Uitspraak
KGC200600872/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
achtste kamer, van 26 juni 2007,
gewezen in de zaak van:
[X.],
appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 14 juli 2006,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
tegen:
MAINTEC CONTRACTING BV,
gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende te [kantoorplaats],
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellante in incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Benner,
op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 19 juni 2006 tussen principaal appellant - [X.] - als gedaagde en principaal geïntimeerde - Maintec - als eiseres.
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 448850/rolnr. 06-3003)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
Bij voormeld dagvaardingsexploot heeft [X.] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van Maintec.
Bij memorie van antwoord heeft Maintec de grieven bestreden. Voorts heeft zij incidenteel appel ingesteld, daarin zes grieven aangevoerd, haar eis vermeerderd en geconcludeerd kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover haar vorderingen - gedeeltelijk – zijn afgewezen en tot toewijzing van haar vorderingen zoals gedaan in eerste aanleg en vermeerderd in hoger beroep, te weten:
1. te verklaren voor recht dat [Y.] International een afdeling van [Z.] Technisch Personeel B.V. is en [X.] derhalve nog immer bij [Z.] Technisch Personeel B.V. in dienst is en daarmee niet voldoet aan het vonnis van de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch van 19 juni 2006 dan wel, subsidiair, vanaf 1 april 2006 in overtreding is van het non-concurrentiebeding;
2. Meer subsidiair [X.] gedurende een periode van 24 maanden na 1 april 2006 te verbieden op enigerlei wijze voor [Z.] Technisch Personeel B.V., of enig andere vennootschap of onderneming die met [Z.] Technisch Personeel B.V. verbonden is, waaronder [A.] Staf en Kader en [Y.] International, werkzaam te zijn op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,--, alsmede een dwangsom van € 500,-- voor ieder dag dat [X.] in strijd met dit verbod handelt;
3. [X.] gedurende een periode van 24 maanden na 1 april 2006 te verbieden om direct of indirect, in eigen naam of in naam van derden, te benaderen of contact te onderhouden met enige natuurlijke persoon, rechtspersoon en/of in het algemeen onderneming, die op (of gedurende een periode van 1 jaar voorafgaande aan) 1 april 2006 een (potentiële) cliënt/opdracht gever is/was van Maintec en waarmee [X.] in het kader van zijn dienstverband met Maintec contact heeft gehad, met het oogmerk de cliënten te bewegen opdrachten te verstrekken aan [X.] en/of aan een derde, voor zover de werkzaamheden krachtens die opdrachten hebben te gelden als concurrerend met de activiteiten die Maintec gebruikelijk uitvoert op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,--, alsmede een dwangsom van € 500,-- voor ieder dag dat [X.] in strijd met dit verbod handelt;
4. [X.] gedurende een periode van 24 maanden na 1 april 2006 te verbieden om direct, voor zichzelf en/of in dienst van derden, diensten te verlenen aan cliënten, voor zover die diensten hebben te gelden als concurrerend met de diensten die Maintec gebruikelijk op de markt aanbiedt op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,--, alsmede een dwangsom van € 500,-- voor ieder dag dat [X.] in strijd met dit verbod handelt;
5. [X.] te verbieden direct of indirect, in eigen naam of in naam van derden, te benaderen en/of zakelijk contact te onder- houden met enige natuurlijk persoon die op (of gedurende een periode van 1 jaar voorafgaande aan) 1 april 2006 een werknemer of sollicitantwerknemer (inclusief natuurlijke personen die zich bij Maintec hebben doen inschrijven met het oogmerk uitzendkracht van Maintec te worden) van Maintec is/was, met het oogmerk om die uitzendkracht te bewegen een arbeidsovereenkomst aan te gaan met [X.] of een derde of zich te doen inschrijven als uitzendkracht bij [X.] of een derde op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,--, alsmede een dwangsom van € 500,-- voor ieder dag dat [X.] in strijd met dit verbod handelt;
6. [X.] te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan Maintec ter hand te stellen een lijst met daarop vermeld de namen en adressen van al diegenen ten behoeve waarvan [X.] bemiddeld heeft en/of heeft gepoogd te bemiddelen en/of zijn bemiddeling heeft aangeboden bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen diegenen en [Z.] Technisch Personeel B.V. en/of andere uitzendbureaus, zulks sedert 1 april 2006, zodat Maintec deze lijst kan vergelijken met de lijst van haar relaties en uitzend-krachten, waarna aldus de omvang van de inbreuk van [X.] op artikel 11.1, 11.2, 11.3 en 11.4 van de arbeidsovereenkomst kan worden vastgesteld en Maintec aldus in de gelegenheid wordt gesteld om haar schadevergoedingsvordering nader te bepalen, alles op straffe van een onmiddellijke opeisbare dwangsom van € 10.000,--, alsmede een dwangsom van € 500,-- voor ieder dag dat [X.] in strijd met de gevraagde veroordeling handelt;”
[X.] heeft in het incidenteel appel geantwoord.
Partijen hebben daarna hun standpunten doen bepleiten, [X.] door mevr. mr. B.H.E. Veldmaat en Maintec door mevr. mr. E.A. Mulders. Daarbij heeft iedere partij een akte houdende overlegging van producties genomen. Tot slot hebben zij de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst hiervoor naar de grieven zoals verwoord in de appeldagvaarding en in de memorie van grieven in het incidenteel appel.
