Uitspraak
typ. MBR
rolnr. C0501671/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
tweede kamer, van 31 juli 2007,
gewezen in de zaak van:
SHOPEX INTERIEURBOUW B.V.,
gevestigd te Loon op Zand,
appellante,
hierna aan te duiden als Shopex,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
K.O.O.S. INTERIM PARTNER IN MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Rijswijk,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als KOOS,
procureur: mr. J.M. Jonkergouw,
op het bij exploot van dagvaarding van 30 september 2005 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda tussen Shopex als gedaagde en KOOS als eiseres gewezen vonnis van 20 juli 2005.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 133855/HA ZA 04-1006)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het in diezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 8 september 2004.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft Shopex één grief tegen het vonnis aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vordering van KOOS.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft KOOS de grief bestreden en geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van het beroepen vonnis.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
In punt 14 van de conclusie van repliek maakt KOOS melding van een brief van 22 oktober 2003, die door Shopex ter gelegenheid van de comparitie van partijen zou zijn geproduceerd. In het proces-verbaal van de bij de rechtbank gehouden comparitie van partijen staat dienaangaande dat "de op voorhand toegezonden en ter comparitie overgelegde stukken als in het geding gebracht worden beschouwd".
Het hof heeft de brief van 22 oktober 2003 echter niet bij de gedingstukken aangetroffen, en op die brief dus geen acht kunnen slaan. Aan het proces-verbaal van de comparitie zijn ook geen andere producties gehecht.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a) KOOS exploiteert een onderneming op het gebied van (interim)management en bedrijfskundige, financiële en organisatorische advisering.
b) Shopex was tot 27 mei 2003, op welke dag een naamswijziging plaatsvond, genaamd Drie H B.V.
c) Bij beschikking van 4 juni 2003 heeft de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam op verzoek van [bedrijf 1], houdster van 35% van de aandelen van de besloten vennootschap [bedrijf 2] (hierna [bedrijf 2]), een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken binnen [bedrijf 2] over de periode vanaf 1 januari 2002.
d) Bij de genoemde beschikking heeft de Ondernemingskamer tevens met onmiddellijke ingang voor de duur van het geding de navolgende voorzieningen getroffen:
1. Drie H BV (Shopex) is als bestuurder van [bedrijf 2] geschorst;
2. KOOS is als bestuurder van [bedrijf 2] benoemd met bepaling dat de bestuursfunctie feitelijk slechts mag worden uitgeoefend door de enig aandeelhouder en bestuurder van KOOS, "bestuurder KOOS" (hierna: "bestuurder KOOS"),
3. het salaris en de kosten van deze bestuurder komen ten laste van [bedrijf 2].
e) KOOS heeft aan [bedrijf 2] een voorschotfactuur van 11 juni 2003 gezonden, welke voorschotfactuur voldaan is. Voor de door "bestuurder KOOS" uitgevoerde interimwerkzaamheden heeft KOOS aan [bedrijf 2] voorts twee facturen gezonden, gedateerd 16 juli 2003 en 28 juli 2003. Indien op het uit deze twee facturen resulterende totaalbedrag het bedrag van de voorschotfactuur in mindering wordt gebracht, resulteert een bedrag van € 35.079,77 inclusief BTW.
f) Tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders van [bedrijf 2] op 21 juli 2003 hebben [bedrijf 3], houdster van 65% van de aandelen van [bedrijf 2], en [bedrijf 1] onderhandeld over een schikking ter beëindiging van het tussen hen bestaande geschil. "Bestuurder KOOS" heeft als interimbestuurder van [bedrijf 2] aan deze vergadering deelgenomen. In de vergadering is een schikking bereikt die onder meer inhield dat Shopex alle activa en passiva van [bedrijf 2] zou overnemen. De namens [bedrijf 3] aanwezige "persoon optredend voor [bedrijf 3]", die tevens optrad namens Shopex, maakte hierbij het voorbehoud dat een in Shopex deelnemende participatiemaatschappij, de Berkgroep, nog haar instemming aan deze transactie moest geven. "Persoon optredend voor [bedrijf 3]" zou daar op 22 juli 2003 uitsluitsel over geven.
