Uitspraak
KGC0600699/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht
achtste kamer, van 31 juli 2007,
gewezen in de zaak van:
[X.] SERVICE B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 30 mei 2006,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
tegen:
[Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellant in voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. P.N. van Schaik,
op het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond, gewezen vonnissen in kort geding van 20 maart 2006 en 17 mei 2006 tussen principaal appellante - [X.] - als gedaagde en principaal geïntimeerde – [Y.] - als eiser.
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 436325, rolnr. 301/06)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven, voorzien van een productie, heeft [X.] één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot niet-ontvankelijk verklaring van [Y.] in zijn vordering, althans, bij appeldagvaarding, tot afwijzing van zijn vordering, met veroordeling van [Y.] in de kosten van de procedure in beide instanties, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
2.2. Bij memorie van antwoord, voorzien van producties, heeft [Y.] de grieven bestreden. Voorts heeft [Y.] voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, daarin drie grieven aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot primair niet-ontvankelijkverklaring van [X.] in haar vordering, althans haar deze te ontzeggen, en subsidiair het eindvonnis van de kantonrechter met verbetering van gronden te bekrachtigen, met veroordeling van [X.] in de kosten in beide instanties.
2.3. [X.] heeft in incidenteel appel geantwoord.
2.4. Nadat ieder van partijen een akte, voorzien van producties, had genomen, hebben partijen de zaak op 20 juni 2007 mondeling doen bepleiten mede aan de hand van overgelegde pleitnota’s, [X.] door mr. P.C. Knijp en [Y.] door mr. P.H. van Schaik. Daarbij hebben beide partijen nog nadere stukken in het geding gebracht.
2.5. Partijen hebben tenslotte uitspraak gevraagd. [Y.] heeft de gedingstukken overgelegd.
3. De gronden van het hoger beroep en het voorwaardelijk incidenteel appel
Voor de gronden van het hoger beroep en het voorwaardelijk incidenteel appel verwijst het hof naar de desbetreffende memories.
4. De beoordeling
in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. [Y.], geboren op [geboortejaar], is in 1971 in dienst van (de rechtsvoorgangster van) [X.] getreden als gereedschapsslijper. [X.] is een bedrijf dat zich bezighoudt met het slijpen van gereedschappen.
4.1.2. Tot 1995 heeft [Y.] als gereedschapsslijper werkzaamheden verricht op de houtafdeling van [X.]; vanaf 1995 heeft hij in dezelfde functie op de metaalafdeling van [X.] (in de vestiging van [X.] te [vestigingsplaats]) gewerkt.
4.1.3. In 1995 of 1996 heeft [X.] een slijpmachine van het merk Walter, waarin slijpolie wordt toegepast, in gebruik genomen ten behoeve van de metaalafdeling. Uiteindelijk zijn drie van deze slijpmachines in gebruik genomen. Een dergelijke machine is voorzien van een glazen cabine met een afsluitbare deur. Het gedeelte waarmee het gereedschap wordt geslepen, bevindt zich in de cabine. Tijdens het slijpen komt in de cabine een slijpolienevel vrij.
4.1.4. Bij brief van 22 december 1998 heeft [Y.] de arbeidsovereenkomst met [X.] opgezegd tegen diezelfde datum. Hij heeft vervolgens een werkkring elders aanvaard.
4.1.5. Sinds 22 augustus 2002 ontvangt [Y.] een WAO-uitkering op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100.
4.1.6. In augustus 2003 heeft [Y.] een dubbele longtransplantatie ondergaan.
4.1.7. Op 15 december 2003 is [Y.] door zijn toenmalige werkgever met toestemming van de CWI ontslagen tegen 1 februari 2004 vanwege zijn langdurige arbeidsongeschiktheid.
4.1.8. [Y.] heeft [X.] gedagvaard voor de kantonrechter te Helmond en gevorderd (voor zover in hoger beroep van belang), kort gezegd, [X.] te veroordelen om aan hem, [Y.], ten titel van schadevergoeding een voorschot van € 10.000,00 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.
4.1.9. [Y.] heeft aan zijn vordering de volgende stellingen, zakelijk weergegeven, ten grondslag gelegd.
Gedurende zijn dienstverband met [X.] is hij als gereedschapsslijper blootgesteld geweest aan (slijp)oliedampen, als gevolg waarvan hij een beroepsziekte heeft gekregen en arbeids-ongeschikt is geworden. Hij heeft een dubbele longtransplantatie moeten ondergaan. De getransplanteerde longen zullen naar verwachting niet langer dan een jaar of vijf deugdelijk functioneren. [X.] is niet bereid de aansprakelijkheid voor de gevolgen van de beroepsziekte te aanvaarden. [Y.] is bevreesd dat zijn levensduur zodanig is beperkt dat hij niet de tijd heeft om een langslepende procedure daarover te voeren. Om die reden heeft hij een spoedeisend belang om de beschikking te krijgen over een voorschot op de te vorderen schadevergoeding.
