Uitspraak
typ. NJ
rolnr. C0500857/MA
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vijfde kamer, van 17 juli 2007,
gewezen in de zaak van:
de stichting WONINGSTICHTING DE VOORZORG,
gevestigd te Heerlen,
appellante bij exploot van dagvaarding
van 8 april 2005,
procureur: mr. J.E. Benner,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid T&A SURVEY BV,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 19 januari 2005 tussen appellante - De Voorzorg - als gedaagde en geïntimeerde - T&A Survey - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 88614/HA ZA 03-1135)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 16 juni 2004.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 De Voorzorg is van het eindvonnis van 19 januari 2005 tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft De Voorzorg twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van T&A Survey met veroordeling van T&A Survey in de kosten van beide instan-ties.
2.2 Bij memorie van antwoord heeft T&A Survey de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis met veroordeling van De Voorzorg in de kosten van het hoger beroep.
2.3 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1 Na de memorie van antwoord heeft De Voorzorg een akte genomen. Volgens T&A Survey had de akte geweigerd moeten worden, omdat deze gezien dient te worden als repliek waarvoor in hoger beroep geen plaats is. Naar het oordeel van het hof maakt T&A Survey hiermee terecht bezwaar tegen de akte van De Voorzorg aangezien deze niet het karakter van een akte maar van een nadere memorie heeft. Het hof zal deze akte buiten beschouwing laten. Dat geldt ook voor de (subsidiaire) reactie erop van T&A Survey in haar antwoordakte.
4.2 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
a) In opdracht van De Voorzorg is op het terrein van de voormalige staatsmijn Emma te Brunssum een wooncomplex met parkeergarage gebouwd. Bij de heiwerkzaamheden voor de fundering van het complex stuitte de heier op onbekende, ondoordringbare obstakels in de bodem van de bouwplaats. De werkzaamheden werden stilgelegd.
b) [bedrijf 1] (verder: [bedrijf 1]) heeft daarop namens De Voorzorg T&A Survey, een bedrijf dat zich bezighoudt met geofysische bodemonderzoeken, ingeschakeld om de obstakels in kaart te brengen. Op 3 april 2003 heeft T&A Survey een offerte uitgebracht (prod. 1), die bij brief van 4 april 2003 door De Voorzorg is aanvaard.
c) In de offerte worden twee onderzoeksmethoden voorgesteld, te weten grondradar en NanoTEM.
d) Ten aanzien van grondradar vermeldt de offerte dat deze werkt met elektromagnetische golven die de ondergrond worden ingestuurd, waarna de reflectie ervan wordt geregistreerd. De bovenste meters van de bodem kunnen hiermee met grote nauwkeurigheid in kaart gebracht.
e) Ten aanzien van NanoTEM vermeldt de offerte dat deze werkt met elektromagnetische velden die de ondergrond ingestuurd worden, waardoor in de bodem elektrische stromen worden opgewekt die op hun beurt een elektromagnetisch veld opwekken dat na verloop van tijd aan het maaiveld gemeten en omgerekend kan worden. Hierdoor kunnen in de ondergrond aanwezige objecten en bodemlagen met afwijkende elektromagnetische eigenschappen tot een diepte van vele tientallen meters nauwkeurig in kaart worden gebracht.
f) Als onderzoeksverwachting vermeldt de offerte verder dat het verwachte dieptebereik van de grondradar, afhankelijk van het systeem en van de ondergrond, 4.0 tot 8.0 meter minus maaiveld bedraagt en dat afhankelijk van systeem en diepte obstakels worden opgespoord met een afmeting van 0.5 bij 0.5 meter tot circa 5.0 meter minus maaiveld en met een afmeting van circa 1.0 bij 1.0 meter op grotere diepte. Met behulp van NanoTEM kunnen volgens dit onderdeel van de offerte grotere structuren zoals (mijn)gangen met afmetingen van circa 1.0 m³ en groter worden opgespoord tot tientallen meters diepte.
g) T&A Survey heeft op 8 april 2003 een bodemonderzoek uitgevoerd dat heeft geleid tot een rapport d.d. 17 april 2003 (prod. 15). Bij factuur d.d. 23 april 2003 heeft T&A Survey aan De Voorzorg een bedrag van € 7.896,84 in rekening gebracht.
h) De Voorzorg heeft geweigerd deze factuur te voldoen, met als reden dat het onderzoek van T&A Survey ondeugdelijk is geweest.
