Uitspraak
rolnr. KG C0601428/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
achtste kamer, van 22 mei 2007,
gewezen in de zaak van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van 9 november 2006,
procureur: mr. A.Th.J.M. de Vocht,
tegen:
ZINIFEX BUDEL B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.J.W. van Mens,
op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, locatie Eindhoven, gewezen vonnis van 13 oktober 2006 tussen appellant – hierna: [X.] - als eiser en geïntimeerde – hierna: Zinifex - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr.467309/rolnr. 7271/06)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij dagvaarding in hoger beroep heeft [X.] negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen in kort geding in eerste aanleg, te weten:
A. Zinifex te bevelen om binnen drie werkdagen na de betekening van het in dezen te wijzen arrest, haar besluit om [X.] terug te plaatsen in de functie van 2e operator binnen de afdeling loging en zuivering met daarbij behorende salarisschaal E/6 ad
€ 2.089,89 bruto per maand, zoals vervat in haar brief van 13 oktober 2005 (productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg), in te trekken;
B. Zinifex te bevelen om binnen drie werkdagen na de betekening van het in deze te wijzen arrest het laatst geldende plan van aanpak als bedoeld in artikel 7:658a lid 3 BW te wijzigen en bij te stellen in dier voege dat de arbeidsreïntegratie tot einddoel heeft dat [X.] feitelijk werkzaam zal zijn in de functie van wachtchef loging/ zuivering met de daarbij behorende taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden, zoals omschreven in productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg;
C. Zinifex te bevelen om binnen drie werkdagen na de betekening van het in deze te wijzen arrest en ingaande het tijdstip dat [X.] arbeidsgeschikt is tot het verrichten van de werkzaamheden behorende bij de functie wachtchef loging/zuivering, [X.] ongehinderd toe te laten om de werkzaamheden behorende bij de functie wachtchef loging/zuivering te verrichten en hem daartoe ongehinderd toegang te verkenen tot de plaatsen waar die werkzaamheden plegen te worden verricht;
D. Zinifex te veroordelen om aan [X.] op de daartoe bij wet en overeenkomst bepaalde tijdstippen door te betalen het salaris behorend bij de functie wachtchef loging/ zuivering overeenkomend met salarisschaal J/10 periodiek 7 ad % 2.839,69 per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag, overige toeslagen, emolumenten en vergoedingen, alles op verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag dat Zinifex, na de betekening van het in deze te wijzen arrest met de nakoming daarvan in gebreke blijft en met veroordeling van Zinifex in de kosten van het geding van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Zinifex onder overlegging van producties de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd.
3. De beoordeling
3.1. Het hof gaat evenals de kantonrechter ervan uit dat de vorderingen van [X.] slechts de strekking hebben het verkrijgen van een voorlopige voorziening, nu hij Zinifex blijkens de inleidende dagvaarding in kort geding heeft betrokken.
3.2. Het hof gaat uit van de navolgende tussen partijen voorlopig vaststaande feiten.
3.2.1. [X.] is krachtens arbeidsovereenkomst sinds 1 april 1979 in dienst van Zinifex. Laatstelijk vervulde hij de functie van wachtchef loging/zuivering. Deze functie is ingedeeld in salarisschaal J/10 van het salarissysteem van Zinifex. Het daarbij behorende salaris bedraagt € 2.839,69 bruto per maand.
Zinifex exploiteert een elektrolytische zinksmelterij.
3.2.2. Op zondag 21 augustus 2005 omstreeks 18 uur heeft een bedrijfsongeval plaatsgevonden bij Zinifex, waarbij [X.] ernstige brandwonden heeft opgelopen.