4.1.10. [X.] heeft de vordering van [Y.] weersproken. Zij heeft aangevoerd dat zij, althans haar aansprakelijkheidsverzekeraar, de aansprakelijkheid niet aanvaardt, omdat niet is aangetoond dat enig causaal verband bestaat tussen de arbeidsomstandigheden in het bedrijf van [X.] en de door [Y.] opgelopen ziekte. Volgens [X.] is het niet mogelijk dat [Y.] tijdens zijn werkzaamheden aan een gevaarlijke hoeveelheid oliedamp heeft blootgestaan. De gebruikte olie was voorts niet schadelijk voor de gezondheid. Bovendien kan de door [Y.] genoemde klacht (longemfyseem) ook zijn ontstaan door het feit dat [Y.] gedurende 25 jaren heeft gerookt en kunnen ook erfelijke factoren (er komen longklachten voor in de familie van [Y.]) van belang zijn.
4.1.11. Bij tussenvonnis van 20 maart 2006 heeft de kantonrechter de zaak aangehouden teneinde [Y.] in de gelegenheid te stellen een nadere toelichting te geven en stukken in het geding te brengen.
4.1.12. Nadat beide partijen stukken in het geding hadden gebracht en over en weer op hun nadere stellingen hadden gereageerd, heeft de kantonrechter bij vonnis van 17 mei 2006 de vordering van [Y.] toegewezen. Ter voldoening aan dat uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft [X.] voormeld voorschot van € 10.000,00 aan [Y.] betaald.
4.1.13. Op verzoek van [Y.] heeft de kantonrechter te Helmond bij beschikking van 31 januari 2007 een voorlopig getuigenverhoor gelast in verband met de vraag, kort gezegd, of, en zo ja, in welke mate, [Y.] bij de uitoefening van zijn werkzaamheden in contact heeft kunnen komen met oliedampen die in het slijpproces zouden zijn vrijgekomen. Bij diezelfde beschikking heeft de kantonrechter een voorlopig deskundigenbericht bevolen, met benoeming van prof. dr. P.E. Postmus, als longarts verbonden aan VU Medisch Centrum te Amsterdam, ter beantwoording van de aan die beschikking gehechte vragenlijst betreffende het causaal verband tussen de gezondheidsklachten van [Y.] en zijn werkzaamheden ten behoeve van [X.].
4.1.14. De kantonrechter heeft aan de zijde van [Y.] op 12 maart 2007 en 8 mei 2007 7 getuigen, onder wie [Y.] zelf, gehoord. Van de getuigenverhoren zijn processen-verbaal opgemaakt. Het tegenverhoor is bepaald op 26 juni 2007.
4.1.15. Op 13 juni 2007 heeft prof. dr. Postmus voornoemd een concept-deskundigenrapport opgesteld.
4.2. [X.] heeft kritiek geuit op de vonnissen waarvan beroep, in het bijzonder het eindvonnis van de kantonrechter van 17 mei 2006.
4.2.1. [X.] heeft gesteld dat de kantonrechter de vordering van [Y.] ten onrechte heeft toegewezen, omdat niet is voldaan aan de voorwaarden die gelden voor toewijzing van een geldvordering in kort geding. Zij heeft onder meer het volgende aangevoerd.
Het bestaan van de vordering is niet voldoende aannemelijk. De kantonrechter oordeelt immers in het eindvonnis (r.o. 9) dat niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld hoe de bodemprocedure zal aflopen. De kantonrechter wijst de vordering slechts toe op grond van een belangenafweging. Een enkele belangenafweging kan echter niet de grondslag zijn voor toewijzing van geldvorderingen in kort geding.
4.2.2. [Y.] heeft gesteld dat de kantonrechter zijn vordering terecht heeft toegewezen. Voor het geval dat het hof mocht komen tot vernietiging van het/de vonnis(sen)van de kantonrechter met betrekking tot het door hem, [Y.], gevorderde voorschot, heeft [Y.] incidenteel appel ingesteld.
4.2.3. Het hof oordeelt als volgt.
4.2.4. Tegen het (tussen)vonnis van de kantonrechter van 20 maart 2006 is geen grief gericht, zodat [X.] in het beroep daarvan niet-ontvankelijk is.
4.2.5. De spoedeisendheid van deze zaak staat, als niet betwist, vast.
4.2.6. Het hof is met [X.] van oordeel dat de door de kantonrechter, in het voordeel van [Y.], gemaakte belangenafweging niet als enige grondslag kan dienen voor de toewijzing van de vordering van [X.].
