Uitspraak
typ. CB
rolnr. C0501226/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 28 augustus 2007,
gewezen in de zaak van:
1) de vennootschap onder firma [APPELLANTE SUB 1],
gevestigd te [plaats],
procureur: gedesisteerd,
2) [APPELLANT SUB 2],
wonende te [plaats],
procureur: mr. J.J.M. Cliteur,
3) [APPELLANT SUB 3],
wonende te [plaats],
procureur: gedesisteerd,
appellanten bij exploot van dagvaarding van 5 september 2005,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ESSENT NETWERK B.V.,
rechtsopvolgster van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ESSENT NETWERK BRABANT B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. H. Post,
op het hoger beroep tegen het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 8 juni 2005 tussen appellanten als gedaagden, waaronder appellant sub 2 - [appellant sub 2] - als gedaagde sub 2, en geïntimeerde - Essent - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 114488 / HA ZA 04-1827)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het vonnis van 5 januari 2005.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant sub 2], onder overlegging van vier producties, vier grieven aangevoerd en primair geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 8 juni 2005 en tot alsnog afwijzing van de vordering van Essent, met veroordeling van Essent in de proceskosten in beide instanties, met bepaling dat Essent met ingang van de dagtekening van het te wijzen arrest de wettelijke rente over deze proceskosten is verschuldigd.
2.2. Voor zover bevestiging van het vonnis van 8 juni 2005 plaatsvindt, vordert [appellant sub 2] bij arrest [persoon 1] (hierna: [persoon 1]) te veroordelen tot betaling al datgene waartoe [appellant sub 2] als gedaagde in eerste aanleg en appellant in de hoofdzaak jegens Essent mocht worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling waarbij [persoon 1] wordt veroordeeld tot betaling van de proceskosten van het geding in vrijwaring, onder bepaling dat met ingang van de dagtekening van het te wijzen arrest [persoon 1] de wettelijke rente is verschuldigd over deze kosten.
2.3. Bij memorie van antwoord heeft Essent, onder overlegging van negen producties, primair een exceptie van onbevoegdheid opgeworpen en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [appellant sub 2] in het hoger beroep. Essent heeft ten aanzien van appellanten sub 1 en 3 betoogd dat zij niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden in het hoger beroep, nu zij weliswaar beroep hebben ingesteld, maar geen grieven hebben geformuleerd. Essent heeft subsidiair de grieven bestreden en geconcludeerd tot - kort gezegd - bevestiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant sub 2] in de proceskosten in hoger beroep.
2.4. Daarna heeft [appellant sub 2] een akte genomen.
2.5. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Met grief 1 betoogt [appellant sub 2] dat de rechtbank hem ten onrechte heeft aangemerkt als vennoot van [appellante sub 1]. De grieven 2 tot en met 4 strekken ten betoge dat de rechtbank de vordering van Essent ten onrechte ten aanzien van [appellant sub 2] heeft toegewezen en hem ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld. Voor de tekst van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1. Op [datum 1] dreef de als zodanig in het handelsregister van de Kamer van koophandel ingeschreven vennootschap onder firma [appellante sub 1] (hierna: [appellante sub 1]) in het pand [het pand] te [plaats 1] (hierna: het pand) een handel in personenauto's. Op [datum 1] stond de elektriciteitsaansluiting van dit pand geadministreerd op naam van [appellante sub 1].
4.1.2. Op de in rov 4.1.1. bedoelde elektriciteits-aansluiting van het pand waren van toepassing de Algemene voorwaarden aansluiting en transport elektriciteit 2002 voor huishoudelijke afnemers. Artikel 18 van Pro deze algemene voorwaarden luidt als volgt (prod. 9 bij de brief van 31 januari 2005):
Artikel 18 Verbodsbepalingen Pro
1. Het is de afnemer verboden:
a. door middel van de elektrische installatie via het net dat door de netbeheerder wordt beheerd hinder of schade te veroorzaken voor de netbeheerder of andere afnemers;
b. door of vanwege de netbeheerder aangebrachte verzegelingen te verbreken of te doen verbreken;
c. handelingen te verrichten of te doen verrichten, waardoor de hoeveelheid getransporteerde elektriciteit niet of niet juist kan worden vastgesteld, dan wel een situatie te scheppen, waardoor het normaal functioneren van de meetinrichting of (andere) door de netbeheerder beheerde apparatuur wordt verhinderd of de tarievenregeling van de netbeheerder niet of niet juist kan worden toegepast.
