Uitspraak
typ. CB
rolnr. C0501682/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vijfde kamer, van 17 juli 2007,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANTE],
gevestigd te [plaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van 6 oktober 2005,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE].,
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.E. Benner,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 13 juli 2005 tussen appellant, [appellante], als eiseres en geïntimeerde, [geïntimeerde], als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 130613/HA ZA 04-491)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [appellante] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van haar vorderingen. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit geding om het volgende.
a) [appellante] heeft op [datum 1] met Nethsalt Trading B.V. (hierna: Nethsalt) een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw door [appellante] van een opslagloods voor wegen- en industriezout met een metalen draagconstructie.
b) [appellante] heeft een mondelinge overeenkomst gesloten met [geïntimeerde]. Daarbij heeft [geïntimeerde] zich verbonden de metalen staalconstructie te plaatsen en te beschermen tegen de invloed van zout.
c) [geïntimeerde] heeft overeenkomsten gesloten met Eurochemie Verffabriek B.V. (hierna: Eurochemie) en [bedrijf 1] betreffende respectievelijk de levering van verfmaterialen ten behoeve van de beschermende coating en het aanbrengen daarvan.
d) Het door [geïntimeerde] verrichte werk is aan [appellante] opgeleverd op 1 september 1997.
e) Vanaf 2000 heeft Nethsalt klachten geuit over corrosievorming op de staalconstructie.
f) Nethsalt, [appellante], [geïntimeerde] en Eurochemie verschilden van mening over het antwoord op de vraag wie verantwoordelijk was voor de corrosie. Zij zijn overeengekomen een bindend advies te vragen. Daartoe hebben zij het volgende schriftelijke verzoek gericht aan de Federatie van Afbouwbedrijfschappen:
"Bovengenoemde partijen verzoeken een bindend adviseur te benoemen die als goed man naar billijkheid een uitspraak zal doen in het hieronder omschreven geschil. Zij verklaren uitdrukkelijk deze uitspraak als bindend te aanvaarden".
Zij hebben het geschil als volgt omschreven:
"Opdrachtgever is van mening dat het staal niet op de juiste manier behandeld is (of opgebracht is), gezien de corrosievorming op de staalconstructie. Sinds 12 mei 2000 hebben partijen verschillende meningen c.q. standpunten t.a.v. dit onderwerp. Gezien de standpunten en de tijdsduur verzoekt opdrachtgever duidelijkheid d.m.v. een onafhankelijke deskundige".
g) Op [datum 2] heeft de adviseur [deskundige 1] een bindend advies uitgebracht (hierna: het bindend advies). Daarin heeft hij als zijn oordeel te kennen gegeven dat de corrosie op de staalconstructie niet in lijn is met wat in redelijkheid en billijkheid verwacht mag worden. De adviseur heeft elk der betrokken partijen voor een deel verantwoordelijk geacht voor de corrosievorming. Het rapport eindigt als volgt:
"Bindende vaststelling.
[appellante] dient aan Nethsalt 50% van de schade die Nethsalt lijdt te vergoeden. Derhalve dient [appellante] € 10.000,- exclusief btw aan Nethsalt te vergoeden.
[geïntimeerde] dient aan [appellante] 50% van de schade die [appellante] lijdt te vergoeden. Derhalve dient [geïntimeerde] € 5.000,- exclusief btw aan [appellante] te vergoeden.
Eurochemie dient [geïntimeerde] 20% van de schade die [geïntimeerde] lijdt te vergoeden. Derhalve dient Eurochemie € 1.000,- exclusief btw aan [geïntimeerde] te vergoeden.
Het meer of anders verlangde wordt afgewezen.".
h) Nethsalt kon zich niet vinden in dit bindend advies. De overeenkomst tussen [appellante] en Nethsalt bevat een arbitrageclausule. Op basis daarvan heeft Nethsalt een geding tegen [appellante] aanhangig gemaakt bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw.
i) [appellante] heeft de Raad van Arbitrage verzocht [geïntimeerde] in vrijwaring te mogen oproepen. Bij vonnis van 13 mei 2003 heeft de Raad van Arbitrage zich onbevoegd verklaard te oordelen over het geschil in vrijwaring tussen [appellante] en [geïntimeerde] omdat tussen deze partijen geen arbitrageclausule is overeengekomen.
j) Bij vonnis van 20 juni 2003 heeft de Raad van Arbitrage voor recht verklaard dat [appellante] jegens Nethsalt aansprakelijk is voor de corrosie aan de staalconstructie van de opslagloods van Nethsalt. Tevens is voor recht verklaard dat het bindend advies op de punten van aansprakelijkheid en hoogte van de schade voor partijen (Nethsalt en [appellante]) niet bindend is.
k) Bij vonnis van 12 augustus 2004 heeft de Raad van Arbitrage [appellante] onder meer veroordeeld tot goed en deugdelijk herstel van de opgetreden corrosie. Bij dit vonnis is voorts bepaald dat [appellante] onder de garantie van de herstelkosten zelf 30% van die kosten dient te dragen en Nethsalt 70%. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.