Dit leidt echter niet zonder meer tot de slotsom dat het (eind)vonnis van de kantonrechter dient te worden vernietigd. Het hof zal immers op grond van de devolutieve werking van het appel zelfstandig een voorlopig oordeel moeten geven over de vraag of [X.] op grond van artikel 7:658 BW Pro aansprakelijk is voor de schade die [Y.] stelt te hebben geleden doordat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor [X.] regelmatig slijpolienevel heeft ingeademd.
4.3. Vooropgesteld moet worden dat het op grond van art. 7:658 lid 2 BW Pro in beginsel aan de werknemer is te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. De werknemer dient daartoe te stellen en zonodig te bewijzen dat hij gedurende zijn werkzaamheden is bloot-gesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen. Voorts dient hij te stellen en zonodig aannemelijk te maken dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten die door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt (cf HR 23 juni 2006, JAR 2006, 174).
4.3.1. Met betrekking tot zijn gezondheidsklachten en de werkomstandigheden bij [X.] heeft [Y.] onder meer het volgende gesteld.
Hij, [Y.], is gedurende ca. 22 jaren in de slijperij van (de rechtsvoorgangster van) [X.] werkzaam geweest. In de periode van 1995 tot en met februari 1998 heeft hij gewerkt met machines van het merk Walter waarbij slijpolie werd gebruikt. Gedurende zijn laatstbedoelde werkzaamheden is hij langdurig blootgesteld aan vernevelde olie, die vrijkwam uit de slijpcabine. [X.] heeft daarvoor onvoldoende veiligheidsmaatregelen genomen. Er waren geen mondbeschermende voorzieningen en ook was er geen of onvoldoende afzuiging. Het personeel werd niet ingelicht over de gevaren die waren verbonden aan het werken met deze olie.
Als gevolg van het inademen van slijpolienevel of van andere gevaarlijke stoffen tijdens zijn werkzaamheden voor [X.] heeft hij longklachten gekregen die steeds ernstiger vormen hebben aangenomen. Uiteindelijk is bij hem longemfyseem vastgesteld en heeft hij een dubbele longtransplantatie moeten ondergaan.
4.3.2. [X.] heeft voormeld betoog van [Y.] gemotiveerd betwist. Zij heeft daartoe onder meer het volgende aangevoerd. [Y.] is niet blootgesteld aan gevaarlijke stoffen of, meer specifiek, aan voor de gezondheid gevaarlijke slijpolie. De slijpmachine waarmee [Y.] werkte was uitgevoerd met een dichte cabine. In de cabine bevond zich het eigenlijke slijpgedeelte. Tijdens het slijpen kwam slijpolienevel vrij, die werd weggezogen uit de cabine door de afzuiginstallatie die uit dikke metalen leidingen bestond die bovenop de slijpmachines waren aangesloten. De slijpmachine was voorzien van een (inwendige) deurvergrendeling waardoor het binnen 2 à 3 seconden na beëindiging van het slijpproces niet mogelijk was de deur van de cabine te openen. Die tijdsvertraging was bedoeld om de in de cabine direct na afloop van het slijpen nog aanwezige slijpolienevel af te zuigen. Het was aldus onmogelijk dat in de betreffende werkruimte waarin de slijpmachines geplaatst waren, een slijpolienevel hing.
Als er al sprake zou zijn geweest van een blootstelling aan slijpolienevel, kunnen de longproblemen van [Y.] niet door deze blootstelling zijn veroorzaakt. Van belang bij de beoordeling van het causaal verband is in ieder geval dat voor het ontstaan van het longemfyseem twee bepalende factoren zijn, enerzijds het roken en anderzijds de erfelijke aanleg. De vader van [Y.] is op jonge leeftijd overleden aan een longaandoening. Voorts staat vast dat [Y.] een rookbelasting heeft gekend van één pakje sigaretten per dag gedurende 25 jaren. Deze feiten moeten, aldus [X.], bij de vaststelling van het causaal verband worden meegewogen. [X.] heeft zich daarbij beroepen op het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2006, RvdW 2006, 328 (inzake Nefalit/Karamus).
4.3.3. In verband met het antwoord op de vraag of [Y.] tijdens zijn werkzaamheden voor [X.] regelmatig blootgesteld is geweest aan slijpolienevel en/of andere gevaarlijke stoffen, acht het hof allereerst de verklaringen van de getuigen die zijn gehoord in het kader van het onder 4.1.13 genoemde voorlopige getuigenverhoor, van belang.
