Uitspraak
typ. MT
rolnr. C0501369/MA
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 26 juni 2007,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE],
gevestigd te [plaats],
appellante bij exploot van dagvaarding van 28 september 2005,
procureur: mr. B.Th.H. Boomsma,
tegen:
de rechtspersoon naar publiek recht KAMER VAN KOOPHANDEL ZUID LIMBURG,
gevestigd te Maastricht,
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.E. Benner,
op het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht gewezen beschikking van 1 september 2005 tussen appellante - [appellante] - alsmede [persoon 1] en zijn echtgenote [persoon 2] - [persoon 1 en 2] - als verzoekers en geïntimeerde - KvK - als verweerster.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 197359 EJ VERZ 05-1653)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde beschikking.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven hebben [appellante] en [persoon 1 en 2] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking van 1 september 2005 alsmede, kort gezegd, tot ontvankelijkverklaring van verzoekers in hun verzoek en tot het alsnog toewijzen van hun verzoek.
2.2. Bij memorie van antwoord cq verweerschrift in hoger beroep heeft KvK zich er primair op beroepen dat [appellante] en [persoon 1 en 2] niet ontvankelijk zijn in hun hoger beroep en subsidiair de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
De grieven strekken ten betoge dat de kantonrechter het verzoek van [appellante] en [persoon 1 en 2] ten onrechte heeft afgewezen.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. Op [datum 1] is [appellante] opgericht door [persoon 1 en 2].
[persoon 1 en 2] waren te zamen enig aandeelhouder van [appellante].
[persoon 2] was directrice (prod. 1 inl. verzoekschrift).
b. Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 25 mei 2003 is [appellante] per [datum 2] ontbonden en is [persoon 2] aangewezen als vereffenaar (prod. 6 inl. verzoekschrift).
c. Ter uitvoering van dit besluit is in het Algemeen Dagblad van 1 juli 2003 bekend gemaakt dat [appellante] in liquidatie" is ontbonden per [datum 2] en dat de rekening en verantwoording gedurende twee maanden vanaf 1 juli 2003 ter inzage ligt ten kantore van de KvK alsmede ten kantore van [appellante] (prod. 8 inl. verzoekschrift).
d. Op [datum 4] heeft [persoon 2] een aantal gegevens aan het, door de KvK gehouden handelsregister opgegeven ter inschrijving van die gegevens in dat register (prod. 4 inl. verzoekschrift).
e. In het handelsregister is vervolgens op [datum 3] geregistreerd dat [appellante] door besluit van de algemene vergadering is ontbonden per [datum 2] en dat de ontbonden rechtspersoon is opgehouden te bestaan, omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van [datum 4] (prod. 7 inl. verzoekschrift).
4.2. [appellante] en [persoon 1 en 2] hebben KvK verzocht [appellante] weer in te schrijven in het handelsregister.
KvK heeft die inschrijving geweigerd.
4.2.1. [appellante] en [persoon 1 en 2] hebben gesteld dat zij belang hebben bij herleving van [appellante]. Daartoe hebben zij het volgende aangevoerd.
4.2.2. [appellante] was bedoeld te fungeren als een zogenaamde stamrecht BV en was opgericht om daarin een afkoopsom terzake van de beëindiging van een arbeidsovereenkomst van [persoon 2] onder te brengen. De bedoeling is niet geëffectueerd. In de notulen van de algemene vergadering van [appellante] van 25 mei 2003 is vermeld dat [persoon 2] van haar aanspraken uit hoofde van de lijfrenteverplichting afziet, aangezien deze lijfrenteverplichting in verband met de staking van de activiteiten cq de ontbinding van [appellante] niet voor verwezenlijking vatbaar is.
4.2.3. De situatie doet zich thans evenwel voor dat [persoon 1] van zijn werkgever een afkoopsom zal krijgen. [appellante] en [persoon 1] willen deze afkoopsom met toepassing van de stamrechtvrijstelling onderbrengen bij [appellante]. Aldus behoeft geen nieuwe BV te worden opgericht en voorts kunnen de oude verliezen in [appellante] met toekomstige winsten uit nieuwe activiteiten belastingtechnisch worden verrekend. De belastingdienst heeft er geen problemen mee.