g) Op 22 juli 2003 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen "persoon optredend voor [bedrijf 3]" en "bestuurder KOOS". "Bestuurder KOOS" heeft van dit gesprek een verslag gemaakt. In dat verslag, waarin "persoon optredend voor [bedrijf 3]" is aangeduid met GM en "bestuurder KOOS" met KS, staat onder meer het volgende:
"GM vindt de factuur die KS heeft ingediend (. . .) onredelijk hoog. (. . .)
GM waarschuwt KS dat als deze de declaratie handhaaft hij, GM de op 21-7-2003 bereikte schikking niet tekent c.q. niet goedkeurt. (. . .)
GM blijft herhalen dat KS zijn declaratie moet matigen, anders is de schikking met [bedrijf 1] van de baan. (. . .)
Omdat GM blijft dreigen om de schikking niet door te laten gaan als KS niet matigt, en omdat KS beslist niet wil dat de medewerkers die over enkele dagen
met (bouwvak-)vakantie gaan de dupe worden van deze "centenkwestie"(. . .) doet hij het volgende voorstel.
1. GM gaat hedenmiddag akkoord met de schikking.
2. GM bepaalt, zodra hij de definitieve declaratie heeft ontvangen van KS, zelf wat hij KS wil betalen voor zijn werkzaamheden in en voor [bedrijf 2] en maakt dit bedrag over naar de rekening van KS.
3. KS stelt de Ondernemingskamer op de hoogte van deze discussie.
4. KS zal de Ondernemingskamer vragen om zijn benoeming als interim-manager bij [bedrijf 2] te beëindigen zodra de schikking getekend is.
"Persoon optredend voor [bedrijf 3]" heeft dit voorstel mede namens Shopex aanvaard.
h) Ter uitvoering van de op 21 juli 2003 bereikte schikking heeft [bedrijf 2] bij overeenkomst van [datum 1] haar onderneming door middel van een activa/passivatrans-actie verkocht aan Shopex.
i) Bij brief van 11 augustus 2003 heeft KOOS aan de Ondernemingskamer bericht dat er een geschil was ontstaan met Shopex omtrent de betaling van haar declaraties. In deze brief heeft KOOS onder meer geschreven:
"Omdat de "persoon optredend voor [bedrijf 3]" bleef dreigen om de schikking (hof: de schikking tussen de twee aandeelhouders van [bedrijf 2]) niet door te laten gaan als ik niet matigde, en omdat ik beslist niet wilde dat de medewerkers die over enkele dagen met (bouwvak-)vakantie zouden gaan de dupe zouden worden van deze "centenkwestie", heb ik het volgende voorstel gedaan.
1. De "persoon optredend voor [bedrijf 3]" gaar akkoord met de schikking.
2. De "persoon optredend voor [bedrijf 3]" bepaalt, zodra hij mijn definitieve declaratie heeft ontvangen, zelf wat hij mij wil betalen voor mijn werkzaamheden in en voor [bedrijf 2] en maakt dit bedrag over naar mijn rekening.
3. Ik stel de Ondernemingskamer op de hoogte van deze discussie.
4. Ik zal de Ondernemingskamer vragen om mijn benoeming als interim-manager bij [bedrijf 2] te beëindigen zodra de schikking getekend is.
De situatie is thans als volgt.
De "persoon optredend voor [bedrijf 3]" heeft de schikkingsovereenkomst getekend en ik ook. (. . .)
De "persoon optredend voor [bedrijf 3]" heeft geen geld op mijn rekening gestort.