Uit de verklaringen van [Y.] (partijgetuige) en de getuigen M.P.M. Bakker, R.C.J. van Leuken, P.A.M.M. van Bavel en H.G.W.A. Gehem (allen gereedschapsslijpers die in dienst zijn geweest van [X.], van wie Gehem met [Y.] heeft samengewerkt), blijkt het volgende.
In de laatste jaren van zijn dienstverband met [X.] heeft [Y.] gewerkt met een slijpmachine van het merk Walter. Ca. 100 keer per ochtend zette [Y.] gereedschap in de cabine van de slijpmachine. Bij het telkens uit de cabine halen van het geslepen gereedschap ademde [Y.] regelmatig slijpolienevel in.
De deur van de cabine van de slijpcabine was niet voorzien van een zodanige afsluit-vertraging dat daardoor geen olienevel uit de cabine kon ontsnappen.
In de werkzaal van de metaalafdeling waar [Y.] werkzaam was, hing regelmatig een (zichtbare) olienevel, afkomstig uit de cabines van de slijpmachines.
Aldus werden werknemers van [X.], onder wie [Y.], op de metaalafdeling blootgesteld aan slijpolienevel.
Deze werknemers hadden niet de beschikking over mondkapjes; zij ademden de olienevel in.
Gezien deze verklaringen is het hof voorshands van oordeel dat [Y.] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij tijdens zijn werkzaamheden ten behoeve van [X.] in de laatste jaren van zijn dienstverband met [X.] regelmatig blootgesteld is geweest aan (slijp)olienevel.
4.3.4. Dat slijpolie(nevel) gevaarlijk kan zijn voor de gezondheid, (meer in het bijzonder voor het functioneren van de longen) leidt het hof af uit de volgende stukken:
a) een veiligheidsinformatieblad betreffende BP, type Olex Cut 15 , een slijpolie waarmee [Y.] (via genoemde slijpmachine) heeft gewerkt. Onder punt 4 van dat blad is onder het kopje “EERSTE-HULPMAATREGELEN” vermeld:
“Inademen
Als inademen van nevels, rook of damp irritatie van de neus, keel of hoesten veroorzaakt, in de frisse lucht brengen. Zoek medische hulp indien de symptomen aanhouden. (…)”.
Onder punt 8 betreffende “MAATREGELEN TER BEHEERSING VAN BLOOTSTELLING/PERSOONLIJKE BESCHERMING” is vermeld:
“Blootstellingslimieten
Zorg voor goede ventilatie.
Vermijd, voor zover redelijkerwijs mogelijk, inademen van tijdens het gebruik ontstane nevel, rook of damp. Als er damp, nevel of rook wordt gevormd, dienen de concentraties daarvan in de lucht op de werkplek te worden beperkt tot het laagste niveau dat redelijkerwijs haalbaar is.
Neem de geldende beroepsblootstellingslimiet in acht. Indien deze niet is vastgesteld, wordt aanbevolen de concentratie nevels kleiner te houden dan 5 mg/m3 (8 uur TWA)”
b) een veiligheidsinformatieblad betreffende BP, type Sevora 505L pure slijpolie, met welke olie [Y.] ook (via voormelde slijpmachine) heeft gewerkt. Onder punt 4 van dat blad betreffende “eerste hulp maatregelen” is vermeld:
“INADEMING: Verwijderen van verdere blootstelling. Indien irritatie bij de ademhaling, duizeligheid, misselijkheid of bewusteloosheid optreedt, direct arts waarschuwen. Als de ademhaling is gestopt, geef zuurstof door middel van een beademingsballon of door mond op mond beademing
(…)
NOTITIE VOOR ARTS:Stof kan bij opname in de longen chemische longontsteking veroorzaken. (onderstreping door hof) Behandel dienovereenkomstig.
Voorts is onder punt 8 van dat blad betreffende “Blootstellingsbeheersing/persoonlijke bescherming” vermeld:
“VENTILATIE: Gebruik plaatselijke afzuiging als olienevels de op de werkplek aangevoerde luchtconcentratie van 5 mg/m3 overtreffen.”
c) een brief van Axa Schade N.V. (de verzekeraar van [X.]) van 18 november 2005, gericht aan de advocaat van [Y.], inhoudende onder meer: “(…) blijkt dat de heer [Y.] in 1996 te horen kreeg dat de keuringsarts zich ernstig zorgen maakte. De longarts van het Elkerliekziekenhuis geeft vervolgens aan dat de longfunctie beneden peil is en hij adviseert uw cliënt onmiddellijk te stoppen met het werken met slijpolie.(…)”
Het hof wijst voorts op het door [X.] bij telefax van 5 mei 2006 overgelegde advies van haar medisch adviseur waarin te lezen is dat longarts Van Dijk aan bedrijfsarts en huisarts in april en juni 1998 heeft geschreven dat [Y.] niet meer in de gereedschapsslijperij staat en niet meer te maken heeft met dampen.
