daarbij werd veroordeeld om aan [X.] te betalen een bedrag van € 50.000,-- bruto;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt FG International B.V. om aan [X.] te betalen een bedrag van € 40.000,-- bruto;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt FG International B.V. in de proceskosten van het hoger beroep welke kosten aan de zijde van [X.] tot op de dag van deze uitspraak worden begroot op € 244,-- aan verschotten en € 3.474,-- aan salaris procureur;
veroordeelt [X.] om aan FG International B.V. terug te betalen een bedrag van € 10.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag berekend vanaf de dag van betaling door FG International B.V. tot op de dag van de terugbetaling door [X.].
verklaart dit arrest voor wat de veroordelingen betreft tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Spoor en Van Voorst van Beest en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van het hof op 9 januari 2007.