4. De beoordeling in het principaal en incidenteel appel
4.1. In dit hoger beroep kan van de navolgende feiten worden uitgegaan.
[X.] is op 15 mei 2000 in dienst getreden van Maintec als vestigingsmanager.
Maintec exploiteert een uitzend- en detacheringbureau voor met name technisch uitvoerend lager personeel, waarbij zij zich vooral richt op de bedrijfssector metaal.
[Z.] Technisch Personeel BV is een uitzend- en detacheringbureau voor technisch uitvoerend lager personeel, dat gevestigd is te [vestigingsplaats] en dat zich voornamelijk richt op bedrijven in de installatietechniek. Van dit bedrijf maakt deel uit [A.] Staf en Kader, dat zich richt op het hoger technisch en kaderpersoneel.
In de arbeidsovereenkomst met [X.] is onder meer het volgende overeengekomen:
“11. Non-concurrentiebeding
11.1 De Werknemer zal, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van MainTec, tijdens de duur van deze Overeenkomst, alsmede gedurende een periode van 24 maanden na beëindiging van deze Overeenkomst – ongeacht de wijze en de gronden waarop deze Overeenkomst is beëindigd – binnen een straal van 50 kilometer vanaf de vestiging(-en) van MainTec waar en/of van waaruit de Werknemer zijn werkzaamheden onder deze Overeenkomst (heeft) verricht, noch in enigerlei vorm een met de onderneming van MainTec concurrerende onderneming vestigen, drijven, mededrijven of doen drijven, noch, in welke (directe of indirecte) vorm dan ook, bij een dergelijke concurrerende onderneming belang hebben of daarin/daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet.
11.2 De Werknemer zal zich, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van MainTec tijdens de duur van deze Overeenkomst, alsmede gedurende een periode van 24 maanden na beëindiging van deze Overeenkomst – ongeacht de wijze en gronden waarop deze Overeenkomst is beëindigd – onthouden van op enigerlei wijze, direct of indirect, in eigen naam of in naam van derden, benaderen van en/of contact onderhouden met enige natuurlijke persoon, rechtspersoon en/of in het algemeen onderneming, die op (of gedurende een periode van 1 jaar voorafgaande aan) de einddatum van deze Overeenkomst (potentiële) cliënt/opdrachtgever is/was van MainTec en waarmee de Werknemer in het kader van zijn dienst verband met MainTec contact heeft gehad (hierna: de “Cliënten”), met oogmerk de Cliënten te bewegen opdrachten te verstrekken aan de Werknemer en/of aan een derde, voorzover de werkzaamheden krachtens die opdrachten hebben te gelden als concurrerend met de activiteiten die MainTec gebruikelijk uitvoert.
11.3 De Werknemer zal zich, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van MainTec, tijdens de duur van deze Overeenkomst alsmede gedurende een periode van 24 maanden na beëindiging van deze Overeenkomst – ongeacht de wijze en gronden waarop deze Overeenkomst is beëindigd – onthouden van het op enigerlei wijze, direct of indirect, voor zichzelf en/of in dienst van derden, verlenen van diensten aan Cliënten, voorzover die diensten hebben te gelden als concurrerend met de diensten die MainTec gebruikelijk op de markt aanbiedt.
11.4 De Werknemer zal zich, zonder voorafgaande schriftelijk toestemming van MainTec, tijdens de duur van deze Overeenkomst alsmede gedurende een periode van 24 maanden na beëindiging van deze Overeenkomst – ongeacht de wijze en gronden waarop deze Overeenkomst is beëindigd – onthouden van het op enigerlei wijze, direct of indirect, in eigen naam of in naam van derden, benaderen van en/of zakelijk contact onderhouden met enige natuurlijke persoon, die op (of gedurende een periode van 1 jaar voorafgaande aan) de einddatum van deze Overeenkomst werknemer (inclusief uitzendkracht) of sollicitant/werknemer (inclusief natuurlijke personen die zich bij MainTec hebben doen inschrijven met het oogmerk uitzendkracht van MainTec te worden) van MainTec is/was (hierna; de “Uitzendkracht”), met het oogmerk om die Uitzendkracht te bewegen een arbeidsovereenkomst aan te gaan met de Werknemer of een derde of zich te doen inschrijven als uitzendkracht bij de Werknemer of een derde (…)
13. Boete
13.1 Door iedere inbreuk op, dan wel overtreding van, het bepaalde in de artikelen 9,10,11 en 12 van deze Overeenkomst verbeurt de Werknemer een tot voordeel van Maintec strekkende direct opeisbare boete van NLG 20.000,-- alsmede een direct opeisbare boete van NLG 1.000 per dag dat een inbreuk, dan wel overtreding voortduurt na mededeling daarvan door Maintec, onverminderd het recht van Maintec om vergoeding van de werkelijk geleden schade en/of nakoming te vorderen.
13.2 Partijen bedoelen af te wijken van het bepaalde in artikel 7:650 lid 3 BW Pro, in die zin dat de in het vorige lid van dit artikel bedoelde boetes door Maintec desgewenst kunnen worden aangewend ten eigen behoeve.”