4.3.5. Hetgeen [X.] daartegen heeft ingebracht, is onvoldoende om tot een ander oordeel te kunnen leiden.
4.3.5.1. De stelling van [X.] dat de deuren van de slijpcabines waren voorzien van een (inwendige) tijdsvertragende beveiliging die opening tijdens en direct na het slijpproces onmogelijk maakte en waardoor de daarin aanwezige slijpolienevel door het afzuigsysteem volledig werd afgezogen, kan [X.] niet baten. Immers, uit voormelde getuigenverklaringen blijkt dat die beveiliging (indien aanwezig, daarover is onduidelijkheid) in ieder geval onvoldoende was om te voorkomen dat bij opening van de cabine een hoeveelheid slijpolienevel ontsnapte. Voorts was die beveiliging blijkens de getuigenverklaringen onvoldoende om de cabine, waarin [Y.] zich - tijdens het verwisselen van de gereedschappen - met zijn hoofd bevond, (geheel) van oliedamp te ontdoen.
4.3.5.2. De stelling van [X.] dat er op de werkplek van [Y.] meer dan voldoende afzuiging was en dat er geen oliedamp hing, wordt vooralsnog weerlegd door de inhoud van voormelde getuigenverklaringen.
Het in dit verband door [X.] gedane beroep op de inhoud van de briefrapporten van de Arbeidsinspectie van 27 september 2006 en 10 oktober 2006 faalt, nu blijkens die rapporten sprake is van een gewijzigde situatie bij [X.]: ten tijde van het bezoek van de Arbeidsinspectie aan de vestiging van [X.] in [vestigingsplaats] in september 2006 bleek dat er een geheel nieuw afzuig- en ventilatiesysteem in de fabriek van [X.] is geïnstalleerd en dat de Walter slijpmachines op die nieuwe afzuiging zijn aangesloten. Nu de Arbeidsinspectie niet heeft kunnen oordelen over de werkomstandigheden zoals deze bestonden tijdens het dienstverband met [Y.], komt aan de desbetreffende rapporten onvoldoende betekenis toe.
4.3.5.3. [X.] heeft nog aangevoerd dat ook uit het door haar bij akte van 5 december 2006 overlegde Rapport Risico- Inventarisatie en -Evaluatie d.d. september 1996 niet blijkt dat blootstelling van werknemers aan schadelijke stoffen (slijpolienevel) in haar bedrijf een reële mogelijkheid was.
Naar het oordeel van het hof komt aan het desbetreffende rapport onvoldoende betekenis toe. Het rapport is niet ondertekend en is hoogst waarschijnlijk een conceptversie, gelet op de vermelding op het tweede blad dat het conceptrapport moet worden besproken op een nog nader af te spreken datum en op het ontbreken van de datum van het eindrapport. Voorts heeft het rapport betrekking op verschillende, vaak niet nader aangeduide vestigingen van [X.]. Daarbij komt dat in het rapport allerlei risico’s zijn vermeld zoals, kort gezegd, olierestanten op de grond van de produktie-afdeling (blz. 10) en het inademen van schadelijke dampen tijdens het solderen (blz. 12), en dat volgens blz. 21 van het rapport onderzoek moet worden verricht naar de concentratie van verontreinigde lucht op de productie-afdeling. Niet is gesteld of gebleken dat bedoeld onderzoek heeft plaatsgehad.
4.3.6. [X.] heeft aangedrongen op een spoedige uitspraak in deze zaak, waarbij zij (bij monde van haar advocaat) tijdens het pleidooi heeft aangegeven dat het tegenverhoor dat op 27 juni 2007 is vastgesteld, niet behoeft te worden afgewacht. Het hof kan dan ook geen rekening houden met eventuele verklaringen van getuigen in tegenverhoor. Opgemerkt wordt dat het volgens [X.] niet in de bedoeling ligt om op 27 juni 2007 gereedschapsslijpers die met [Y.] hebben samengewerkt en nog steeds in dienst zijn van [X.], te horen.
4.4. Thans komt de vraag aan de orde of causaal verband bestaat tussen voormelde bloot-stelling van [Y.] aan slijpolienevel en zijn ernstige longklachten (longemfyseem). Bij de beantwoording van deze vraag speelt ook de eventuele schending van de zorgplicht door [X.] een rol, zoals blijkt uit het onderstaande.
