Uitspraak
typ. CB
rolnr. C0501295/MA
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vijfde kamer, van 28 augustus 2007,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT SUB 1],
[APPELLANTE SUB 2],
beiden wonende te [plaats], [gemeente],
appellanten bij exploot van dagvaarding van 21 april 2005,
procureur: mr. Y.A.W.M. Molkenboer,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE SUB 1],
[GEÏNTIMEERDE SUB 2],
beiden wonende te [plaats],
geïntimeerden bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 24 maart 2004 en 26 januari 2005 tussen appellanten - in enkelvoud te noemen [appellant] - als eisers in conventie, verweerders in reconventie en geïntimeerden - in enkelvoud te noemen [geïntimeerde] - als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 84583/HA ZA 03-579)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van deze memorie is omschreven. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Vervolgens heeft [appellant] een akte genomen, waarbij hij zijn eis heeft gewijzigd en producties heeft overgelegd. [geïntimeerde] heeft hierop bij akte gereageerd. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. [appellant] heeft geen grief gericht tegen het tussenvonnis van 24 maart 2004, zodat hij niet ontvankelijk is in zijn hoger beroep tegen dat vonnis.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a) Sinds maart 1993 huurt [geïntimeerde] van [appellant] de winkelruimte aan de [adres 1] te [plaats 1], [gemeente 1]. Deze winkelruimte maakt deel uit van het pand aan de [adres 2 en 3], waarin zich ook een woning bevindt.
b) [appellant] heeft het pand (winkelruimte en woning) verkocht aan [geïntimeerde] voor de prijs van € 193.000,--. De schriftelijke koopovereenkomst is door [appellant] getekend op [datum 1] en door [geïntimeerde] op [datum 2]. In deze overeenkomst staat dat [geïntimeerde] voornemens is het verkochte te gebruiken als winkel en woonhuis.
c) [geïntimeerde] heeft [appellant] bij brief van [datum 3] verzocht en gesommeerd een zogenoemde schone grondverklaring af te geven. [appellant] heeft die verklaring niet verstrekt.
d) Op 27 januari 2003 is, in opdracht van [geïntimeerde], een verkennend bodemonderzoek verricht door Geoconsult Milieutechniek BV te Hoensbroek (hierna: Geoconsult). Geoconsult concludeerde dat er een noodzaak was tot nader onderzoek van de bodem.
e) Op 17 en 31 maart 2003 is, in opdracht van [geïntimeerde], een aanvullend bodemonderzoek verricht door Geoconsult. Geoconsult concludeerde in zijn rapport van 29 april 2003 onder meer als volgt:
Ter plaatse van boring 101 wordt een ernstige zinkverontreiniging aangetroffen die minder dan 253 grond bedraagt (...) Vanuit de Wet Bodembescherming bestaat er dan ook geen saneringsnoodzaak. Gezien echter het feit dat de [gemeente 1] het beleid van actief bodembeheer volgt dient bij overschrijding van de achtergrondgrenswaarde formeel een doelmatigheidstoets te worden uitgevoerd. Hieruit moet blijken of een sanering als rendabel beschouwd moet worden. (...) Op basis van onderhavig rapport dient U rekening te houden met de financiële consequenties welke ontstaan bij de afvoer van de verontreinigde toplaag ter plaatse van boringen 01, 101 en 104 naar een erkend verwerker.(...)
Op de binnenplaats wordt in het zandige funderingsmateriaal een lichte overschrijding van de grenswaarde voor EOX vastgesteld alsmede een matige olieverontreiniging (...) De aangetroffen verontreinigingen op de binnenplaats kunnen onder de huidige verharding blijven liggen. Bij de verwijdering van de verharding dient de funderingslaag eveneens afgevoerd te worden naar een erkend verwerker.
f) Bij brief van 14 mei 2003 hebben burgemeester en wethouders van de [gemeente 1] het volgende medegedeeld aan Deroy Financiële Diensten BV (adviseur van [geïntimeerde]):
Naar aanleiding van de resultaten van beide bodemonderzoeken bestaat er milieuhygiënisch geen belemmering voor de aankoop van de locatie. De aangetroffen verhoogde gehalten zijn niet verhoogd tot boven het aanvaardbaar risiconiveau (Carn). Daarnaast is herstel van de gebiedseigen kwaliteit niet doelmatig. Wel dient bij toekomstige (bouw)activiteiten, ter plaatse van de zinkspot en de binnenplaats, rekening te worden gehouden met verhoogde afvoerkosten van niet gebiedseigen grond naar een erkend verwerker. (...) Gezien de resultaten van het bodemonderzoek kan deze grond niet als "schoon" worden gekwalificeerd.
g) Bij brief van 22 december 2003 aan [appellant] hebben burgemeester en wethouders onder verwijzing naar de resultaten van het bodemonderzoek en hun advies van 14 mei 2003 medegedeeld dat de bodem ter plaatse geschikt is voor de huidige bestemming van het perceel, te weten aaneengesloten woningen en erf.
h) [geïntimeerde] heeft zijn verplichting tot afname van het pand opgeschort tot de afgifte van een schone grondverklaring door [appellant].
