Uitspraak
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht, tweede kamer, van 28 augustus 2007,
gewezen in de zaak van:
1. “Appellant”,
2. “Appellante”,
beiden wonende te “woonplaats”,
appellanten,
procureur: mr. T.B.M. Kersten,
tegen:
de naamloze vennootschap F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te ‘s-Hertogenbosch,
geïntimeerde,
niet verschenen,
op het bij exploot van dagvaarding van 11 december 2006, hersteld bij exploot van 29 december 2006, hersteld bij exploot van 12 februari 2007, ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder zaaknummer/ rolnummer 134963/HA ZA 05-2576 gewezen vonnissen van 22 maart 2006 en 13 september 2006 tussen appellanten als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en geïntimeerde als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1. Het verloop van het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Appellanten hebben op 11 december 2006 een exploot van dagvaarding doen betekenen ten kantore van mr. J.E. Lenglet, de procureur van geïntimeerde in eerste aanleg. Bij deze dagvaarding is geïntimeerde opgeroepen om, niet in persoon maar vertegenwoordigd door een procureur, te verschijnen op de zitting van dit hof op 19 december 2006.
2.2. De dagvaarding van 11 december 2006 is door appellanten niet bij dit hof aangebracht. Appellanten hebben vervolgens op 29 december 2006 een herstelexploot laten betekenen ten kantore van mr. J.E. Lenglet. Geïntimeerde is bij dit exploot opgeroepen om, niet in persoon maar vertegenwoordigd door een procureur, te verschijnen ter terechtzitting van dit hof op 30 januari 2007.
2.3. Uit de roladministratie blijkt dat appellanten het herstelexploot van 29 december 2006 voor de rolzitting van 30 januari 2007 ter inschrijving hebben aangeboden. De zaak is ingeschreven onder rolnummer C0700155/HE. Op de eerstdienende dag is vervolgens op de mondelinge rolzitting geconstateerd dat er geen instructie was van de procureur van appellanten om de zaak te introduceren en om eventueel verstek te vragen tegen de niet verschenen geïntimeerden, terwijl de procureur ook telefonisch niet bereikbaar bleek. De rolraadsheer heeft de zaak daarop als niet aangebracht aangemerkt.
2.4. Appellanten hebben vervolgens op 12 februari 2007 wederom een herstelexploot laten betekenen ten kantore van mr. J.E. Lenglet. Geïntimeerde is bij dit exploot opgeroepen om, niet in persoon maar vertegenwoordigd door een procureur, te verschijnen ter terechtzitting van dit hof op 27 februari 2007.
2.5. Het exploot van 12 februari 2007 is door appellanten bij dit hof aangebracht, waarna de zaak onder het bovenstaande nieuwe rolnummer is behandeld op de rolzitting van 27 februari 2007. Op deze rolzitting is geïntimeerde niet verschenen. Appellanten hebben daarop gevraagd verstek te verlenen. Op de rolzitting van 13 maart 2007 is vervolgens het gevraagde verstek geweigerd en is de zaak verwezen naar de rolzitting van 24 april 2007 voor fourneren.
2.6. Appellanten hebben arrest gevraagd.
3. De beoordeling
3.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de aanhangigheid van het onderhavige geding al dan niet is komen te vervallen.
3.2. Bij exploot van 11 december 2006 hebben appellanten geïntimeerde gedagvaard tegen de rolzitting van dit hof van 19 december 2006. Vast staat dat appellanten verzuimd hebben deze appeldagvaarding bij dit hof aan te brengen. Ingevolge het bepaalde in artikel 125 lid 4 Rv Pro kan een dergelijk verzuim worden hersteld door binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum een geldig herstelexploot uit te brengen. Als herstelexploot kan slechts gelden een exploot dat een nieuwe rechtsdag aanzegt en dat gevolgd wordt door inschrijving ter rolle van die aangezegde rechtsdag (HR 17 september 1993, NJ 1993, 741).
3.3. Het door appellanten op 29 december 2006 uitgebrachte herstelexploot voldoet aan de hiervoor omschreven eisen. Het is tijdig uitgebracht, immers binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde datum van 19 december 2006, het zegt een nieuwe rechtsdag aan, 30 januari 2007, en het is (onder rolnummer C0700155/HE) ingeschreven voor de rolzitting van die datum.
3.4. Op de rolzitting van 30 januari 2007 is na uitroeping van de zaak gebleken dat de rolwaarnemer van de procureur van appellanten geen instructie had om de zaak te introduceren en om eventueel verstek te vragen tegen de niet verschenen geïntimeerde. De rolraadsheer heeft de zaak daarop als niet aangebracht aangemerkt op grond van het reeds gedurende vele jaren bestaande systeem van de mondelinge rolzitting. Mede met het oog op de verschuldigdheid van vast recht, brengt dit systeem mee dat een zaak eerst als aangebracht geldt, als de inschrijving van de zaak op de voet van artikel 125 Rv Pro, wordt gevolgd door een mondelinge introductie van de zaak op de in de dagvaarding vermelde rolzitting.