4.4.1. In verband met de causaliteitsvraag zijn onder meer de volgende door [Y.] overgelegde stukken van belang:
a)
een verslag van de patholoog dr. Van Oosterhout van 11 augustus 2003 betreffende een pathologisch-anatomisch onderzoek van de bij [Y.] uitgenomen longen, waarin als conclusie is vermeld:
“(…) Long rechts en links waarin uitgebreide emfysemateuze veranderingen van het longparenchym. Verder granulomen en vreemdlichaamreuscelreactie ten gevolge van inhalatie of aspiratie van vreemd materiaal. Geen maligniteit.”
b)
een (ter verduidelijking van voormeld verslag geschreven) brief van dr. Van Oosterhout voornoemd van 26 juli 2006, gericht aan [Y.], onder meer inhoudende:
“(…) Ik heb uw (explantaat) longen onderzocht. Daarin valt ten eerste emfyseem van de longen op. Daarnaast rapporteer ik granulomen en vreemdlichaamreuscelreactie op lichaamsvreemd materiaal. Aangezien dit materiaal niet in het lichaam voorkomt (vreemd-lichaam) moet dit ingeademd zijn. (…) Echter expositie aan bepaalde stoffen kan ook leiden tot emfyseem. Wat echter opvalt is de uitgebreide vreemdlichaamsreuscelreactie in uw explantaat longen. Deze reactie ken ik niet bij door roken van sigaretten geïnduceerd emfyseem. Het is niet ondenkbaar dat een ophoping van de reuscellen, met alle stoffen die zij kunnen uitscheiden, heeft bijgedragen aan het ontstaan of verergeren van het emfyseem. De reuscelreactie is een reactie op iets dat u hebt ingeademd.
(…)”.
c)
het concept-deskundigenbericht van prof. dr. Postmus voornoemd van 13 juni 2007, onder meer inhoudende:
“(….)
Samenvattend zijn m.i. de volgende oorzaken mogelijk:
longemfyseem door roken
histiocytose X bij al bestaand emfyseem
amyloidosis bij reeds bestaand emfyseem
sarcoidose bij reeds bestaand emfyseem
longemfyseem door inhalatie lichaamsvreemd materiaal
Uit de notities van de patholoog over het onderzoek van de uitgenomen longen (explantaat) kan met een grote mate van zekerheid oorzaak 2 worden verworpen.
Theoretisch kan er nog sprake zijn van amyloid deposities bij pre-existent longemfyseem, ook amyloid (oorzaak 3) is dubbelbrekend onder de microscoop maar doorgaans goed te herkennen voor de ervaren patholoog. Dat dit niet als zodanig benoemd wordt in de conclusie maakt ook deze diagnose onwaarschijnlijk.
Sarcoidose is gezien de volkomen normale lymfklieren uitermate onwaarschijnlijk (oorzaak 4).
Op klinische gronden is oorzaak 1 onwaarschijnlijk.
Tenslotte resteert dan als meest waarschijnlijke oorzaak het inademen van “iets” waardoor er in zeer korte tijd ernstig longemfyseem is ontstaan. Opvallend is de bevinding van dubbel-brekend materiaal wijzend op geïnhaleerd materiaal met de ontstekingsreacties zoals die met name optreden tegen “lichaamsvreemd materiaal”. Over de aard van het dubbelbrekend materiaal wordt geen uitspraak gedaan. Bij betrokkene is op anamnestische gronden het in-ademen van de bij het slijpen van metaal vrijkomende nevel met olie en mogelijk metaal-resten dan het meest waarschijnlijk. (onderstreping door hof)
De vraag die dan opkomt is of het dubbelbrekende materiaal nader kan worden onderzocht om geïnformeerd te worden over de aard van het microscopisch gevondene. Mogelijk dat met hulp van het kenniscentrum voor “Arbeid en Longaandoeningen” van het universitair longcentrum Dekkerswald in Groesbeek hier meer onderzoek naar gedaan kan worden.
Samenvattend:
Bij het zeer onwaarschijnlijk achten van zo ernstig longemfyseem alleen door roken en uitsluiten van andere mogelijke longaandoeningen, is het oorzakelijk verband tussen inhalatie van de bij het slijpen van metaal vrijkomende olienevel en het zeer snel progressief zijn van longemfyseem waarschijnlijk, mede ook gezien de bevindingen van de patholoog.
Te ondernemen vervolgstappen:
Herbeoordelen van het explantaat met gericht onderzoek naar histiocytose X, amyloidose en onderzoek van het dubbelbrekende materiaal.”
4.4.2. Mede gelet op de inhoud van die rapporten is het hof voorshands van oordeel dat de ernstige longklachten van [Y.] waarschijnlijk in ieder geval mede zijn veroorzaakt door de slijpolienevel die [Y.] in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor [X.] regelmatig heeft ingeademd. Daaraan doet niet af dat de aard van de niet-lichaamseigen deeltjes die in de uitgenomen longen van [Y.] zijn aangetroffen, nog niet vaststaat. Naar dit laatste zal mogelijk een nader (voorlopig) deskundigenonderzoek worden ingesteld, waarvan de uitkomst blijkens de mededelingen van (de advocaten van) partijen tijdens de pleidooizitting in het kader van de onderhavige procedure niet behoeft te worden afgewacht.