4.3. In eerste aanleg heeft [appellant] in conventie veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot, kort gezegd, medewerking aan de levering van het pand en betaling van de koopprijs. [geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd [appellant] te veroordelen tot afgifte van een schone grondverklaring en tot vergoeding van de schade, bestaande uit € 2.557,91 voor de twee bodemonderzoeken en € 4.785,46 voor juridische bijstand.
4.4. Bij tussenvonnis van 24 maart 2004 heeft de rechtbank [geïntimeerde] twee bewijsopdrachten gegeven. Na het horen van getuigen heeft de rechtbank [geïntimeerde] bij eindvonnis van 26 januari 2005 in het gelijk gesteld. Volgens de rechtbank is genoegzaam bewezen dat partijen separaat zijn overeengekomen dat [appellant] voor een schone grondverklaring zou zorgen. [geïntimeerde] heeft zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op zijn opschortingrecht beroepen. In verband hiermee heeft de rechtbank de vordering in conventie afgewezen en [appellant] in reconventie veroordeeld tot nakoming van de koopovereenkomst door afgifte van een schone grondverklaring. Voorts heeft zij [appellant] veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 3.461,91.
4.5. Hangende het hoger beroep heeft [appellant] het pand alsnog geleverd aan [geïntimeerde] en heeft [geïntimeerde] de koopprijs betaald. Van de koopprijs van € 193.000,-- is een bedrag van € 30.000,-- tot nader order bij de notaris in depot gebleven in verband met het onderhavige geschil. Het hof gaat ervan uit dat dit bedrag niet aan [appellant] kan worden uitbetaald zonder dat [geïntimeerde] daartoe opdracht geeft. Dit brengt met zich dat de betaling van dit deel van de koopprijs nog niet is afgerond. Het bedrag van € 30.000,-- is immers wel uit de macht van [geïntimeerde], maar nog niet in de macht van [appellant] gebracht. Het hof leidt hieruit af dat [geïntimeerde] zijn beroep op het opschortingrecht handhaaft voor zover het gaat om de verplichting om het resterende deel van de koopprijs te betalen.
4.6. In verband met de levering van het pand heeft [appellant] de eis in conventie gewijzigd. Hij vordert nu:
- primair: te verklaren voor recht dat partijen aan hun verplichtingen uit de koopovereenkomst hebben voldaan en [geïntimeerde] te veroordelen de notaris op te dragen het depot ad € 30.000,-- aan [appellant] uit te betalen;
- subsidiair: voor het geval het hof van oordeel mocht zijn dat [appellant] verplicht is de grond te saneren, [appellant] toe te staan deze verplichting na te komen op basis van het schrijven van Envicon BV d.d. 1 november 2005 met de bepaling, dat [appellant] na uitvoering daarvan geheel aan zijn verplichting inzake de schone grondverklaring heeft voldaan;
- primair en subsidiair met terugbetaling van € 6.301,94.
Het hof zal oordelen over de aldus gewijzigde eis.
4.7. Als gevolg van feit dat de levering van het pand (inclusief ondergrond en bijbehorende grond) al heeft plaatsgevonden, is de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] tot levering van schone grond onder verbeurte van een dwangsom (mva petitum sub b en c) achterhaald. De levering van de grond kan immers niet opnieuw plaatsvinden. [geïntimeerde] heeft niet aangegeven welk belang hij nu nog heeft bij de toewijzing van deze vordering. In verband hiermee dient deze subsidiaire vordering te worden afgewezen.
4.8. [appellant] heeft geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis van 26 januari 2005 dat [geïntimeerde] erin is geslaagd te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat [appellant] zal zorgdragen voor een schone grondverklaring. Daarom gaat ook het hof hiervan uit.
4.9. Met grief 1 betoogt [appellant] dat een schone grondverklaring al geruime tijd niet meer bestaat en is vervangen door een geschiktheidverklaring. De [gemeente 1] heeft volgens [appellant] eind december 2003 een geschiktheidverklaring verstrekt. Dit leidt in zijn visie tot toewijzing van de vordering in conventie.