3.5. De op de rolzittingen van dit hof geldende eis dat een zaak, om als aangebracht te kunnen worden aangemerkt, na de inschrijving op de rol ook mondeling op de aangezegde rechtsdag dient te worden geïntroduceerd, is een overblijfsel van de - onder het tot 1 januari 2002 geldende procesrecht (Rv oud) voorgeschreven - verplichting voor de eiser om op eerste rechtsdag te verschijnen door procureur te stellen. Indien deze verzuimde op de eerste rechtsdag te verschijnen, terwijl verweerder wel verscheen, dan kon deze laatste vragen om verstekverlening tegen de niet verschenen eiser. De rolrechter bepaalde vervolgens een termijn van veertien dagen om eiser in de gelegenheid te stellen zijn verzuim te herstellen. Maakte de eiser geen gebruik van de geboden gelegenheid, dan werd verstek tegen hem verleend en werd de verweerder van de instantie ontslagen (artikel 75 Rv Pro oud) en was de aanhangigheid van de zaak vervallen. Verscheen ook de verweerder niet op de eerstdienende dag, dan eindigde de aanhangigheid van de zaak aanstonds op die dag. Onder Rv oud was het enkele doen inschrijven van de dagvaarding dus onvoldoende om de zaak voort te zetten.
3.6. Onder het sedert 1 januari 2002 geldende procesrecht ligt dit anders. De regeling van artikel 75 Rv Pro oud is afgeschaft. Door het doen betekenen van de dagvaarding en het laten inschrijven van de zaak is de eiser reeds in het geding. Dit betekent niet alleen dat indien eiser na de inschrijving van de zaak op de voet van artikel 125 Rv Pro op de eerstdienende dag geen enkele proceshandeling verricht, geen verstek tegen hem kan worden verleend, maar ook dat de aanhangigheid van de zaak niet zonder meer vervalt. De aanhangigheid vervalt enkel door niet tijdige inschrijving van de zaak ter rolle, door doorhaling ter rolle (art. 246-247 Rv), door ontslag van instantie (art. 123 lid 2 en Pro 127 lid 2 Rv), door afstand van instantie (art. 249-250 Rv) en door verval van instantie (art. 251-253 Rv).
3.7. Het hof stelt vast dat appellanten op de rolzitting van 30 januari 2007 rechtsgeldig in het geding zijn verschenen, zulks gelet op de appeldagvaarding van 11 december 2006, de inschrijving ter rolle van het – tijdig uitgebrachte – herstelexploot van 29 december 2006 en de procureurstelling in beide exploten. Hoewel deze wijze van aanbrengen van de zaak in strijd is met het bij dit hof tot nu toe nog immer gangbare systeem van de mondelinge rolzitting, is het hof van oordeel dat, gelet op de wijziging van het procesrecht, dit niet ten nadele van appellanten mag werken. Er is immers geen wettelijke bepaling of daarmee gelijk te stellen bepaling (zoals bijvoorbeeld het rolreglement) op grond waarvan een mondelinge introductie van een zaak is vereist.
3.8. Nu verder geen sprake is van verval van de aanhangigheid door één van de hiervoor onder 3.6 vermelde oorzaken, leidt het voorgaande tot de conclusie dat de aanhangigheid van de zaak niet is vervallen en dat de zaak moet worden geacht aanhangig te zijn (gebleven) vanaf de dag dat de appeldagvaarding is uitgebracht, derhalve vanaf 11 december 2006.
3.9. Op de in het eerste herstelexploot aangezegde rechtsdag, 30 januari 2007, is de zaak niet behandeld en heeft geïntimeerde zich niet kunnen stellen. Het hof zal appellanten daarom in de gelegenheid stellen om – met gelijktijdige betekening van dit arrest – geïntimeerde opnieuw op te roepen om te verschijnen ter zitting van dit hof. Alhoewel de procedure op de oorspronkelijke appeldagvaarding en het eerste herstelexploot wordt voortgezet, zal de behandeling onder het nieuwe – boven dit arrest vermelde – rolnummer plaatsvinden.
3.10. Gelet op de voorgaande beslissing komt het hof niet toe aan beantwoording van de vraag of het op 12 februari 2007 uitgebrachte herstelexploot als een geldig herstelexploot valt aan te merken.
3.11. Het hof overweegt dat met de voorgaande beslissing een wijziging wordt aangebracht in het systeem van de mondelinge rolzitting bij dit hof, in die zin dat ook indien – na inschrijving van de zaak op de voet van artikel 125 Rv Pro door appellant - op de eerstdienende dag rolinstructies van appellant ontbreken, de aanhangigheid van de zaak niet zonder meer vervalt en vast recht wordt verschuldigd, tenzij appellant de zaak voor de eerste uitroeping van de zaak op de rolzitting intrekt (artikel 2 lid 1 WTBZ Pro). De verschuldigdheid van vast recht is dus te voorkomen door het hof tijdig te laten weten dat een zaak wordt ingetrokken.
3.12. De slotsom is dat het hof appellanten in de gelegenheid zal stellen om dit arrest aan geïntimeerde te laten betekenen en om geïntimeerde opnieuw op te roepen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4. De uitspraak
Het hof:
stelt appellanten in de gelegenheid om dit arrest aan geïntimeerde te laten betekenen en om geïntimeerde met inachtneming van de wettelijke bepalingen opnieuw op te roepen om te verschijnen op de rolzitting van dit hof van dinsdag
9 oktober 2007;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Keizer en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 28 augustus 2007.