4.3 In deze procedure vordert T&A Survey betaling van het openstaande factuurbedrag, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten en rente.
De Voorzorg heeft hiertegen ingebracht dat nadien op een diepte van ongeveer 5.5 meter minus maaiveld een funderingsplaat is aangetroffen met een oppervlakte van nagenoeg de gehele bouwput, met een dikte van 0.30 tot 0.35 meter en op enkele plaatsen obstakels ter dikte van 1.5 meter. Hiervan heeft T&A Survey in haar onderzoek geen melding gemaakt, terwijl dat volgens De Voorzorg gezien de inhoud van de opdracht wel had gemoeten.
4.4 T&A Survey heeft aanvankelijk betwist dat de funderingsplaat was aangetroffen, waarop de rechtbank bij tussenvonnis van 16 juni 2004 De Voorzorg dienaangaande een bewijsopdracht heeft verstrekt. Na het horen van één der getuigen heeft T&A Survey haar betwisting op dit punt laten varen, zodat verder van de juistheid van dit verweer van De Voorzorg is uitgegaan.
4.5 T&A Survey heeft daarnaast naar voren gebracht dat [persoon 1] van T&A Survey alvorens een offerte uit te brengen telefonisch met [persoon 2] van [bedrijf 1] heeft besproken wat de mogelijkheden zijn en wat de beperkingen zijn van het onderzoek en dat ook voor [persoon 2] duidelijk was dat een vloer als door De Voorzorg aangetroffen mogelijk niet gedetecteerd zou worden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 16 juni 2004 T&A Survey dienaangaande een bewijsopdracht verstrekt. Nadat beide heren als getuigen waren gehoord heeft de rechtbank bij het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat T&A Survey in het bewijs is geslaagd en de vordering geheel toegewezen. Hiertegen richten zich de twee grieven van De Voorzorg.
4.6 Tegen de bewijsopdracht zoals geformuleerd in het tussenvonnis van 16 juni 2004 zijn geen grieven gericht, zodat het hof deze tot uitgangspunt neemt. Hetzelfde geldt ook voor het oordeel van de rechtbank dat de toewijsbaarheid van de vordering van T&A Survey afhankelijk is van het geleverde bewijs (r.o. 3.4).
4.7 Getuige [persoon 1], afdelingsmanager bij T&A Survey, heeft over het telefoongesprek onder meer verklaard dat [persoon 2] wilde dat betonvloeren en mijngangen in kaart zouden worden gebracht. Hij heeft aan [persoon 2] uitgelegd dat met NanoTEM wel mijngangen kunnen worden opgespoord maar geen vloeren en dat met radar wel vloeren kunnen worden gesignaleerd maar dat soms maar tot een halve meter diepte. Ook heeft hij [persoon 2] gezegd dat in dit geval, gelet op de bodemgesteldheid ter plaatse, de radar 4 tot 8 meter diep zou kunnen gaan.
4.8 Getuige [persoon 2], constructeur bij [bedrijf 1], heeft over het telefoongesprek onder meer verklaard dat [persoon 1] hem heeft verteld over twee onderzoeksmethoden, grondradar en NanoTEM. Met de grondradar kon tot 5 à 6 meter diep gegaan worden en daarmee konden objecten van minimaal 40 bij 40 worden opgespoord. De tweede methode ging van 6 tot 10 meter, waarbij op 10 meter diepte de objecten minimaal een afmeting zouden moeten hebben van 1 bij 1. De getuige voegt hier desgevraagd aan toe dat hij hiermee niet een oppervlaktemaat bedoelt maar aan een kubus denkt. Hij verklaart verder dat hij het idee had dat het onderzoek 100% zekerheid zou geven en dat het rapport niet heeft gebracht wat hij er op grond van zijn gesprek met [persoon 1] van verwachtte.