4.10. [geïntimeerde] voert aan dat de vorenbedoelde stelling van [appellant] moet worden gepasseerd omdat deze niet met stukken is onderbouwd. Naar aanleiding hiervan heeft [appellant] een brief van burgemeester en wethouders van de [gemeente 1] van 18 januari 2006 en een brief van Envicon BV Milieu Adviseurs d.d. 1 november 2005 in het geding gebracht. In de laatstgenoemde brief staat onder meer:
"In het verleden (vóór 1998) was het mogelijk, voor onverdachte locaties, een "schone grondverklaring" te verkrijgen bij de overheid (tegen een geringe vergoeding). (...) Deze mogelijkheid bestaat niet meer. Een "schone grond-verklaring" wordt niet meer door de overheid afgegeven. Hiervoor in de plaats zijn gekomen; een historisch bodemonderzoek en een verkennend bodemonderzoek. (...) Na beoordeling van het bodemonderzoek door het bevoegd gezag, geeft datzelfde bevoegd gezag een geschiktheidsverklaring af t.b.v. een bouwaanvraag (...)".
4.11. Gelet op het voorgaande heeft [appellant] zijn stelling dat de schone grondverklaring al geruime tijd niet meer bestaat en is vervangen door een geschiktheidverklaring naar het oordeel van het hof voldoende onderbouwd. In het licht hiervan had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen om in zijn akte van 23 mei 2006 aan te geven dat en zo ja, waarom de stelling van [appellant] niet juist zou zijn. Nu hij dat niet heeft gedaan, heeft [geïntimeerde] deze stelling onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het hof gaat daarom uit van de juistheid van de stelling van [appellant].
4.12. Het voorgaande brengt met zich dat [appellant] als gevolg van een omstandigheid die hem niet kan worden toegerekend buiten staat was en is een schone grondverklaring af te geven. De rechtbank heeft [appellant] in reconventie derhalve ten onrechte veroordeeld tot nakoming door afgifte van een schone grondverklaring. Hieruit volgt dat de eerste grief van [appellant] slaagt.
4.13. [geïntimeerde] voert aan dat hij, nu partijen zijn overeengekomen dat een schone grondverklaring wordt afgegeven, niet hoefde te twijfelen aan de aanwezigheid van schone grond. Volgens hem was het de bedoeling van partijen dat ook daadwerkelijk schone grond werd geleverd. Hiermee bedoelt [geïntimeerde] grond die niet vervuild is. [appellant] heeft dit volgens [geïntimeerde] gegarandeerd. Uit het rapport van Geoconsult van 29 april 2003 en uit de verklaringen van de [gemeente 1] blijkt dat geen sprake is van schone grond. De geleverde zaak beantwoordt volgens [geïntimeerde] dan ook niet aan de overeenkomst.
4.14. [appellant] acht het voldoende dat de grond geschikt is voor de huidige bestemming. Volgens hem is geen sprake van verontreiniging die aan een normaal gebruik in de weg staat. Daartoe wijst hij op de brieven van burgemeester en wethouders van de [gemeente 1] van 22 december 2003 en 18 januari 2006.
4.15. Het hof overweegt als volgt.
4.15.1. De betekenis van een afspraak tussen partijen moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.15.2. [geïntimeerde] brengt geen verklaringen naar voren waaruit blijkt dat partijen expliciet hebben afgesproken dat schone grond zou worden geleverd. Dit blijkt evenmin uit de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen of uit de overige gedingstukken. [geïntimeerde] baseert zijn stelling dat is afgesproken dat er schone grond zou worden geleverd enkel op de uitleg die hij geeft aan het begrip "schone grondverklaring".
4.15.3. De regelgeving kent het begrip "schone grondverklaring" niet. Het begrip moet derhalve worden uitgelegd aan de hand van het spraakgebruik, de betekenis die de verklaring in het kader van de koopovereenkomst heeft en de overige omstandigheden van het geval. Het is een feit van algemene bekendheid dat - zeker in stads- en dorpskernen - de bodem in Nederland zelden helemaal schoon is, in die zin dat zich geen verontreiniging in de bodem bevindt. Het begrip "schoon" heeft in dit kader derhalve geen absolute betekenis. [geïntimeerde] mocht als koper van het pand verwachten dat de bodemkwaliteit voldoende is om het pand en de bijbehorende grond te kunnen gebruiken voor winkel- en woondoeleinden. De koopovereenkomst bevat geen enkele bepaling waaruit blijkt dat werd beoogd een verdergaande garantie te bieden. [geïntimeerde] heeft zich niet beroepen op andere verklaringen of gedragingen van [appellant] waaruit hij redelijkerwijs heeft kunnen begrijpen dat [appellant] een verdergaande garantie bood.