[X.] was verantwoordelijk voor de dagelijkse gang van zaken in commercieel, organisatorisch en administratief opzicht van de vestiging ’s-Hertogenbosch van Maintec. In de periode mei 2004 tot december 2004 is hij op twee dagdelen per week tevens werkzaam geweest in de vestiging Eindhoven.
Per brief van 9 januari 2006 heeft [X.] aan Maintec bevestigd dat hij ontslag neemt en in dienst zal treden van [A.] Staf en Kader met als standplaats Eindhoven.
Bij brief van 24 januari 2006 maakt Maintec bezwaar tegen indiensttreding van [X.] bij [Z.] Technisch Personeel BV op de grond dat [X.] hierdoor in strijd handelt met het overeengekomen concurrentiebeding.
Hierop volgt een briefwisseling waarin [X.] zich op het standpunt stelt dat zijn werkzaamheden bij [A.] Staf en Kader niet concurrerend zijn voor Maintec omdat hij zich met hoger kader personeel gaat bezighouden en tevens aangeeft bereid te zijn een relatiebeding overeen te komen, en Maintec haar standpunt handhaaft dat [X.] in strijd handelt met het non-concurrentiebeding.
[X.] is op 1 april 2006 in dienst getreden van [Z.] Technisch Personeel BV ten behoeve van [A.] Staf en Kader te [vestigingsplaats] als senior consultant. Na oprichting van [A.] Staf en Kader zou de arbeidsovereenkomst worden aangegaan met [A.] Staf en Kader.
4.2. Maintec heeft in kort geding, kort gezegd, een verbod voor [X.] geëist om voor [Z.] Technisch Personeel B.V. of een daarmee gelieerde onderneming werkzaam te zijn, zulks op straffe van een dwangsom, alsmede betaling van volgens haar reeds verbeurde boetes evenals schadevergoeding op te maken bij staat, met veroordeling van [X.] in de proceskosten.
[X.] heeft hiertegen verweer gevoerd.
De voorzieningenrechter heeft, samengevat, [X.] verboden om gedurende één jaar na 1 april 2006 op enigerlei wijze werkzaam te zijn voor [Z.] Technisch Personeel BV of voor [A.] Staf en Kader, op straffe van een boete van € 200,00 per dag voor iedere dag dat [X.] in strijd met dat verbod handelt, zulks vanaf de dag volgend op de dag van betekening van dat vonnis tot aan de dag dat aan de overtreding een einde komt;
Voorts heeft hij [X.] veroordeeld tot betaling van een boete van € 2.500,- met de wettelijke rente daarover en [X.] in de proceskosten veroordeeld.
4.3. [X.] komt van dit vonnis in hoger beroep en Maintec stelt eveneens incidenteel appel in.
4.4.1. Het hof behandelt grief I in het principaal appel samen met een deel van grief II in het principaal appel.
Deze betreffen de overweging onder 3.4 van de voorzieningenrechter dat voorshands moet worden vastgesteld dat de nieuwe werkgever van [X.] een met Maintec concurrerende onderneming is alsmede dat [X.] om deze reden formeel in strijd handelt met het non-concurrentiebeding door niettemin bij deze werkgever in dienst te treden en de overweging onder 3.5, die erop neerkomt dat [X.] onvoldoende zou hebben betwist dat het klantenbestand van Maintec en [Y.] elkaar vrijwel volledig overlappen.
[X.] betoogt dat hij in dienst is getreden van [A.] Staf en Kader te [vestigingsplaats] als senior consultant en niet bij [Z.] Technisch Personeel. In zijn arbeidsovereenkomst is vermeld dat hij weliswaar tot de oprichting van [A.] Staf en Kader formeel in dienst is van [Z.] Technisch Personeel, maar dat, zodra de oprichting een feit is, zijn arbeidsovereenkomst zal worden omgezet.
[X.] stelt dat [A.] Staf en Kader niet concurrerend is met Maintec omdat [A.] Staf en Kader zich alleen bezig houdt met hoger opgeleid technisch staf- en kader personeel, terwijl Maintec is gespecialiseerd in het uitzenden en detacheren van technisch uitvoerend lager personeel. De bedrijven hebben derhalve een andere doelgroep en zijn niet concurrerend.
[A.] Staf en Kader heeft volgens hem nog geen klantenbestand. Het zou de taak van [X.] worden dit op te bouwen in de regio’s Limburg en Brabant. Er is dan ook geen sprake van overlap van klantenbestanden van Maintec en [A.] Staf en Kader.
Voorts is Maintec voor 60 tot 70% werkzaam ten behoeve van de bedrijfssector metaal en bestaat de klantenkring van [Z.] Technisch Personeel voor 90% uit bedrijven in de installatietechniek. [X.] heeft expliciet verklaard dat hij geen voormalige klanten noch contactpersonen van Maintec heeft benaderd, noch zal benaderen, waarmee hij voorheen als werknemer van Maintec contacten onderhield. [X.] mag volgens hem die klanten van Maintec benaderen die niet behoren tot het klanten- bestand dat hij bij Maintec bediende en die vallen buiten de 50 kilometer grens vanaf ’s Hertogenbosch.