3.2.3. In het proces-verbaal dat hiervan op 20 februari 2006 is opgemaakt door de Arbeidsinspectie (prod. 21 bij dagvaarding in 1e aanleg) is onder meer het navolgende vermeld:
(p. 5) onder het kopje “Korte beschrijving van het proces”:
"In het traject van het produceren van zink halffabrikaten uit erts dient het geproduceerde ZnSO4 (aq) te worden gefiltreerd van ongewenste nevenproducten, deze filtratie vindt plaats over een aantal kaderfilters. Enkele kaderfilters zijn geplaatst in een afgesloten (druk)vat: het zogenaamde filter. Deze kaderfilters raken periodiek vervuild, en dienen te worden gereinigd met behulp van heet elektrolyt, bevattend onder andere zwavelzuur. Het reinigen van de filters wordt celzuurwassen genoemd. De reinigende werking van het celzuur komt door de lage pH van het zwavelzuur (ca. 200g/l), en de verhoogde temperatuur. Om te controleren wat de vervuilingsstaat van een filter is wordt na het celzuurwassen het filter geopend en visueel geïnspecteerd. Het ongeval heeft plaatsgevonden op het moment dat de operators het filter wilden inspecteren en hiervoor het vat openden.
(p. 6) “Aanleiding tot dit proces-verbaal is de vermoedelijke overtreding van artikel 6 van de Arbeidsomstandighedenwet 1998, juncto artikel 5 lid 1 en lid 3 van het Besluit risico’s zware ongevallen 1999. (…) dat Zinifex (…) een bedrijf is dat zoveel gevaarlijke stoffen binnen haar inrichting heeft dat zij verplicht is te voldoen aan het “Besluit risico’s zware ongevallen 1999” Dit is bekend bij Zinifex (…)."
In het proces-verbaal zijn onder meer de navolgende getuigenverklaringen opgenomen:
Getuige en medeslachtoffer [Y.]:
“Ik werk bij Zinifex Budel B.V. sinds 1975, nu als 1e procesoperator op de afdeling Loging & zuivering, en EPF. Toen we opkwamen in de middag waren er veel procesproblemen, de filters waren vol met koek. ’s Morgens waren er al problemen, men was al koek aan het wegsteken en extra aan het sproeien. Ik maakte het eerste filter open (Nr 4024), ik heb deze celzuur gewassen en gereinigd. Toen ben ik aan filter 4021 begonnen. De wachtchef kwam na minder dan een uur wassen naar mij toe, en wilde overleggen hoe lang dat het allemaal zou duren. De wachtchef had tijdsdruk, hij heeft mij niet onder druk gezet om het werk sneller klaar te krijgen. Er was wel een zekere tijdsdruk, want er was te weinig filtercapaciteit. De wachtchef wilde een tussentijdse controle in hoeverre het filter zuiver was. We zetten de afsluiters in de sproeileiding dicht (de afsluiters van de blok and bleed), en de bleed afsluiter open. Vervolgens gingen we drukaflaten, dit heb ik samen gedaan met de wachtchef. Ik kan niet met zekerheid zeggen wie welke afsluiter heeft bediend om het filter te laten ontluchten. Ik weet wel zeker dat ik de afsluiters van de blok dicht heb gezet. Ook bij de trechter heb ik een ontluchtingsafsluiter open gezet. Het filter is toen van druk afgegaan. Ik heb dit gecontroleerd met de manometer, en de afsluiter op het dekstel begon te fluiten, en na een tijd hield dit op. Op deze wijze heb ik gecontroleerd dat het filter van druk was. Normaal ga ik op een ander bordes staan wanneer het filter wordt opengemaakt met takel. Ik heb de handelingen niet verricht op het filter op te maken, dit heeft de wachtchef gedaan zonder dat met mij te overleggen. Normaal ga op het andere bordes staan omdat bij het openen van het filter er schadelijke dampen uitstomen, omdat er altijd enige restdruk is door het gevormde waterstof.