Ik ben niet akkoord gegaan met de door de "persoon optredend voor [bedrijf 3]" geëiste matiging. Ik wens dat mijn declaraties volledig worden voldaan, (. . .)"
j) Bij fax van 20 augustus 2003 (abusievelijk gedateerd 20 juli 2003) heeft [persoon 1] namens Shopex aan KOOS verzocht om haar facturen te crediteren tot een bedrag van € 17.721,50.
k) Bij brief van 25 augustus 2003 heeft KOOS dit verzoek gemotiveerd van de hand gewezen en aanspraak gemaakt op betaling van het volledige bedrag van haar facturen.
4.2. In de onderhavige procedure vordert KOOS veroordeling van Shopex tot betaling van - kort gezegd - het hierboven in r.o. 4.1 onder e) vermelde bedrag van € 35.079,77, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten, wettelijke rente en proceskosten.
KOOS heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat Shopex, nu zij alle activa en passiva van [bedrijf 2] heeft overgenomen, de kosten voor de interimwerkzaamheden van KOOS dient te voldoen.
4.3. Shopex heeft bij conclusie van dupliek gesteld dat zij slechts één verweer voert tegen de vordering.
Dat verweer houdt in dat "bestuurder KOOS" in het telefoongesprek van 22 juli 2003 namens KOOS tegen "persoon optredend voor [bedrijf 3]" heeft gezegd dat "persoon optredend voor [bedrijf 3]" namens Shopex zelf mocht bepalen welk bedrag Shopex aan KOOS zou betalen voor de interimwerkzaamheden.
Shopex heeft voorts gesteld dat zij zich bereid heeft verklaard om voor de verrichte werkzaamheden, naast het reeds betaalde voorschot, nog € 17.721,50 te betalen. Dit bedrag heeft ze nog niet betaald omdat, zo stelt zij, al snel duidelijk was dat KOOS met dat bedrag niet tegen finale kwijting genoegen zou nemen.
4.4. KOOS heeft als reactie op het verweer van Shopex naar de kern genomen aangevoerd dat de door Shopex gestelde afspraak omtrent de declaraties is gemaakt onder dreiging van het niet doorgaan van de schikking tussen de aandeelhouders van [bedrijf 2], waarvan een faillissement van [bedrijf 2] het gevolg zou kunnen zijn en waarvan de werknemers van [bedrijf 2] de dupe zouden worden. KOOS stelt dat zij nimmer heeft beoogd een situatie te creëren waarin Shopex zelf zou mogen bepalen welk bedrag zij tegen finale kwijting aan KOOS zou moeten voldoen.
4.5. De rechtbank heeft de stellingen van KOOS opgevat als een beroep op misbruik van omstandigheden in de zin van artikel 3:44 lid 1 en Pro 4 BW.
De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat het beroep van KOOS op misbruik van omstandigheden slaagt, en overwogen dat de afspraak van 22 juli 2003 tussen KOOS en Shopex over de bepaling van het te betalen bedrag daarom wordt vernietigd.
Onder de overweging dat naast de gestelde afspraak geen andere verweren tegen de declaraties van KOOS zijn aangevoerd, heeft de rechtbank de vordering van KOOS toegewezen.
4.6. Het hof stelt voor de goede orde voorop dat Shopex geen grief heeft gericht tegen het feit dat de rechtbank de stellingen van KOOS heeft opgevat als een beroep op vernietiging - wegens misbruik van omstandigheden - van de op 22 juli 2003 gemaakte afspraak dat Shopex zelf mocht bepalen welk bedrag ze aan KOOS zou btalen.
4.7. De grief van Shopex is gericht tegen het feit dat de rechtbank het beroep op misbruik van omstandigheden heeft gehonoreerd. De grief legt dus aan het hof de vraag voor of de op 22 juli 2003 gemaakte afspraak door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen.
4.8. Misbruik van omstandigheden is volgens artikel 3:44 lid 4 BW Pro aanwezig, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden.