4.4.2. Maintec heeft hiertegen ingebracht dat [X.] in dienst is van [Z.] Technisch personeel, dat een directe concurrent van haar is aangezien zij zich beide richten op bedrijven in de elektrotechniek, werktuigbouw, installatietechniek, bouw, civiel en de (petrochemische) industrie. [A.] Staf en Kader is slechts een afdeling van [Z.] Technisch Personeel. De klantenbestanden overlappen elkaar. Zij wijst erop dat [X.] zelf heeft aangegeven dat wanneer een klant van [A.] Staf en Kader hem tevens zou vragen om lager personeel, hij dat zal verwijzen naar [Z.] Technisch Personeel. Aldus is er dus wel sprake van indirecte concurrentie.
[Z.] Technisch Personeel stelde bovendien reeds in 2004, vóór de oprichting van [A.] Staf en Kader ook hoger opgeleid personeel beschikbaar.
4.4.3. Het hof is van oordeel dat de overweging onder 3.4 van de kantonrechter juist is. [X.] is immers in dienst getreden van [Z.] Technisch Personeel en ook al is hij feitelijk werkzaam bij [A.] Staf en Kader i.o., hetgeen vooralsnog geen aparte rechtspersoon is, is het aannemelijk te achten dat hij in zijn cliëntencontacten in verband met het ter beschikking stellen van hoger opgeleid technisch personeel in Limburg en Noord Brabant, waarin ook de regio valt die hij bediende vanuit Maintec ’s-Hertogenbosch, geconfronteerd zal worden met de vraag naar lager technisch personeel, waarvoor hij dan zal doorverwijzen naar [Z.] Technisch Personeel, zoals hij zelf aangeeft. Deze laatste is een directe concurrent van Maintec. Het feit dat Maintec zich mogelijk voor 70% richt op de sector metaal en [Z.] Technisch Personeel en voor 90% op bedrijven in de installatietechniek doet er niet aan af dat zij concurrenten van elkaar zijn voor wat betreft die resterende 30% respectievelijk 10% van hun activiteiten. Indien de stelling van [X.] dat Maintec nog geen klanten heeft al juist zou zijn, is dit volstrekt irrelevant omdat zijn potentiële klanten zich deels in hetzelfde geografische gebied bevinden als het rayon dat hij bij Maintec bediende. In dit opzicht falen de grieven I en II (gedeeltelijk) in het principaal appel.
4.5.1. In grief II principaal appel komt [X.] voorts op tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat [X.] wel heeft gesteld dat hij thans contact heeft met andere contactpersonen dan toen hij lager personeel plaatste, maar dat hij niet heeft betwist dat het dezelfde klanten betreft.
4.5.2. Deze grief leent zich voor bespreking met grief VI in het incidenteel appel. Maintec komt daarin op tegen de overweging van de kantonrechter dat deze uit de vorderingen van Maintec niet kan opmaken dat deze naleving van het relatiebeding vordert en dat hij het relatiebeding daarom buiten beschouwing laat.
Volgens Maintec blijkt dat zij wel naleving van het relatiebeding vordert, nu zij de door haar te lijden schade in verband met het handelen in strijd met het relatiebeding heeft gevorderd. Het relatiebeding maakt onverbrekelijk deel uit van het non-concurrentiebeding.
Het is [X.] verboden om (potentiële) klanten van Maintec te bedienen die op 1 april 2006 of voordien (potentieel) klant waren van Maintec. Volgens Maintec heeft [X.] ter terechtzitting bij de kantonrechter verklaard dat hij thans contact heeft met andere contactpersonen van klanten van Maintec dan toen hij lager personeel plaatste. Daaruit blijkt volgens haar dat hetzelfde klantenbestand wordt gebruikt en dat [X.] klanten van Maintec heeft benaderd.
4.5.3. Het hof oordeelt hierover als volgt:
Uit de overweging van de kantonrechter dat [X.] heeft gesteld dat hij contact onderhoudt met andere contactpersonen maar dat [X.] niet betwist dat het dezelfde klanten betreft, valt niet te concluderen dat [X.] ter terechtzitting heeft erkend dat hij – via andere contactpersonen - klanten van Maintec heeft benaderd waarmee hij ook voordien als vestigingsmanager in Den Bosch contacten onderhield.
[X.] ontkent dit expliciet. In zoverre slaagt dit onderdeel van grief II principaal appel.
In dit verband wijst het hof erop dat het relatiebeding een verbod inhoudt om (potentiële) klanten van Maintec te benaderen waarmee [X.] in het kader van zijn dienstverband bij Maintec contact heeft gehad.
Een redelijke uitleg van dit beding betekent niet dat potentiële klanten die in het kader van de wekelijkse telefonische werving in die regio werden opgebeld vanuit het kantoor van Maintec in Den Bosch onder dit relatiebeding vallen. De bedoeling van het relatiebeding is immers te voorkomen dat [X.] door gebruik te maken van zijn persoonlijke relatie, goodwill en kennis van de klanten die hij heeft bediend tijdens zijn werk voor Maintec, deze klanten van Maintec zou bewegen over te gaan naar een ander uitzendbureau. Maintec heeft vooralsnog niet aannemelijk gemaakt dat hiervan sprake zou zijn. Voor een beperking van het relatiebeding tot een straal van 50 km rondom ‘s-Hertogenbosch, zoals [X.] wenst, bestaat in het licht van deze uitleg onvoldoende reden. Het beding zelf kent deze grens niet. Grief VI in het incidenteel appel faalt. Aangezien overtreding van het relatiebeding vooralsnog niet aannemelijk is geworden dient de vermeerderde eis zijdens Maintec voor wat betreft het derde, vierde en zesde punt te worden afgewezen.