Omdat de wachtchef ditmaal het filter opende (hij had mij hiermee verrast), bevond ik mij nog op hetzelfde filterbordes. Op het moment dat het filter opende golfde de vloeistof eruit, ik kan niet beoordelen om exact hoeveel vloeistof het ging, ik schat enkele liters. Op het moment dat het filter werd geopend stond de celzuurpomp nog aan. Ik kan niet beoordelen of de sproeipijp ook nog aan stond. Normaal staat de blok dicht ander maken we het filter niet open, dus op dit moment zou dat ook moeten zijn, maar ik weet niet zeker wat de wachtchef heeft gedaan.
Als ik op het andere bordes had, zoals de standaard werkwijze is, had de vloeistof mij waarschijnlijk niet geraakt”
[X.], appellant, heeft aan de Arbeidsinspectie verklaard: (bijlage 13)
“Op 21 augustus 2005 omstreeks 18.15 uur, bevond ik mij in de filterruimte. Op die dag hadden we een processtoring waardoor er heel veel druk op de filters is gekomen, hierdoor ging er minder flow doorheen en de productie teruggaat. We hebben de filters gecontroleerd en die zaten vol met koek, waarschijnlijk zinkstof. We moesten de filters celzuur gaan wassen, het bewuste filter was het 2e filter wat we gingen wassen
We gingen filter 4021 inspecteren, hiervoor ging [Y.] naar boven. Ik heb pomp 4151 niet gestopt.”
En (bijlage 15):
“Ik heb de problemen met de filters telefonisch overlegd met de sectiechef (dhr. [Z.]), en voorgesteld om versneld celzuur te gaan wassen, hij heeft dit goedgekeurd. Dit om de opgelopen schade tot een minimum te beperken. Het versneld celzuur wassen is een geaccepteerde werkwijze die voorkomt onder procesdruk. Ik weet niet of er een procedure is die deze werkzaamheden beschrijft. Versneld celzuur wassen is eigenlijk hetzelfde als gewoon celzuurwassen behalve de tussentijdse controle. Bij de tussentijdse controle zetten we de voeding dicht en laten we celzuur af, totdat er niets meer uitkomt en de zaak veilig is. We openen dan het filter om te kijken hoe de toestand van de koek tussen de kaders is. Op deze wijze kunnen we vaststellen hoe lang het nog duurt voordat het filter weer kan worden ingezet voor productie. Versneld celzuurwassen met de tussentijdse controle gebeurt volgens mij ook in andere ploegen, de sectiechef is hiervan op de hoogte.
Ik heb lang geen instructie gehad hoe de taakprocedure TP04005 moet worden uitgevoerd en wordt nooit gecontroleerd op het correct toepassen van procedures en instructies. De sectiechef heeft mij medegedeeld dat mijn laatste instructie met betrekking tot celzuurwassen is geweest in 1993”
Getuige [A.]:
“Ik werk bij Zinifex (…) sinds 11 maart 1973, nu als Taakanalist/ praktijkinstructeur op de afdeling Loging&zuivering.
De werkwijze is dat als er een nieuwe taakprocedure is, wordt het concept gemaakt door de taakinstructeur, welke wordt verstuurd naar alle wachtchefs. Zij worden verondersteld die nieuwe procedure met de 1e operators door te spreken, met commentaar. Dit commentaar wordt door mij verwerkt. Het resultaat van mijn aangepaste (het definitieve concept) taakprocedure gaat opnieuw naar de wachtchef, en vervolgens gaat deze procedure naar de sectiechef, en als hij het ondertekend is de nieuwe taakprocedure van kracht.
De nieuwe taakprocedure is nu al bekend bij de 1e operators en de wachtchef (vanwege de conceptronden), en zij worden vervolgens op deze wijze geacht deze nieuwe taakprocedure te kennen. Een van de 1e operators leert deze taakprocedure vervolgens door aan de andere operators.
Op het niveau van 1e operator en wachtchef vindt geen toezicht plaats, dat zij de taakprocedures correct uitvoeren en kennen.