4.3. [appellante] en [persoon 1 en 2] hebben in het geding in eerste aanleg de kantonrechter verzocht om met toepassing van artikel 23 Handelsregisterwet Pro 1996 de inschrijving van [appellante] in het handelsregister te gelasten, althans het ingeschrevene te wijzigen, eventueel met bepaling dat de ontbinding van [appellante] ingaande op de datum van de inschrijving ongedaan wordt gemaakt.
4.4. De kantonrechter heeft [appellante], althans [persoon 1 en 2], niet ontvankelijk verklaard in haar c.q. hun verzoek. Daartoe overwoog de kantonrechter - onder meer - dat [appellante] had opgehouden te bestaan en daarom niet in haar verzoek kon worden ontvangen.
4.5. Het hoger beroep is ingesteld door [appellante], niet door [persoon 1 en 2].
4.5.1. De vermelding in de memorie van grieven dat ook [persoon 1 en 2] appellanten zijn is dus onjuist. Waar in de memorie van grieven wordt gesproken van "appellanten" kan daaronder derhalve uitsluitend [appellante] worden begrepen.
4.6. KvK heeft er zich op beroepen dat [appellante] niet ontvankelijk is in haar hoger beroep. Daartoe heeft KvK in de eerste plaats gesteld dat [appellante] niet (meer) bestaat. Zij is bovendien niet gevestigd te Heerlen; zij was gevestigd te Maastricht.
Voorts heeft KvK gesteld dat het hoger beroep niet door middel van een dagvaarding (art. 343 Rv Pro), maar door middel van een beroepschrift (art. 359 Rv Pro) had behoren te worden ingesteld waarin de gronden van het hoger beroep (grieven) moeten zijn vermeld. De grieven zijn door [appellante] pas in de op 24 januari 2004 genomen memorie van grieven naar voren gebracht en dus na het verstrijken van de appeltermijn van drie maanden na de beschikking van 1 september 2003.
4.7. In het kader van de beoordeling van de vraag of [appellante] ontvankelijk is in haar hoger beroep overweegt het hof het volgende.
4.8. Om ontvankelijk te zijn in het hoger beroep dient [appellante] te bestaan.
Indien [appellante] niet bestaat kan het hof haar hoger beroep niet in behandeling nemen.
4.9 [appellante] betoogt dat zij nog (steeds) bestaat als "vennootschap in liquidatie" omdat nog geen vereffening heeft plaatsgevonden en deze nog dient plaats te vinden, althans nog niet is voltooid, gezien ook de verklaring van de accountant [accountant] d.d. 15 september 2005.
4.10. Het hof heeft de bewuste verklaring van de accountant wel in het dossier van [appellante], maar niet in dat van KvK aangetroffen. KvK stelt in de mva punt 7 dat zij die verklaring ook niet heeft ontvangen.
De inhoud van die verklaring laat het hof terzijde, nu deze niet van belang is voor de beoordeling van de vraag of [appellante] bestaat dan wel bestond toen zij het inleidend verzoekschrift d.d. 19 juli 2005 indiende.
4.11. Art. 2:19 BW Pro bepaalt dat de rechtspersoon hetzij ophoudt te bestaan op het tijdstip van zijn ontbinding, namelijk in het geval hij op dat moment geen baten meer heeft (lid 4), hetzij ophoudt te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening eindigt, namelijk in het geval de rechtspersoon na zijn ontbinding is blijven voortbestaan voorzover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is (lid 5 en 6).
4.11.1. Door [persoon 2] is op [datum 4] aan het handelsregister opgegeven dat er geen baten waren (antwoord vraagpunt 3.1. in prod. 4 inl. verzoekschrift) en dat de opgave het einde van vereffening na een ontbinding betreft (controlepunt 7.1.). Hieruit blijkt dat, voorzover [appellante] na haar ontbinding is blijven voortbestaan ter vereffening van haar vermogen, de vereffening in ieder geval geëindigd is op [datum 4] en dat [appellante] alstoen is opgehouden te bestaan.