4.6.1. De grieven III en IV in het principaal appel en de eerste twee grieven in het incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
De grieven III en IV in het principaal appel komen, kort gezegd, op tegen de verwerping door de kantonrechter van het door [X.] aangevoerde argument dat hij door de geografische omvang van het concurrentiebeding (50km rond ‘s-Hertogenbosch) onbillijk wordt benadeeld; dat het belang van Maintec bij handhaving van het concurrentiebeding dient te prevaleren boven het belang van [X.] en dat voldoende aannemelijk is dat in een bodemprocedure tot een zelfde oordeel zal worden gekomen.
[X.] voert onder meer aan dat hij alleen in het rayon ‘s-Hertogenbosch waar hij als vestigingsmanager werkzaam is geweest contacten heeft onderhouden met relaties van Maintec op het gebied van technisch uitvoerend (lager) personeel, en niet ook in Eindhoven. Uitsluitend ten behoeve van dat rayon en die relaties zou Maintec belang kunnen hebben bij het voorkomen dan wel beperken van eventueel concurrerende werkzaamheden. Gelet op de werkzaamheden als voormeld van [X.] voor Maintec is er geen belang van Maintec dat de ruime duur van het beding van 2 jaar en de ruime geografische omvang van het beding rechtvaardigt. Het belang van Maintec is er niet of nauwelijks waar het non-concurrentiebeding verder gaat dan het relatiebeding en/of verder reikt dan werkzaamheden voor de plaatsing van lager opgeleid personeel binnen het voormalige rayon van [X.], te weten 30 km rondom ‘s-Hertogenbosch.
[A.] Staf en Kader houdt zich bezig met het detacheren van hoger opgeleid technisch staf- en kader personeel. [X.] heeft bij Maintec nooit staf en kader personeel geplaatst. Dergelijke aanvragen diende hij door te verwijzen naar de zustermaatschappij van Maintec, Nova Engineering BV.
Hij is sinds de betekening van het kort geding vonnis waarvan beroep, werkzaam voor [Y.] International BV, gevestigd te Leusden – buiten een straal van 50 km vanuit Den Bosch – dat zich richt op het verwerven van internationaal personeel.
Hij wijst op zijn belang om bij [A.] Staf en Kader in dienst te treden. Hij heeft daar toekomst-perspectief. Bij Maintec heeft hij eind 2005 een slechte beoordeling gekregen en werd hem geen uitzicht op promotie geboden. Hij verwijst naar de correspondentie tussen partijen die hij als productie 9 in eerste aanleg in het geding heeft gebracht. Tot slot stelt hij dat Maintec onder meer een van haar voormalige bedrijfsdirecteuren, de heer [D.], die bij [Z.] Technisch Personeel in dienst is getreden als operationeel directeur ongemoeid heeft gelaten, terwijl deze voor Maintec belangrijke klantencontacten onderhield.
4.6.2. Maintec heeft hiertegen het volgende ingebracht:
Maintec en [Z.] Technisch Personeel waar [X.] in dienst is getreden, zijn directe concurrenten. Het feit dat [X.] zich wenst te richten op werkzaamheden op het gebied van staf- en kader personeel maakt dit niet anders.
[X.] is gedurende een jaar in Eindhoven werkzaam geweest. Hij heeft bovendien ook aanvragen van opdrachtgevers uit de naast Den Bosch gelegen regio’s ingevuld.
Maintec heeft niet alleen belang bij handhaving van haar relatiebeding. Zij heeft haar vordering niet alleen gegrond op het non-concurrentiebeding omdat dit laatste eenvoudiger te bewijzen is. [X.] is namelijk volkomen op de hoogte van het beleid van Maintec op het gebied van acquisitie, relatiebeheer, de tarieven, het vaststellen van de condities op het terrein van de arbeidsvoorwaarden en samenwerking. Het gebruiken van die informatie is schadelijk voor Maintec. Maintec betwist in haar grief I in het incidenteel appel dat [X.] zijn positie aanmerkelijk zou hebben verbeterd en dat hij bij Maintec niet de kans zou hebben gekregen zich te ontplooien. [X.] had veel mogelijkheden om buiten de regio aan het werk te gaan.
In grief II in het incidenteel appel komt Maintec op tegen de beperking door de kantonrechter van het concurrentiebeding tot de duur van één jaar vanaf 1 april 2007. Maintec stelt dat haar tarieven, marges, klanten en uitzendkrachten in de loop van één jaar nauwelijks wijzigen. Voor het overgrote deel van de relaties veranderen ook de contactpersonen niet. De duur van het verbod van 24 maanden moet volgens Maintec gehandhaafd blijven.