Er vindt voor de operators A en B alleen een salaris/functie toets plaats voor een deelfunctie (een taakprocedure is onderdeel van een deelfunctie), nadat een operator is voorgedragen door de wachtchef. Deze salaris/functie toets wordt afgenomen door een commissie welke bestaat uit: iemand van opleidingen, sectiechef of productiecoördinator, de wachtchef (of plaatsvervangend wachtchef) en ikzelf. Indien de operator voor deze toets slaagt, wordt hij geacht de handelingen van deelfunctie dagelijks te kunnen uitvoeren. Alleen bij wijzigingen van taakprocedures wordt geacht dat de 1e operator de andere operators herinstrueert. Indien de taakprocedure niet wijzigt, wordt er niet periodiek gecontroleerd op juiste toepassing van taakprocedures door A/B operators. Als de 1e operator de taak foutief uitvoert (of fout begrepen heeft) kan het zijn dat hij deze fout doorgeeft aan de andere operators, omdat er geen controles plaatsvinden.
Ik heb verder geen verklaring hoe er in taakprocedure TP04005 een foute chronologie is geslopen.”
Als bevinding is in het rapport van de arbeidsinspectie onder meer opgenomen:
Uit onderzoek en uit getuigenverklaringen is ons het volgende gebleken.
Er is door de verbalisanten geconstateerd dat er geen significante technische tekortkomingen aan het filter, genoemd F4021, en bijbehorende installatieonderdelen waren welke tot het ongeval hebben kunnen leiden.
Het feitelijke ongevalsscenario leidt tot onze bevindingen dat menselijk handelen als causale directe oorzaak is aangewezen. Meer specifiek is in de gegeven omstandigheid het niet volgen van geldende procedures en het ontbreken van adequaat toezicht tijdens de bediening als belangrijkste oorzaak waardoor het ongeval heeft kunnen plaatsvinden.
Ons is verder gebleken dat ten aanzien van de toepassing van de taakprocedure TP04005 (welke de operationele handelingen van celzuurwassing in onder andere het bovengenoemde filter omschrijft):
1. er geen strikte training en (her)instructie voor alle betrokken werknemers was (zie 1e en 2e getuigenverklaring J. [X.], en getuigenverklaringen van de heren [B.], [C.] en praktijkinstructeur [A.]).
Wachtchef [X.] (slachtoffer) verklaarde dat zijn laatste instructie heeft plaatsgevonden in 1993.
2. met betrekking tot de daadwerkelijke uitvoering van de procedure: ten tijde van het ongeval is vastgesteld dat van de procedure is afgeweken. Uit de verklaring van het slachtoffer [Y.] blijkt de celzuurpomp (met identificatie p-4151) ten tijde van het ongeval nog in werking te zijn. Dit wordt ook bevestigd door de verklaringen van heer [B.] en slachtoffer [X.]. In de voornoemde taakprocedure is dit onder 3.a. een noodzakelijke stap om het celzuurwassen te stoppen alvorens het filter te openen.
Uit onderzoek is verder gebleken dat er een causaal verband is tussen de vermoedelijke overtreding met betrekking tot de toepassing van deze procedure en de gebeurtenis, omdat redelijkerwijs voorzienbaar was dat als gevolg van deze tekortkomingen, in het bijzonder het niet werken volgens de taakprocedure, de gebeurtenis: het uittreden van de hete celzuurvloeistof door een nog in bedrijf zijn celzuurpomp, zou voortvloeien. Wanneer gewerkt zou zijn volgens de geldende taakprocedure zou die gebeurtenis niet hebben plaatsgevonden.