4.1.3. Op [datum 1] stonden in het handelsregister als vennoten van [appellante sub 1] ingeschreven [appellant sub 2] en [appellant sub 3] (hierna: [appellant sub 3]).
4.1.4. Op [datum 1] is onder meer door de politie Brabant Noord in het pand een hennepkwekerij aangetroffen (inl. dagv., punt 1 en prod. 1 bij de brief van 31 januari 2005).
4.1.5. Essent heeft op [datum 2] aangifte van energiediefstal gedaan. In het proces-verbaal van aangifte is onder meer het volgende vermeld (prod. 1 bij de brief van 31 januari 2005):
Aan de hand van de aangetroffen situatie d.w.z. de staat van de aangetroffen kweek, het aantal aangesloten assimilatie lampen, de ventilatoren, de water verwarming, bestaat een redelijk vermoeden dat de gebruiker van de elektrische aansluiting de [persoon 1] en [persoon 2] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal van elektriciteit, te weten het niet gemeten energieverbruik zijnde 142462.3 kWh uitgaande van een kweek van 8 weken en een kweek van 3 weken, de kosten hiervan bedragen EUR 26565.37 (incl BTW), verder zijn er uiteraard nog kosten gemaakt om de zaak te beoordelen en te herstellen, deze kosten bedragen EUR 1175.05 (incl. BTW). Het totaalbedrag wordt dan: EUR 27740.42 (incl. BTW).
4.1.6. Essent heeft bij factuur van 18 november 2003 aan [appellante sub 1] een bedrag van EUR 27.740,42 in rekening gebracht wegens netverlies elektriciteit, diverse kosten en boete (productie 3 bij de brief van 31 januari 2005).
4.1.7. Essent heeft [appellante sub 1] bij brief van 28 november 2003 aansprakelijk gesteld voor schade wegens kosten die Essent stelde te hebben gemaakt als gevolg van frauduleuze handelingen (prod. 4 bij de brief van 31 januari 2005). In de brief van 28 november 2003 is onder meer het volgende vermeld: Op [datum 1] hebben wij op verzoek en in gezelschap van Politieambtenaren, het pand [het pand] te [plaats 1] bezocht.
Voor wat betreft de elektriciteitsaansluiting is daarbij het volgende geconstateerd.
* De verzegeling van de aansluitkap van de KWh meter waren verbroken.
* De verzegeling van de aansluitkast waren verbroken.
* Er was een illegale aftakking in de aansluitkast voor de KWH meter gemaakt waar de kwekerij op aangesloten zat.
4.2.1. Essent heeft in eerste aanleg gevorderd, na ver- mindering van haar eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [appellante sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 3] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag van EUR 29.296,26, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van EUR 27.605,42 vanaf 21 juli 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellante sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 3] in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente. Het bedrag van EUR 29.296,26 was als volgt berekend:
a)niet geregistreerd verbruik EUR 26.565,36
b)uurloon opzichter EUR 140,42
c)uurloon opzichter EUR 315,95
d)uurloon monteur EUR 214,20
e)illegale verzwaring EUR 124,95
f)administratiekosten EUR 70,21
g)kWh-meter EUR 71,99
h)heraansluitkosten fraude binnen EUR 120,34
subtotaalEUR 27.605,42
i)buitengerechtelijke kosten EUR 1.000,00
j)rente tot 21 juli 2004 EUR 690,84
totaal EUR 29.296,26
4.2.2. Essent heeft aan haar vordering het volgende ten grondslag gelegd. Op [datum 1] werd op het adres van [appellante sub 1] aan [het pand] te [plaats 1] een hennepkwekerij aangetroffen. Destijds werd de elektrici-teitsaansluiting van dit pand op naam van [appellante sub 1] geadministreerd. Daar het extra elektriciteitsverbruik niet op de kWh-meter werd geregistreerd, heeft Essent een berekening gemaakt van het verbruik op basis van de aangetroffen apparatuur. In totaal is volgens deze berekening 142.462,30 kWh verbruikt. Het verbruik is tegen een kWh-prijs van EUR 0,1864729 aan [appellante sub 1] in rekening gebracht. Daarnaast heeft Essent extra kosten moeten maken. In totaal had Essent van [appellante sub 1] en haar vennoten een bedrag van EUR 29.296,26 te vorderen. Essent heeft deze vordering primair gebaseerd op de stelling dat [appellante sub 1] en haar vennoten hebben gehandeld in strijd met (artikel 18 lid Pro 1, aanhef en onder c van) de toepasselijke Algemene voorwaarden aansluiting en transport elektriciteit 2002 voor huishoudelijke afnemers. Essent heeft haar vordering subsidiair gegrond op onrechtmatige daad. Ingevolge de wet zijn [appellant sub 2] en [appellant sub 3] als vennoten hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van [appellante sub 1].