4.6.3. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter op goede gronden heeft geoordeeld dat Maintec belang heeft bij de handhaving van de 50 km grens rondom Den Bosch. Weliswaar bevindt het rayon dat [X.] bij Maintec bediende zich binnen een kleiner gebied dan deze straal, maar aangenomen kan worden dat het rayon dat door [Z.] Technisch Personeel vanuit Eindhoven wordt bediend het rayon van Maintec’s vestiging te [vestigingsplaats] gedeeltelijk overlapt. Voorts zal [X.] zich bij [A.] Staf en Kader bezighouden met een gebied dat Brabant en Limburg omvat, hetgeen tot concurrerende doorverwijzing naar [Z.] Technisch Personeel in [vestigingsplaats] (derhalve binnen de 50 km straal) zou kunnen leiden. Het hof verwijst naar zijn overwegingen onder 4.4.3. Het feit dat Maintec geen actie heeft ondernomen tegen haar voormalige bedrijfsdirecteur [D.], betekent niet dat zij [X.] niet aan zijn non-concurrentiebeding mag houden, aangezien deze laatste contact met eigen klanten had. Het hof laat buiten beschouwing dat [X.] gedurende ongeveer een jaar enkele dagen per week in Eindhoven werkzaam was. Het kan niet zijn dat door deze tijdelijke tewerkstelling aldaar voor enige dagdelen per week, het gebied waarvoor het concurrentiebeding was overeengekomen aanmerkelijk zou worden vergroot en aldus het beding aanmerkelijk zou worden verzwaard. Dat partijen dit destijds beoogd hebben is niet door Maintec gesteld, volgt niet uit het beding en oordeelt het hof ook niet aannemelijk op grond van de tijdelijkheid en de geringe omvang van de waarneming in Eindhoven.
Datzelfde geldt voor het op verzoek van andere vestigingen van Maintec ter beschikking stellen van eigen uitzendkrachten aan hun klanten. [X.] heeft in dat verband erop gewezen dat die uitzendkrachten uitsluitend aan die andere vestigingen ter beschikking werden gesteld en dat hij nimmer met die klanten rechtstreeks contact had. Maintec heeft dit niet gemotiveerd bestreden. Het hof deelt de verwachting van de voorzieningenrechter dat het non-concurrentiebeding in een bodem- procedure zal worden beperkt tot de duur van één jaar. Het belang van Maintec bij handhaving van de duur van twee jaar oordeelt het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt. Aangenomen kan worden dat Maintec erin moet kunnen slagen om binnen een jaar de relaties die [X.] onderhield met klanten en uitzendkrachten door haar nieuwe vestigingsmanager naar behoren te laten overnemen en aan zich te binden. Voorts heeft de bedrijfsdirecteur van Maintec, de heer [E.], ter terechtzitting ter gelegenheid van de pleitzitting toegelicht dat de tarieven van de diverse uitzendbureaus eenvoudig voor de andere bureaus kenbaar zijn; dit betreft dan ook niet of nauwelijks als geheim te beschouwen informatie. Tot slot kan voorshands worden aangenomen dat voorzover er sprake zou zijn van enige bijzondere kennis omtrent uitzendkrachten, opdrachtgevers en prijsstelling, deze specifieke kennis na verloop van een jaar bij [X.] niet meer actueel genoeg is om hem te verbieden zich te ontplooien in zijn werk op de wijze die hij verkiest. De door het Hof verwachte beperking van de duur van het concurrentiebeding als verwoord in artikel 11 van Pro de arbeidsovereenkomst tot één jaar, betreft dan ook niet alleen het verbod vervat in het eerste lid van dat artikel maar ook dat van de overige leden 11.2 tot en met 11.4.
De door [X.] genoemde argumenten oordeelt het hof voorlopig onvoldoende zwaarwegend om een verdere beperking van het beding in de tijd te rechtvaardigen.
4.7.1. In grief V principaal appel stelt [X.] dat de kantonrechter het verbod om op enigerlei werkzaam te zijn voor [Z.] Technisch Personeel BV of voor [A.] Staf en Kader ten onrechte niet heeft beperkt tot een redelijke straal rondom ‘s-Hertogenbosch althans ten onrechte niet heeft beperkt tot de tussen partijen overeengekomen maximale straal binnen 50 km.
Volgens [X.] gaat het door de kantonrechter geformuleerde verbod verder dan het non-concurrentiebeding. De kantonrechter heeft zich niet uitgelaten over de stelling van [X.] dat deze straal zou dienen te worden beperkt tot zijn oude werkgebied van ongeveer 30 km rondom ’s-Hertogenbosch.
4.7.2. Maintec werpt op dit punt haar grief III in het incidenteel appel op, waarin zij erover klaagt dat de kantonrechter ten onrechte heeft bepaald dat het non-concurrentiebeding wordt beperkt tot [Z.] Technisch Personeel en [A.] Staf en Kader, omdat noch gesteld noch gebleken zou zijn dat [X.] door indiensttreding bij een andere vennootschap behorend tot het concern het non-concurrentiebeding zal overtreden. Volgens Maintec zal [X.] zijn bij haar opgebouwde kennis doorspelen aan het onderdeel van [Z.] Technisch Personeel dat zich wel met het plaatsen van lager personeel bezig houdt in Eindhoven. Hij kan ook bij klanten lager personeel plaatsen via [Z.] Technisch Personeel. Door bij een bedrijf in dienst te treden dat tot hetzelfde concern behoort als [Z.] Technisch Personeel, overtreedt hij het non-concurrentieverbod. Dit dient daarom van toepassing te worden verklaard op andere vennootschappen van het [Y.] concern. Aldus Maintec.