3.2.4. In het onderzoeksrapport d.d. 4 november 2005 dat door GAB Robins Takkenberg BV is opgemaakt op verzoek van de verzekeraars van Zinifex is onder meer de navolgende verklaring van [D.], hoofd Veiligheid van Zinifex opgenomen:
“Er bestaat een schriftelijke procedure voor het celzuur wassen. Het is gebleken dat onze werknemers stappen in deze procedure hebben overgeslagen (…)
Volgens de schriftelijke beschreven procedure hadden de werknemers in de eerste plaats voorzorgsmaatregelen moeten nemen. Als je het filtervat wilt openen dan mag er geen druk op staan. Op die manier kan er namelijk geen vloeistof uit. De pomp moet uit staan en sommige kleppen van het systeem moeten dicht staan en andere weer open staan. Er dienen ook bepaalde ontluchtingskleppen open te staan. Hierbij overhandig ik u (bijlage 3) het processchema van het celzuur wassen. In het midden is het filter geplaatst en daaromheen lopen alle leidingen met aan de onderkant het voorraadvat en rechts daarvan de pomp. Volgens een bepaald systeem wordt het celzuur rondgepompt zodat het filter wordt schoongemaakt. Daarna dient het celzuur weer te worden afgepompt zodat het uit het filter wordt verwijderd. Ten tweede is geprobeerd na het celzuur wassen de druk weg te laten. Klep 18 stond dicht, klep 17 stond open en klep 19 stond open en dat is niet volgens de procedureregels. Ook klep 7 voor de ontluchting stond niet open, wat wel het geval moet zijn, en bodemklep 12 stond ook niet open, hetgeen eveneens niet in overeenstemming is met de regels. De pomp was niet uitgezet en blijkbaar heeft men niet lang genoeg gewacht tot het filter leeg was. Het filter moet leeg zijn en drukvrij voordat het mag worden geopend. Blijkbaar hebben ze dit niet gecontroleerd, want het filter zat nog voor tweederde vol zoals is gebleken na het incident.
U vraagt ons waarom zij de regels niet hebben gevolgd. Dat blijft gissen. Vermoedelijk duurde het allemaal te lang.
De procedure van het celzuur wassen wordt ook wel eens een tijd niet gebruikt omdat het eenvoudigweg niet nodig is. Wel hebben deze beide mensen in het verleden, gezien hun lange ervaring bij ons bedrijf, deze procedure al vele malen gedaan. Het proces is ook al jaren hetzelfde.
(…)
Ik overhandig u hierbij de taakprocedure celzuur wassen (bijlage 4). Deze taakprocedures worden door de taakinstructeur besproken met de wachtchefs die ook betrokken zijn bij het opstellen daarvan. De wachtchefs moeten de inhoud van de taakprocedures mondeling aan hun mensen overbrengen. In dit geval zijn de registraties van de instructie niet gedaan en niet bijgehouden. Wij weten daardoor niet of de instructie is gegeven dan wel of het geven van de instructie niet is geregistreerd”.
3.2.5. [X.]s is als gevolg van het ongeval in het brandwondencentrum van het Medisch Centrum Rijnmond-Zuid opgenomen en verpleegd van 21 tot 31 augustus 2005 en van 6 tot 21 september 2005.
3.2.6. Op 10 oktober 2005 is hij thuis bezocht door zijn chef [Z.] en het hoofd P&O van Zinifex, [E.]. Hem is toen medegedeeld dat hij bij wijze van disciplinaire maatregel werd teruggeplaatst in de functie van 2e operator binnen de afdeling loging en zuivering. [X.] heeft hiertegen bezwaar gemaakt.
3.2.7. Zinifex heeft aan [X.] diens salaris als wachtchef doorbetaald, doch heeft hem gedurende het jaar 2006 een periodiek per 1 januari 2006 onthouden.
3.3.1. Partijen verschillen van mening over het einddoel van de reïntegratie van [X.]. Volgens [X.] dient hij te reïntegreren in de functie van wachtchef, volgens Zinifex in de functie van operator.
3.3.2. Zinifex heeft verweer gevoerd tegen de hiervoor onder 2.1 weergegeven vorderingen van [X.].
De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen, kort samengevat op de grond dat Zinifex als werkgeefster bevoegd is om als de eisen van behoorlijk werk daartoe noodzaken functies toe te delen en te ontnemen en dat de maatregelen van Zinifex om aan [X.] diens functie te ontnemen gerechtvaardigd was, gelet op het niet in acht nemen door [X.] van de voorgeschreven procedure bij het wassen van de filters, waardoor het ongeval kon plaatsvinden. [X.] komt van dit vonnis in appel.