4.2.3. De rechtbank heeft bij vonnis van 5 januari 2005 een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft plaats gehad op 18 maart 2005. Daarbij zijn [appellant sub 2] en [appellant sub 3] in persoon verschenen. Namens Essent zijn [persoon 3], medewerker fraudebestrijding bij Essent, en [persoon 4], fraude-inspecteur bij Essent, verschenen. De rechtbank heeft bij vonnis van 8 juni 2005 een bedrag van EUR 27.605,42 toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 november 2003, alsmede een bedrag van EUR 1.000,- wegens buitengerechtelijke incassokosten. Tevens zijn [appellante sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 3] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Essent.
4.3.1. Primair heeft Essent betoogd dat in hoger beroep een niet meer bestaande vennootschap, Essent Netwerk Brabant B.V., is gedagvaard, nu deze door fusie heeft opgehouden te bestaan. Aangezien tussen Essent Netwerk B.V. en appellanten in eerste aanleg geen geding is gevoerd en er geen sprake is van prorogatie, is het hof niet bevoegd kennis te nemen van het hoger beroep, althans dient [appellant sub 2] volgens Essent niet-ontvankelijk verklaard te worden in het hoger beroep.
4.3.2. Het beroep van Essent op onbevoegdheid dan wel niet-ontvankelijkheid van [appellant sub 2], moet worden verworpen. Weliswaar is in hoger beroep Essent Netwerk Brabant B.V. gedagvaard, door fusie per 1 januari 2005 met Essent Netwerk B.V. de "verdwijnende" rechtspersoon, maar gesteld noch gebleken is dat geïntimeerde, de "verkrijgende" rechtspersoon, in redelijkheid kon menen dat een andere rechtspersoon in hoger beroep was bedoeld dan Essent Netwerk B.V. als rechtsvolger van Essent Netwerk Brabant B.V. (vgl. Hoge Raad 1 juli 1993, NJ 1995, 43 en Hoge Raad 22 juni 2007, NJ 2007, 343).
4.3.3. Voorts heeft Essent primair betoogd dat noch [appellante sub 1], noch [appellant sub 3], grieven heeft aangevoerd, zodat zij op die grond niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in het hoger beroep. Het hof acht dit standpunt juist. De appeldagvaarding is uitgebracht op naam van [appellante sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 3]. Uit de memorie van grieven blijkt echter dat alleen [appellant sub 2] grieven heeft aangevoerd tegen het vonnis van 8 juni 2005.
4.3.4. Met grief 1 betoogt [appellant sub 2] dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat hij heeft gehandeld als vennoot van de vennootschap onder firma [appellante sub 1]. Voor zover er al sprake was van een vennootschap onder firma, dan betrof het een commanditaire vennootschap zoals beschreven in artikel 19 WvK Pro. Weliswaar stond [appellant sub 2] op het moment waarop de vordering van Essent ontstond, ingeschreven als vennoot van de vennootschap onder firma [appellante sub 1], maar zijn feitelijke positie kwam daarmee in het geheel niet overeen. [appellant sub 2] heeft slechts geld geleend aan diegene die feitelijk het autobedrijf dreef, namelijk [persoon 1]. [appellant sub 2] heeft niet als vennoot in de vennootschap onder firma werkzaam willen zijn en is dit ook nooit geweest.