4.7.3. Het hof is van oordeel dat het non-concurrentiebeding niet zover strekt dat [X.] niet binnen concernverband werkzaam zou mogen zijn in een onderneming buiten een straal van 50 km rondom ‘s-Hertogenbosch waarvan de aandeelhoudster binnen een straal van 50 km van Den Bosch is gevestigd. De hoofdvestigingsplaats heeft geen bijzondere betekenis. Het gaat erom dat er binnen de straal van 50 km feitelijk in dienst van een vestiging van een concurrent wordt gewerkt. In de door Maintec voorgestane uitleg zou het beding vrijwel een landelijke strekking krijgen: vele grotere uitzendbureaus hebben immers ook filialen in Den Bosch. Het hof oordeelt het voorshands onaannemelijk dat partijen voor ogen heeft gestaan dat [X.] niet voor die uitzendbureau’s zou mogen werken buiten een straal van 50 km rondom ’s-Hertogenbosch. Het in [plaatsnaam] werken voor een onderdeel/onderneming van [Z.] Technisch Personeel dat zich bezig houdt met het verwerven van internationale werknemers, merkt het hof dan ook niet aan als zijnde in strijd met het non-concurrentiebeding zoals dat partijen bij het aangaan ervan in redelijkheid voor ogen kan hebben gestaan.
Grief III in het incidenteel appel faalt dan ook.
Het hof verwijst verder naar hetgeen het hiervoor onder 4.4.3 heeft overwogen en beslist. Het non-concurrentiebeding zoals geformuleerd in de arbeidsovereenkomst omvat niet alleen het niet mogen werken in de zin van klanten bezoeken binnen een straal van 50 km, maar ook het niet mogen werken voor een onderneming die binnen die straal van 50 km is gevestigd. Het onderdeel van [Z.] Technisch Personeel, de onderneming [A.] Staf en Kader, waar [X.] feitelijk zou gaan werken is binnen die straal van 50 km gevestigd. De bedrijfsdirecteur van Maintec heeft ter terechtzitting op vragen van het hof terecht erop gewezen dat het beperken van het gebied tot een straal tot 30 km rondom ’s-Hertogenbosch betekent dat het handhaven van het beding aanmerkelijk moeilijker wordt voor Maintec, omdat voor haar nauwelijks is na te gaan of klanten in haar rayon door toedoen van [X.] ook personeel van [Z.] Technisch Personeel inlenen in plaats van bij haar. Het hof begrijpt hieruit dat bij handhaving van een straal van 50 km het minder aannemelijk is dat klanten hun personeel over die afstand betrekken. Grief V principaal appel slaagt in zoverre, dat het hof voorlopig van oordeel is dat het ver-bod om voor [Z.] Technisch Personeel of voor [A.] Staf en Kader te werken in het verlengde van het beding zoals neergelegd in de arbeidsovereenkomst beperkt dient te worden tot onderdelen van of ondernemingen behorend tot het concern waartoe [Z.] Technisch Personeel en/of [A.] Staf en Kader behoren die feitelijk gevestigd zijn binnen een straal van 50 km rondom ‘s-Hertogenbosch.
Het werken bij [Y.] International in [plaatsnaam], dat wil zeggen, buiten een straal van 50 kilometer van ’s-Hertogenbosch, oordeelt het hof dan ook niet in strijd met het non-concurrentiebeding van artikel 11.1. Het hof oordeelt het niet van belang dat deze onderneming door [Z.] Technisch Personeel is opgericht en aanvankelijk geen van [Z.] Technisch Personeel afzonderlijke rechtspersoonlijkheid had. Het hof zal het vonnis waarvan beroep op dit punt vernietigen en wijzigen. Grief III in het incidenteel appel treft daarentegen geen doel.
4.8.1. Grief IV in het incidenteel appel komt op tegen de matiging door de kantonrechter van de contractuele boete van
f. 20.000 (€ 9.075,60) tot € 2.500, en diens oordeel dat hij geen aanleiding ziet om naast deze boete een dwangsom van
€ 1.000,- op te leggen. Grief V in het incidenteel appel betreft de bepaling door de kantonrechter dat de contractuele boete van € 500,- per dag voor iedere dag dat [X.] in strijd handelt met het verbod tot in dienst treden wordt gematigd tot een bedrag van € 200,- vanaf de dag volgend op die waarop dat vonnis zal zijn betekend.
Enig inzicht in de gedachtegang van de kantonrechter ontbreekt volgens Maintec. [X.] heeft willens en wetens het risico genomen bij [Y.] in dienst te treden zonder de geldigheid van het non-concurrentiebeding te toetsen. Hij overtreedt het beding nog steeds in dienst van [Y.] International. De vordering van de overeengekomen boete van € 9.075,60 (f. 20.000) en die van € 500,- dient volgens Maintec te worden toegewezen; de laatste met ingang van 1 april 2006.