4.1. Het hof stelt ambtshalve vast, dat [X.] een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering tot het treffen van een voorziening, omdat de huidige stellingname van Zinifex zijn reïntegratie bemoeilijkt.
4.2. Het hof zal eerst de grieven IV en V bespreken.
Deze komen op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de – door hem als functionele i.p.v. disciplinaire geduide - maatregel [X.] in functie te degraderen gerechtvaardigd is en het feit dat de kantonrechter zijn beslissing met name grondt op het interne rapport van Zinifex van 3 september 2005.
Het bedrijfsongeval is volgens [X.] het gevolg van een noodlottige samenloop van omstandigheden. Op het intreden van de meeste van deze omstandigheden heeft [X.] geen invloed gehad.
[X.] wijst voorts op de conclusies die de Arbeidsinspectie in voormeld proces-verbaal heeft getrokken, namelijk dat “De daadwerkelijke toepassing van procedures en werkinstructies voor de beheersing van veiligheid van bedrijfsvoeringen alsmede de invoering van regelingen voor onderzoek en correctie bij het niet in acht nemen daarvan, was onvoldoende, waardoor het ongeval heeft kunnen plaatsvinden. (p. 1 en 2 proces-verbaal Arbeidsinspectie, prod. 21 bij dagvaarding).
[X.] voert verder onder meer aan:
dat hij niet is gehoord door Zinifex voordat zij hem degradeerde en dat hij tot 28 september 2006 onbekend is gelaten met het interne rapport van Zinifex van 3 september 2005;
dat Zinifex ernstig in gebreke is gebleven met de naleving van haar verplichting om een veiligheidsbeheerssysteem in te voeren en te onderhouden;
dat GAB Robins Takkenberg B.V. namens Zinifex aansprakelijkheid heeft erkend voor het aan [X.] overkomen ongeval;
dat [X.] vanaf 2001 werkzaam is als wachtchef loging/zuivering en vanaf de datum van zijn indiensttreding steeds naar behoren heeft gefunctioneerd dat de maatregel zeer diffamerend is, nu hij ten overstaan van zijn collega’s wier chef hij was wordt gedegradeerd;
Het lijkt erop dat Zinifex hem als voorbeeld wil stellen;
De maatregel is disproportioneel.
4.3. Zinifex heeft hiertegen ingebracht dat de maatregel om [X.] te degraderen heeft te gelden als een functionele maatregel en dat deze gerechtvaardigd was. Gezien de omstandigheden is het opleggen van deze maatregel niet in strijd met goed werkgeverschap. Zinifex heeft haar vertrouwen in de leidinggevende capaciteiten van [X.] verloren.
[X.] heeft immers het ongeval veroorzaakt door de geldende taakprocedure TP04005 niet toe te passen. Hij heeft als wachtchef de werkzaamheden zelf ter hand genomen en de operator [Y.] daarbij opzij gezet. Het onderzoeksrapport d.d. 3 september 2005 waaruit de kantonrechter in diens vonnis citeert, is opgesteld door tien onderzoekers, werkzaam in verschillende lagen van Zinifex.
Zij wijst erop dat [X.] een uitgebreid opleidingstraject als wachtchef heeft gevolgd, waarin hij onder meer is geïnstrueerd hoe hij op een veilige manier dient te werken. [X.] heeft in die opleiding zelfs lesgegeven in de verschillende taakprocedures. Het is een van zijn verantwoordelijkheden als wachtchef om erop toe te zien dat alle medewerkers voldoende zijn geïnstrueerd. Het lag op zijn weg om hieromtrent actie te ondernemen als hij vond dat dit onvoldoende was. Dit staat ook duidelijk in zijn functieomschrijving.