4.9. Bij de beoordeling of een dergelijke situatie zich in het onderhavige geval heeft voorgedaan, neemt het hof als onvoldoende weersproken tot uitgangspunt dat het door KOOS voor haar werkzaamheden gefactureerde bedrag een redelijke beloning vormt voor de door haar verrichte werkzaamheden.
4.10. Gelet daarop heeft het voor Shopex duidelijk moeten zijn dat KOOS uitsluitend tot het maken van de afspraak van 22 juli 2003 werd bewogen, omdat "persoon optredend voor [bedrijf 3]" dreigde de schikking tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 3], op grond waarvan de door [bedrijf 2] gedreven onderneming zou worden overgedragen aan Shopex, niet door te laten gaan.
Omtrent een andere reden voor KOOS om haar recht op betaling van haar - redelijke - facturen prijs te geven is niets gesteld of gebleken. Shopex heeft ook niet betwist dat "bestuurder KOOS" in het gesprek van 22 juli 2003 heeft gewezen op de verstrekkende gevolgen die het niet uitvoeren van de schikking zou kunnen hebben voor de werknemers van [bedrijf 2], en dat de belangen van die werknemers ertoe hebben bijgedragen dat "bestuurder KOOS" namens KOOS het voorstel heeft gedaan dat Shopex zelf het door haar aan KOOS te betalen bedrag mocht bepalen.
4.11. Voorts staat naar het oordeel van het hof vast dat Shopex, in de persoon van "persoon optredend voor [bedrijf 3]", de totstandkoming van de omstreden rechtshandeling - de afspraak van 22 juli 2003 - heeft bevorderd. Shopex heeft immers niet betwist dat zij druk heeft uitgeoefend op KOOS om de facturen te matigen, en dat zij daarbij heeft gedreigd om niet mee te werken aan de uitvoering van de op 21 juli 2003 bereikte schikking.
4.12. Het hof is bij deze stand van zaken, evenals de rechtbank, van oordeel dat Shopex bij de totstandkoming van de afspraak van 22 juli 2003 misbruik van omstandigheden heeft gemaakt. Shopex heeft immers, door te dreigen met het frustreren van de schikking, KOOS ertoe gebracht om afstand te doen van haar recht op onverkorte betaling van haar facturen. Aangezien in dit geding vast staat dat die facturen redelijk waren, had Shopex moeten begrijpen dat zij niet, door te dreigen met het niet uitvoeren van de tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 3] bereikte schikking, KOOS had moeten bewegen tot het prijsgeven van haar recht op onverkorte betaling van die (redelijke) facturen.
4.13. Of "persoon optredend voor [bedrijf 3]" op het maken van de omstreden afspraak heeft aangedrongen omdat de minderheidsaandeelhouder van Shopex - de Berkgroep - dat wenste, kan daarbij in het midden blijven. Ook indien de Berkgroep matiging van de declaraties wilde en indien zij op grond van een aandeelhoudersovereenkomst dienaangaande een beslissende stem had binnen Shopex, neemt dat niet weg dat Shopex ook dan, in dat geval op instigatie van haar minderheidsaandeelhouder de Berkgroep, misbruik van omstandigheden heeft gemaakt.
4.14. Ook het feit dat, zoals Shopex aan het slot van de memorie van grieven aanvoert, KOOS uiteindelijk bewust de afspraak van 22 juli 2003 heeft gemaakt, neemt niet weg dat er van misbruik van omstandigheden sprake is.
4.15. Het voorgaande voert tot de slotsom dat de grief van Shopex faalt. Het hof zal het beroepen vonnis daarom bekrachtigen en Shopex veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Het hof zal dit arrest, zoals door KOOS gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het door de rechtbank Breda tussen partijen gewezen vonnis van 20 juli 2005, waarvan beroep;
veroordeelt Shopex in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van KOOS tot op heden begroot op € 1.125,-- aan vast recht en op € 1.158,-- aan salaris procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Keizer en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 31 juli 2007.