4.9 Uit de afgelegde verklaringen blijkt wel dat in het bewuste telefoongesprek de mogelijkheden en beperkingen van een onderzoek aan de orde zijn geweest, maar over de precieze inhoud van één en ander lopen de verklaringen uiteen, terwijl geen van beide verklaringen volledig aansluit bij hetgeen in de offerte als onderzoeksverwachting is geformuleerd. Wat getuige [persoon 1] verklaart over hetgeen besproken is over het detecteren van betonvloeren sluit aan bij de bewijsopdracht, maar wordt niet bevestigd door de formulering van de onderzoeksverwachting in de offerte en wordt zeker niet bevestigd door de verklaring van getuige [persoon 2]. Dat het voor [persoon 2] ook duidelijk was dat een betonvloer zoals door De Voorzorg is aangetroffen mogelijk niet zou worden gedetecteerd, is uit de getuigenverklaring van [persoon 1] niet zonder meer af te leiden, terwijl uit de getuigenverklaring van [persoon 2] veeleer het tegendeel blijkt. Het ging hem immers met name ook om het detecteren van betonvloeren en hij ging er gezien zijn verklaring van uit dat hij door het onderzoek van T&A Survey volledige zekerheid krijgen over het voorkomen daarvan in het voor hem relevante gebied. Dat houdt niet het besef van een beperking in als door T&A Survey gesteld. Uit de afgelegde verklaringen, bezien in onderling verband en in samenhang met de uitgebrachte offerte, kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat de gestelde beperking voor [persoon 2] duidelijk was of redelijkerwijze moest zijn.
4.10 De consequentie hiervan is dat het hof, anders dan de rechtbank, het gevraagde bewijs niet geleverd acht. Nader bewijs is door T&A Survey niet aangeboden. Gelet op het hiervoor onder 4.6 weergegeven uitgangspunt brengt dit mee dat de grieven slagen en dat de vordering van T&A Survey afgewezen dient te worden. Door T&A Survey zijn voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel leiden. Het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd met veroordeling van T&A Survey in de kosten van beide instanties.
4.11 In het petitum van de appeldagvaarding vordert De Voorzorg veroordeling van T&A Survey tot terugbetaling van hetgeen De Voorzorg ter uitvoering van het vonnis heeft voldaan. Deze vordering komt niet terug in het petitum van de memorie van grieven, terwijl door De Voorzorg in deze memorie over het eventueel voldaan hebben aan het vonnis niets wordt gesteld. Het hof gaat er daarom van uit dat De Voorzorg deze vordering niet heeft gehandhaafd, zodat daar niet op ingegaan behoeft te worden.
4.12 De Voorzorg heeft zowel in het petitum van haar conclusie van antwoord als in dat van haar memorie van grieven opgenomen 'primair met ontbinding en subsidiair met vernietiging van de overeenkomst van 4 april 2003'. Een reconventionele vordering heeft de rechtbank hier niet in gelezen; hiertegen heeft De Voorzorg geen grieven gericht. Voor zover De Voorzorg in hoger beroep een reconventionele vordering beoogt in te stellen, stuit dit af op het bepaalde in artikel 137 Rv.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van T&A Survey af;
veroordeelt T&A Survey in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Voorzorg begroot op € 360,= aan verschotten en op € 1.152,= aan salaris procureur in eerste aanleg en op € 474,60 aan verschotten en op € 632,= aan salaris procureur in hoger beroep;
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Hutten en uitgesproken door de rolraadsheer ter open-bare terechtzitting van dit hof op 17 juli 2007.