Zinifex heeft inmiddels aan [X.] het aanbod gedaan om onder voorwaarden per oktober 2007 weer werkzaam te kunnen zijn als wachtchef. Zij heeft criteria opgesteld op basis waarvan mede geoordeeld gaat worden of [X.] weer terug kan keren in een leidinggevende functie als wachtchef. Een extern bureau zal na een test c.q. assessment van [X.] dienen te beoordelen of [X.] in de tweede helft van september 2007 voldoet aan de criteria voor een leidinggevende functie als wachtchef.
4.4. Het hof oordeelt voorlopig als volgt.
Uit de onderzoeksrapporten die van dit ongeval zijn opgemaakt door de Arbeidsinspectie, door GAB Robins Takkenberg en uit het interne rapport van Zinifex van 3 september 2005 blijkt voorshands voldoende dat het ongeval is veroorzaakt doordat [X.] op diverse onderdelen is afgeweken van de taakprocedure TP004005 versie 30 januari 2004 die gold voor het celzuurwassen en het in dat verband inspecteren van een filter.
Anderzijds blijkt uit de onder 3.2.3 en 3.2.4 voor een deel geciteerde rapporten, dat er geen regelmatige training en herinstructie voor de betrokken werknemers, waaronder [X.], bestond, en dat de taakprocedure TP004005 dermate omslachtig was, dat werknemers onder tijdsdruk daar geregeld van afweken. Ook in het interne rapport van Zinifex wordt geconcludeerd op p. 13 dat: “There are indications of a culture of low ownership of procedures in which illogical steps in procedures or opportunities to improve procedures are not reported. There are also indications that a culture exists in which risks are underestimated (…)”
Het hof leidt voorshands uit de diverse rapportages af dat er niet strikt de hand werd gehouden binnen het bedrijf van Zinifex aan het volgen van – in ieder geval - de taakprocedure TP004005. Het is voldoende aannemelijk geworden dat er bij dit ongeval door [X.] op een aantal punten is afgeweken van de voorgeschreven procedure, waardoor het ongeluk kon gebeuren. [X.] heeft onder meer verzuimd de pomp uit te schakelen en een aantal kleppen te openen. Het hof neem hierbij in aanmerking dat geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van [X.]. Bovendien heeft [X.] een verkorte procedure (in afwijking van de taakprocedure TP004005) gevolgd die in de praktijk bij Zinifex, met medeweten van zijn sectiechef [Z.], werd toegepast teneinde sneller te kunnen werken. Het ontbreken van toezicht en toetsing op de naleving van procedures heeft ook bijgedragen aan het ongeval. Het hof is van oordeel dat het op de weg van Zinifex lag om haar personeel, waaronder [X.] regelmatig te trainen in de toepassing van veiligheidsprocedures en toe te zien op de uitvoering daarvan, omdat het nu eenmaal een feit van algemene bekendheid is, dat werknemers naarmate zij langer hetzelfde – gevaarlijke – werk doen, slordiger worden in het volgen van de vaak als omslachtig ervaren - vanwege de veiligheid - voorgeschreven werkwijze. De stelling van Zinifex dat het nu juist de taak is van [X.] als wachtchef om voor instructie en veiligheid te zorgen doet daar niet aan af. [X.] is immers tevens onderhevig aan prestatiedruk, en is reeds daarom per definitie niet geschikt om hierin het beleid te bepalen. Ook [X.] dient in voldoende mate op het gebied van veiligheid te worden geïnstrueerd en gecontroleerd.
Het hof is dan ook voorlopig van oordeel dat [X.] weliswaar ernstige fouten heeft gemaakt, maar dat deze met name hebben kunnen plaatsvinden door het ontbreken van een voldoende gestructureerd en gecontroleerd veiligheidsbeleid bij Zinifex. In dat licht bezien oordeelt het hof de door Zinifex genomen maatregel, zoals die thans luidt, om [X.] uit zijn functie te plaatsen en hem pas weer toe te laten na een assessment door een extern bureau, voorshands buitenproportioneel.