4.4.3. Tijdens het pleidooi is door de advocaat van [X.] aan de orde gesteld dat door de patholoog Van Oosterhout (of een andere deskundige) nader onderzocht zal worden of de ernstige longklachten van [Y.] ook kunnen zijn veroorzaakt door andere omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de toediening van talk aan [Y.] bij gelegenheid van de klaplong waarvoor [Y.] in het verleden is behandeld. Het hof gaat hieraan voorbij, nu er thans onvoldoende aanwijzingen zijn die erop duiden dat een verband bestaat tussen de toediening van talk en de aanwezigheid van het lichaamsvreemde materiaal in de uitgenomen longen van [Y.].
4.4.4. [X.] heeft gesteld dat zij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar verwacht mocht worden om blootstelling van [Y.] aan schadelijke stoffen te voorkomen.
4.4.5. Die stelling moet worden verworpen op grond van het volgende.
[X.] had de blootstelling aan (met name de inademing van) de slijpolienevel behoren te voorkomen door werknemers, zoals [Y.], bijvoorbeeld mondkapjes te laten dragen en/of zorg te dragen voor een zodanige afzuiging dat uit de cabines van de slijpmachines geen slijpolienevel kon vrijkomen.
Aan die verplichting heeft [X.], zoals blijkt uit voormelde getuigenverklaringen, niet voldaan. Voorts is niet gesteld of gebleken dat [X.] metingen heeft verricht teneinde de luchtkwaliteit op de werkplek van (onder anderen) [Y.] vast te stellen.
Voorshands moet dan ook, gelet op het hiervoor overwogene, ervan worden uitgegaan dat [X.] niet alle veiligheidsmaatregelen heeft getroffen die vereist waren met het oog op het aan het werken met de slijpmachines verbonden gevaar van (regelmatige) inademing van slijpolienevel. Aldus heeft [X.], naar het voorlopig oordeel van het hof, haar zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 BW Pro geschonden. Het nalaten van [X.] heeft de kans op het zich verwezenlijken van vorenbedoeld gevaar aanzienlijk verhoogd. [X.] is dan ook aansprakelijk voor de gevolgen daarvan.
4.4.6. Aan [X.] kan worden toegegeven dat de ernstige longklachten van [Y.] behalve door inademing van slijpolienevel in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor [X.], mede kunnen zijn veroorzaakt door zijn rookgedrag, waarbij ook een erfelijke aanleg een rol kan spelen.
Het hof merkt op dat prof. dr. Postmus in zijn concept-deskundigenbericht van 13 juni 2007 (geciteerd onder 4.4.1. sub c) deze laatste mogelijkheid evenwel niet lijkt aan te nemen; deze deskundige acht op anamnestische gronden het inademen van olienevel de meest waarschijnlijke oorzaak.
4.4.7. Het is de vraag of medisch kan worden aangetoond in hoeverre de ernstige longklachten van [Y.] zijn veroorzaakt door de inademing van slijpolienevel, door zijn rookgedrag (volgens zijn getuigenverklaring heeft [Y.] in een periode van 25 jaren, met tussentijd van een periode van 10 jaren, gedurende 15 jaren gerookt, ongeveer 10 à 15 sigaretten per dag), door zijn erfelijke aanleg of door een combinatie van factoren. Het causaal verband tussen de normschending door [X.] en de door [Y.] geleden gezondheidsschade laat zich hierdoor mogelijk niet (volledig) vaststellen. Het is echter uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar de onzekerheid over de mate waarin de tekortkoming van [X.] (als werkgever) heeft bijgedragen tot de schade van [Y.], in zijn geheel op [Y.] af te wentelen. Eveneens onaanvaardbaar, maar nu tegenover [X.], ook al is zij tegenover [Y.] tekortge-schoten in haar zorgplicht, is het echter de onzekerheid over het causaal verband met de schade van [Y.] geheel voor risico van [X.] te laten komen, in weerwil van de (niet zeer kleine kans) dat buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheden die aan [Y.] moeten worden toegerekend (zoals roken en genetische aanleg) de schade (mede) hebben veroorzaakt. In aanmerking genomen de aard van de aansprakelijkheid van de werkgever, die berust op schending van de uit hoofde van artikel 7:658 BW Pro op haar rustende zorgplicht, en het feit dat de inademing van slijpolienevel (naar voldoende aannemelijk is) substantieel risicoverhogend heeft gewerkt enerzijds en de omstandigheid dat ook het langjarig rook-gedrag van [Y.] waarschijnlijk in substantiële mate risicoverhogend is geweest anderzijds, dient de vergoedingsplicht van [X.] van de door [Y.] geleden schade mogelijk te worden verminderd in overeenstemming met de op de voet van art. 6:99 BW Pro jo. art. 6:101 BW Pro aan laatstgenoemde toe te rekenen kans dat zijn ernstige longklachten zijn veroorzaakt door dat rookgedrag (cf HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 328 Nefalit/Karamus).