4.11.2. Er zijn door [appellante] geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan blijken dat er op [datum 4] nog baten waren dan wel nog een schuldeiser of gerechtigde is opgekomen tot het saldo. Integendeel, op [datum 4] heeft [persoon 2] aan de KvK opgegeven dat er geen baten waren (antwoord op vraagpunt 3.1.). Ook zijn er door [appellante] geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan blijken dat er nadien, dus na [datum 4], nog baten aanwezig bleken te zijn dan wel dat er nadien nog een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo is opgekomen die aanleiding hebben gegeven tot herleving van de rechtspersoon als bedoeld in artikel 2:23c BW.
4.11.3. Hetgeen [appellante] stelt kan ook voor het overige niet tot de conclusie leiden dat [appellante] als "vennootschap in liquidatie" is blijven bestaan.
Het feit dat [appellante], indien zij winstgevende activiteiten gaat ontplooien, oude verliezen met toekomstige winsten kan compenseren, is niet aan te merken als een vorm van vereffening van vermogen als bedoeld in art. 2:19, lid 5 BW, zodat dat feit het voortbestaan van [appellante] op de voet van genoemd artikel niet kan bewerkstelligen.
Niet terzake doet of de vereffenaar van de beëindiging van de vereffening opgaaf heeft gedaan aan het handelsregister. Voor de beantwoording van de vraag of [appellante] op [datum 4] heeft opgehouden te bestaan doet slechts terzake of haar vereffening is geëindigd. Nu dat het geval is, bestaat [appellante] sindsdien niet meer.
4.12. [appellante] stelt zich in de memorie van grieven kennelijk ook op het standpunt dat haar voortbestaan na ontbinding niet afhankelijk is van de noodzaak tot vereffening van haar vermogen en dat zij dus, wanneer (voormalige) aandeelhouders besluiten de ontbinding ongedaan te maken, kan herleven, indien bij herleving schuldeisers niet worden benadeeld.
Het hof is van oordeel dat de wet voor dit standpunt geen grondslag biedt.
4.13. De conclusie is dus dat [appellante] niet meer bestaat sedert [datum 4].
4.14. Nu moet worden geconcludeerd dat [appellante] niet bestaat, kan het hof het hoger beroep niet in behandeling nemen. Er is dus ook geen grond voor een bevel om de procedure op de voet van art. 69, lid 2 Rv voort te zetten volgens de regels die gelden voor de verzoekschriftprocedure.
4.14.1. De conclusie is dat [appellante] niet ontvankelijk is in haar hoger beroep.
4.15. KvK heeft verzocht (mva punt 9.3.) om op de voet van art. 245 Rv Pro in plaats van [appellante] de procureur, mr. B.Th.H. Boomsma, te veroordelen in de proceskosten, nu [appellante] niet blijkt te bestaan.
4.16. Alvorens te beslissen op dit verzoek, zal het hof op de voet van art. 245, lid 2 Rv de procureur in de gelegenheid stellen zijn standpunt hieromtrent naar voren te brengen en toe te lichten. Het hof merkt op dat, indien een veroordeling in de kosten ten laste van de procureur op de voet van art. 245, lid 1 Rv plaatsvindt, dit geschiedt "onverminderd het verhaal van die procureur (....) op zijn opdrachtgever".
5. De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellante] niet ontvankelijk in het hoger beroep;
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 10 juli 2007 teneinde de procureur, mr. B. Th.H. Boomsma, in de gelegenheid te stellen zijn standpunt naar voren te brengen en toe te lichten met betrekking tot het verzoek van KvK de proceskosten ten laste van de procureur te brengen in plaats van ten laste van [appellante];
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Huijbers-Koopman en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 26 juni 2007.