De degradatie tot 2nd operator zoals eerder aan [X.] is opgelegd is naar het voorlopig oordeel van het hof buitenproportioneel. Beide maatregelen zijn dan ook strijd met goed werkgeverschap.
Het komt het hof wel zinvol voor dat in het kader van de reïntegratie van [X.], vanwege diens lange afwezigheid, [X.] opnieuw zal worden getraind in de procedure- en veiligheidsvoorschriften en de bijzondere taken behorend bij de functie van wachtchef. [X.] dient hieraan zijn volledige medewerking te geven indien Zinifex dat wenst en zal daarna zijn functie moeten kunnen hervatten.
De vorderingen van [X.] onder A tot en met C oordeelt het hof toewijsbaar. Het hof oordeelt het redelijk om de dwangsommen te maximeren tot € 50.000,-.
Met betrekking tot de vordering vermeld onder D, heeft Zinifex in haar memorie van antwoord gesteld dat zij inmiddels de periodiek per 1 januari 2006 en die per januari 2007 aan [X.] heeft toegekend. Het hof zal daarom deze vordering eveneens toewijzen. Hieraan wordt geen dwangsom verbonden, nu de vordering strekt tot betaling van een geldsom. De eventueel door Zinifex ter zake betaalde bedragen dienen uiteraard in mindering te strekken op het toegewezen salaris.
De overige grieven van [X.] behoeven geen beoordeling meer.
Hetgeen Zinifex verder nog heeft aangevoerd geeft het hof geen aanleiding tot een ander voorlopig oordeel.
Het vonnis van de kantonrechter wordt vernietigd. Zinifex wordt als de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende, geeft de navolgende voorlopige voorzieningen:
A. beveelt Zinifex om binnen drie werkdagen na de betekening van dit arrest, haar besluit om [X.] terug te plaatsen in de functie van 2e operator binnen de afdeling loging en zuivering met daarbij behorende salarisschaal E/6 ad € 2.089,89 bruto per maand, zoals vervat in haar brief van 13 oktober 2005 (productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg), buiten werking te stellen;
B. beveelt Zinifex om binnen drie werkdagen na de betekening van dit arrest het laatst geldende plan van aanpak als bedoeld in artikel 7:658a lid 3 BW te wijzigen en bij te stellen in dier voege dat de arbeidsreïntegratie tot einddoel heeft dat [X.] feitelijk werkzaam zal zijn in de functie van wachtchef loging/zuivering met de daarbij behorende taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden, zoals omschreven in productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg;
C. beveelt Zinifex om binnen drie werkdagen na de betekening van dit arrest en ingaande het tijdstip dat [X.] arbeidsgeschikt is tot het verrichten van de werkzaamheden behorende bij de functie wachtchef loging/zuivering, [X.] ongehinderd toe te laten om de werkzaamheden behorende bij de functie wachtchef loging/zuivering te verrichten en hem daartoe ongehinderd toegang te verlenen tot de plaatsen waar die werkzaamheden plegen te worden verricht, zulks met inachtneming van hetgeen het hof heeft overwogen onder 4.4 omtrent te volgen cursussen;
verbindt aan de bevelen onder A, B en C een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte van een dag dat Zinifex, na de betekening van dit arrest, met de nakoming hiervan in gebreke blijft, zulks tot een maximum van € 50.000,-;
D. veroordeelt Zinifex om aan [X.] op de daartoe bij wet en overeenkomst bepaalde tijdstippen door te betalen het salaris behorende bij de functie wachtchef loging/zuivering overeenkomend met salarisschaal J/10 periodiek 7 ad € 2.839,69 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag, overige toeslagen, emolumenten en vergoedingen;
veroordeelt Zinifex in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van [X.], welke in eerste aanleg worden vastgesteld op € 189,87 terzake verschotten en op € 500,- terzake salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 332,87 terzake verschotten en op € 894,- terzake salaris procureur;
verklaart bovenstaande bevelen en veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door Spoor, Walsteijn en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 22 mei 2007.