4.3.5. Deze grief faalt. Als erkend door [appellant sub 2] en gestaafd door stukken (mva, prod. 4) staat vast dat [appellante sub 1] in november 2003 in het handelsregister van de Kamer van koophandel stond ingeschreven als vennootschap onder firma en voorts dat [appellant sub 2] als één van de vennoten van [appellante sub 1] als zodanig stond ingeschreven. Het door [appellant sub 2] in hoger beroep gestelde feit dat hij feitelijk niet als vennoot werkzaam heeft willen zijn of is geweest, kan [appellant sub 2] niet met succes aan Essent tegenwerpen. Ook is niet van belang dat aan [appellant sub 2], zoals hij in hoger beroep betoogt, zou zijn voorgehouden dat inschrijving noodzakelijk was bij wijze van garantie ten opzichte van derden. De destijds voor [appellant sub 2] bestaande reden(en) om zich in te schrijven is/zijn voor Essent immers niet kenbaar en bovendien niet relevant. De door [appellant sub 2] gestelde omstandigheid dat een overeenkomst van vennootschap onder firma ontbreekt, is evenmin bepalend, omdat Essent mag afgaan op de inschrijving in het handelsregister. Het hof gaat aan het bewijsaanbod van [appellant sub 2] derhalve voorbij als niet ter zake dienende. Uit het vorenstaande volgt dat Essent [appellant sub 2] als vennoot van de vennootschap onder firma hoofdelijk aansprakelijk kan houden voor een schuld van [appellante sub 1].
4.3.6. Met de grieven 2 en 3 betoogt [appellant sub 2] dat de rechtbank ten onrechte de vordering heeft toegewezen, omdat uit geen der door Essent overgelegde stukken blijkt dat [appellant sub 2] zelf (strafrechtelijke) verantwoordelijk kan worden gesteld voor het opiumdelict ter zake waarvan [persoon 1] is veroordeeld en uit deze stukken geen indicatie valt te ontlenen voor de periode en de omvang waarin de kwekerij in bedrijf is geweest.
4.3.7. Grief 2 faalt. Het feit dat [persoon 1] en niet [appellant sub 2] strafrechtelijk is veroordeeld wegens een opiumdelict, betekent niet dat [appellant sub 2] niet (hoofdelijk) aansprakelijk is voor een vordering van Essent op [appellante sub 1] gebaseerd op de algemene voorwaarden die - naar onbetwist is - van toepassing waren op de overeenkomst tussen [appellante sub 1] en Essent inzake de elektriciteitsaansluiting van het pand. Niet van belang is derhalve of [appellant sub 2] zelf diegene is geweest die handelingen aan de elektriciteitsinstallatie heeft verricht of heeft laten verrichten. Ook faalt het betoog dat [appellant sub 2] niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor onvoldoende toezicht omdat hij feitelijk geen werkzaamheden verrichtte binnen [appellante sub 1]. Deze omstandigheid is in de rechtsverhouding tussen [appellant sub 2] en Essent van geen belang.
4.3.8. Grief 3 faalt eveneens. Essent heeft in eerste aanleg haar vordering voldoende onderbouwd en feitelijk toegelicht. De omstandigheid dat niet exact vast staat hoe lang de hennepkwekerij ten tijde van de inval op
[datum 1] al in bedrijf was en dus vanaf welke datum elektriciteit buiten de kWh-meter om werd gebruikt ten behoeve van de hennepkwekerij, kan [appellant sub 2] niet aan Essent tegenwerpen. Essent heeft immers in eerste aanleg - ter gelegenheid van de comparitie van partijen - betoogd dat er sprake is van een minimumschatting op basis van het feit dat een hennepplant minimaal acht weken nodig heeft om te groeien en bij het onderzoek resten van volwaardige planten zijn aangetroffen die er op duiden dat er ten minste één keer een volwaardige oogst heeft plaats gehad, welk betoog [appellant sub 2] onweersproken heeft gelaten. De rechtbank heeft derhalve het door Essent berekende schadebedrag kunnen toewijzen zonder leveranciers en/of afnemers van de kwekerij te horen.
4.3.9. Nu de grieven 1 tot en met 3 geen doel treffen, faalt ook grief 4. [appellant sub 2] is door de rechtbank terecht in de proceskosten aan de zijde van Essent veroordeeld.
4.3.10. Uit het hiervoor overwogene volgt dat het vonnis van de rechtbank van 8 juni 2005 zal worden bekrachtigd en dat [appellant sub 2] als de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Essent.
5. De uitspraak
Het hof:
I. verklaart [appellante sub 1] en [appellant sub 3] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep;
II. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
III. veroordeelt [appellant sub 2] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Essent tot de dag van deze uitspraak worden begroot op EUR 880,- aan vast recht en op EUR 1.158,- aan salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-Van Dijken en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 28 augustus 2007.