4.8.2. [X.] heeft hiertegen ingebracht dat er redenen zijn de boete te matigen tot nihil. Hij heeft steeds openheid van zaken gegeven aan Maintec. Hij was ervan overtuigd dat hij niet in strijd met het concurrentiebeding handelde. Hij heeft nooit relaties van Maintec benaderd.
4.8.3. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter terecht heeft beslist dat niet valt in te zien dat [X.] naast de contractuele boetes nog andere boetes en/of dwangsommen vanaf 1 april 2006 zou zijn verschuldigd. Partijen hebben de hoogte van de boetes vastgesteld in hun overeenkomst en dit kennelijk als voldoende prikkel tot juiste nakoming aangemerkt. Toewijzing van meer en hogere dwangsommen vindt daarom geen steun in het recht.
Voorts is het hof van oordeel dat de voorzieningenrechter terecht de hoogte van de tussen partijen overeengekomen boetes heeft gematigd om de volgende redenen:
Het boetebeding is gesteld op alle overtredingen van de artikelen 9 tot en met 12 van de arbeidsovereenkomst, zonder enig onderscheid voor wat betreft de ernst van de overtreding. In aanmerking genomen:
dat voorshands niet gebleken is dat [X.] aan Maintec enige schade heeft berokkend door zijn werkzaamheden voor [A.] Staf en Kader; dat deze werkzaamheden gericht zijn op een andere doelgroep van werknemers dan waarop Maintec is gericht, (relaties van zusterondernemingen binnen het concern van Maintec vallen niet onder het concurrentie of relatie- beding); dat hij steeds open met Maintec hierover heeft gecommuniceerd; dat [X.] zich, voorzover dat in deze procedure vaststaat, heeft gehouden aan het relatiebeding; dat hij op kort na het wijzen van het kort geding vonnis is gaan werken in Amersfoort, hetgeen het hof niet in strijd met het concurrentiebeding heeft geoordeeld; de ongelijke verhouding tussen partijen van werknemer en werkgever bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst; de hoogte van het salaris van [X.], € 2.600 bruto per maand, afgezet tegen de boetebedragen van f. 20.000 en f. 1.000 per dag, waardoor deze laatste disproportioneel zijn en hun doel ver voorbij schieten; is het hof van oordeel dat de billijkheid zonder meer eist dat de overeengekomen boete in een bodemprocedure gematigd dient te worden volgens artikel 6: 94 BW tot – tenminste - de omvang die de voorzieningenrechter heeft bepaald en dat deze niet eerder verschuldigd zijn dan vanaf de dag waarop het vonnis in eerste aanleg aan [X.] is betekend. De vordering tot betaling van de - gematigde - boete met ingang van 1 april 2006 oordeelt het hof in dit verband, alle voormelde omstandigheden in aanmerking genomen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
Het hof ziet dan ook geen aanleiding om meer of hogere boetes toe te wijzen dan de voorzieningenrechter heeft gedaan. Voor matiging van de boetes tot nihil, zoals [X.] voorstaat, ziet het hof vooralsnog geen aanleiding.
4.9. De vermeerdering van eis in hoger beroep van Maintec dient te worden afgewezen. Dit kort geding leent zich niet voor een verklaring voor recht. Voor een verdergaand verbod aan [X.] en hogere dwangsommen dan door de kantonrechter zijn opgelegd ziet het hof zoals uit bovenstaande blijkt geen grond. Alle vorderingen gegrond op de bedingen van 11.2, 11.3 en 11.4 in het non-concurrentiebeding en de vordering tot terhandstelling van een lijst met relaties met wie [X.] voor zijn nieuwe werkgever contact heeft gehad stuiten af op het voorlopig oordeel van het hof dat Maintec niet aannemelijk heeft gemaakt dat [X.] deze relatiebedingen zou hebben overtreden.
4.10. Het hof passeert het bewijsaanbod van beide partijen, aangezien de aard van dit spoedgeding zich niet leent voor uitgebreide bewijsvoering.
4.11. Het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd voorzover het verbod in dienst te treden van [A.] Staf en Kader en [Z.] Technisch Personeel ook betreft onderdelen van die vennoot-schappen die feitelijk zijn gevestigd buiten een straal van 50 km rondom ’s-Hertogenbosch en het verrichten van werkzaamheden buiten die straal.
4.12. Aangezien partijen in het principaal appel over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten daarvan draagt. Maintec wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep in het incidenteel appel gevallen aan de zijde van [X.].
5. De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voorzover het uitgesproken verbod zich verder uitstrekt dan vestigingen of werkzaamheden binnen een straal van 50 km rond ‘s-Hertogenbosch;
bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt;
in het incidenteel appel:
verklaart het incidenteel appel ongegrond;
wijst af de vorderingen van Maintec voortvloeiend uit haar vermeerdering en wijziging van eis in hoger beroep;
veroordeelt Maintec als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel appel gevallen aan de zijde van [X.], welke tot op heden worden vastgesteld op
€ 1.341,- terzake salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Spoor, Slootweg en De Laat en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 26 juni 2007.