4.2. In deze procedure vordert [appellante] - kort gezegd - te verklaren voor recht dat het bindend advies niet bindend is in de verhouding tussen [appellante] en [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] jegens [appellante] aansprakelijk is voor de corrosie/schade aan de staalconstructie van de opslagloods van Nethsalt. Voorts vordert zij [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van alle bedragen die zij aan Nethsalt heeft voldaan of zal hebben te voldoen op grond van het eindvonnis van de Raad van Arbitrage voor de Bouw.
4.3. Bij het beroepen vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen. Daartoe heeft zij over-wogen dat [appellante] geen feiten of omstandigheden heeft aangedragen die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat geen redelijk oordelend adviseur tot het bindend advies had kunnen komen. [appellante] stelt dat zij geen standpunt inneemt ten aanzien van de vraag of het bindend advies ondeugdelijk is. De rechtbank heeft hieraan het gevolg verbonden dat er geen gronden zijn het bindend advies in de rechtsverhouding tussen [appellante] en [geïntimeerde] niet van toepassing te achten. De enkele omstandigheid dat de Raad voor Arbitrage het bindend advies voor wat betreft de rechtsverhouding tussen Nethsalt en [appellante] onverbindend heeft verklaard is voor de rechtbank onvoldoende grond dit, zonder inhoudelijk debat, voor de rechtsverhouding tussen [appellante] en [geïntimeerde] uit te spreken.
4.4. In de memorie van grieven betoogt [appellante] dat de Raad van Arbitrage voor de Bouw feiten en omstandigheden op een rijtje heeft gezet die tot de conclusie leiden dat geen redelijk oordelend adviseur tot het bindend advies had kunnen komen. [appellante] heeft de stukken van de Raad van Arbitrage in het geding gebracht en er uitdrukkelijk naar verwezen. De rechtbank had de overwegingen van de Raad van Arbitrage, indien wenselijk na ambtshalve aanvulling van de gronden, moeten meewegen.
[appellante] vult, voor zover nodig, de grondslag van haar eis aan met de stelling dat het bindend advies uit hoofde van zijn inhoud en/of wijze van totstandkoming zo zeer indruist tegen de redelijkheid en billijkheid dat het naar de uit de goede trouw voortvloeiende maatstaven onaanvaardbaar zou zijn om partijen er (volledig) gebonden aan te achten. Zij noemt alsnog feiten en omstandigheden die deze conclusie volgens haar rechtvaardigen.
4.5. [geïntimeerde] is van mening dat de rechtbank de feiten en omstandigheden die de Raad van Arbitrage heeft genoemd terecht niet heeft meegewogen. Zij verzet zich tegen de wijziging van de grondslag van de vordering omdat
a. [appellante] daardoor in strijd komt met haar stellingen uit de eerste aanleg;
b. [appellante] het recht heeft verwerkt om nu nog een beroep te doen op haar gewijzigde stelling en
c. de rechtsvordering van [appellante] op basis van de gewijzigde stelling is verjaard.
Voor zover mocht worden vastgesteld dat de rechtsvordering niet is verjaard en dat evenmin sprake is van rechtsverwerking, gaat [geïntimeerde] in op de door [appellante] genoemde bezwaren tegen het bindend advies. [geïntimeerde] ziet geen aanleiding [appellante] niet gebonden te achten aan het bindend advies.
4.6. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 130 Rv, in verbinding van artikel 353 Rv, is [geïntimeerde] gerechtigd tegen de wijziging van eis bezwaar te maken, op de grond dat de verandering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. [geïntimeerde] heeft echter geen argumenten aangevoerd die deze conclusie rechtvaardigen. Daartoe overweegt het hof dat [appellante] gerechtigd is om in hoger beroep een ander standpunt in te nemen dan in eerste aanleg. Het hoger beroep dient er immers ook toe om eigen fouten te verbeteren. Voor zover [appellante] met haar eiswijziging in strijd zou komen met haar stellingen in eerste aanleg, kan dit niet het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van schending van de eisen van een goede procesorde. Voorts overweegt het hof dat het beroep van [geïntimeerde] op verjaring en rechtsverwerking geen betrekking heeft op de procesorde. Het gaat hier om een inhoudelijk verweer tegen de gewijzigde eis. Gelet op het voorgaande wordt het bezwaar van [geïntimeerde] tegen de eiswijziging afgewezen.
4.7. [geïntimeerde] heeft zich in de memorie van antwoord voor het eerst beroepen op verjaring en rechtsverwerking. Het hof zal [appellante] in de gelegenheid stellen hierop te reageren. In afwachting van deze reactie houdt het hof iedere verdere beslissing aan.
5. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 14 augustus 2007 voor het nemen van een akte door [appellante] over het beroep van [geïntimeerde] op verjaring en rechtsverwerking;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Hutten en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 17 juli 2007.