4.4.8. Onder voormelde omstandigheden ligt het voor de hand dat de rechter een deskundige benoemt om zich te laten voorlichten over de grootte van de kans dat de gezondheidsschade van [Y.] is veroorzaakt door de inademing van slijpolienevel en/of door het langjarig rookgedrag van [Y.].
Het hof zal hiertoe niet overgaan, nu het hier een kort geding betreft en partijen hebben aangedrongen op een spoedige uitspraak, waarbij in hun visie de uitkomst van een nader deskundigenonderzoek niet behoeft te worden afgewacht.
Het hof zal daarom zonder (nader) deskundigenonderzoek de vraag beantwoorden of aan [Y.] ten laste van [X.] een voorschot van € 10.000,00 dient te worden toegekend.
4.4.9. [Y.] heeft gesteld dat hij aanzienlijke schade in de arbeidsvermogenssfeer en de immateriële sfeer heeft geleden en zal lijden. Hij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat hij vanaf 22 augustus 2003 (per welke datum zijn WAO-uitkering niet meer wordt gesuppleerd door zijn laatste werkgever) een maandelijks verlies van arbeidsvermogen van € 400,00 à € 500,00 heeft. De reiskosten die [Y.] in verband met medische behandelingen heeft moeten maken, heeft hij berekend op € 7.982,94. De schadepost ter zake van opnames van in totaal 260 dagen in een ziekenhuis en in een astma centrum komt volgens [Y.] uit op een totaal-bedrag van € 6.500,00. Voorts heeft hij levensvreugde gederfd in de vorm van pijn, benauwdheid, noodzakelijk ondergane medische behandelingen en ziekenhuisopnames, en verkorte levensverwachting.
4.4.10. Dit betoog van [Y.] is op zichzelf niet door [X.] bestreden.
Mede gelet daarop, komt het door [Y.] in kort geding gevorderde voorschot van € 10.000,00 het hof niet bovenmatig voor. Dit voorschot maakt hoogstwaarschijnlijk een klein deel uit van de werkelijke door [Y.] geleden schade. Gelet op de (in ieder geval) proportionele aansprakelijkheid van [X.] als (voormalig) werkgever, zoals weergegeven in onderdeel 4.4.7. van dit arrest, gaat het hof ervan uit dat de bodemrechter hoogst waarschijnlijk zal oordelen dat [X.] in ieder geval gehouden is een bedrag van € 10.000,00 als schadevergoeding aan [Y.] te betalen.
4.4.11. Niet is gebleken van een (mede gelet op de hoogte van dit bedrag) onaanvaardbaar restitutierisico dat aan toewijzing van de vordering in de weg zou staan.
4.4.12. Daaruit volgt dat de kantonrechter terecht de vordering van [Y.] heeft toegewezen en dat het beroepen vonnis van 17 mei 2006, onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen, dient te worden bekrachtigd, met uitzondering van de beslissing over de proceskosten.
Zoals [Y.] terecht heeft gesteld, dient [X.], als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van eerste aanleg en het hoger beroep worden veroordeeld.
4.4.13. Nu [Y.] het incidenteel appel heeft ingesteld onder de voorwaarde dat het/de vonnis(sen) waarvan beroep wordt/worden vernietigd en deze voorwaarde, blijkens het vorenstaande, niet is vervuld, behoeft het voorwaardelijk incidenteel appel geen behandeling.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal appel
verklaart [X.] niet-ontvankelijk in het beroep tegen het vonnis van 20 maart 2006;
bekrachtigt het beroepen vonnis van 17 mei 2006, onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen, met uitzondering van de beslissing over de proceskosten;
vernietigt in zoverre laatstgenoemd vonnis;
veroordeelt [X.] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [Y.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 84,87 aan dagvaardingskosten, € 105,00 aan griffierecht en € 400,00 aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 248,00 aan griffierecht en € 2.682,00 aan salaris procureur voor het hoger beroep;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
op het voorwaardelijk incidenteel appel
verstaat dat het voorwaardelijk incidenteel appel tegen voormelde vonnissen geen behandeling behoeft.
Dit arrest is gewezen door mrs. Slootweg, Walsteijn en Van Voorst van Beest en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 31 juli 2007.