4.15.4. Gelet op het voorgaande heeft [geïntimeerde], in het licht van de gemotiveerde betwisting door [appellant], onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat [appellant] heeft gegarandeerd dat de bodem van het betrokken perceel geen enkele verontreiniging zou bevatten. De omstandigheid dat de bodem niet "schoon" is in de door [geïntimeerde] bedoelde zin, leidt derhalve niet tot het oordeel dat de staat van de bodem niet beantwoordt aan de koopovereenkomst.
4.16. [geïntimeerde] voert voorts als verweer dat er sprake is van non-conformiteit in geval van toekomstige bouwactiviteiten omdat rekening moet worden gehouden met verhoogde afvoerkosten van de grond. Hierbij gaat het - zo begrijpt het hof uit de getuigenverklaringen van geïntimeerden in samenhang met de overige gedingstukken - in ieder geval om de vervanging en uitbreiding van het magazijn. Volgens [geïntimeerde] waren de verbouwingsplannen ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst voorzien en was [appellant] van de plannen op de hoogte. [appellant] betwist dat hij ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst van deze verbouwingsplannen op de hoogte was.
4.17. De rechtbank heeft [geïntimeerde] bij tussenvonnis toegelaten te bewijzen dat [appellant] vóór het sluiten van de koopovereenkomst op de hoogte was van de verbouwingsplannen van [geïntimeerde] en die bij het sluiten van de overeenkomst door partijen waren voorzien.
4.18. [appellant] betoogt met zijn tweede grief met name dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in de bewijslevering. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in de stelling dat deze grief als onvoldoende duidelijk moet worden afgewezen. Het hof acht de inhoud van deze grief, die is gericht tegen het beroepen eindvonnis, voldoende duidelijk. De omstandigheid dat in de toelichting op de grief ook andere punten worden besproken maakt dit niet anders.
4.19. Het hof zal alsnog beoordelen of [geïntimeerde] op dit punt is geslaagd in de bewijslevering.
4.19.1. De getuige [getuige 1] (adviseur van [geïntimeerde]) heeft verklaard niet met [appellant] te hebben gesproken over verbouwingsplannen. De getuige [getuige 2] (makelaar van [appellant]) heeft verklaard dat er in zijn bijzijn door [geïntimeerde] nooit over verbouwingsplannen is gesproken. De getuige [getuige 3] (notaris bij de transactie tussen partijen) heeft verklaard niet meer te weten of er gesproken is over verbouwingsplannen. Uit het voorgaande en hetgeen deze getuigen overigens hebben verklaard, kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid of [appellant] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst op de hoogte was van de verbouwingsplannen van [geïntimeerde].
4.19.2. Geïntimeerden hebben als getuige expliciet verklaard dat [appellant] wist van hun verbouwingsplannen en dat zij die plannen ook met [appellant sub 1] hadden besproken. Deze verklaringen bieden echter niet het gevraagde bewijs. Het gaat immers om de verklaringen van getuigen die partij zijn in het geding en zijn belast met het leveren van bewijs. De door hen afgelegde verklaringen kunnen alleen bewijs in hun voordeel opleveren, als onvolledig bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het hun verklaringen voldoende geloofwaardig maakt. Gelet op r.o. 4.19.1 levert de verklaringen van de drie eerder genoemde getuigen geen onvolledig bewijs op in vorenbedoelde zin. Bovendien worden de verklaringen van geïntimeerden stellig tegengesproken door de zoon van [appellant] die van meet af aan bij de verkoop van het pand betrokken is geweest. Deze zoon, [zoon appellant sub 1], heeft namelijk verklaard dat hij van de zijde van [geïntimeerde] niets heeft vernomen over verbouwingsplannen en dat die plannen ook niet ter sprake zijn gekomen tijdens de bespreking van 22 mei 2002.
4.19.3. Gelet op het voorgaande is [geïntimeerde] niet geslaagd in de bewijslevering. [geïntimeerde] heeft een algemeen bewijsaanbod gedaan. In eerste aanleg zijn over dit bewijsthema echter al getuigen gehoord. [geïntimeerde] heeft niet aangegeven op welke punten hij met betrekking tot genoemd bewijsthema aanvullend bewijs zou kunnen leveren. Gelet hierop wordt aan het bewijsaanbod als te vaag en niet ter zake dienend voorbijgegaan.
4.20. Nu niet is komen vast te staan dat [appellant] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst op de hoogte was van de verbouwingsplannen, kon [geïntimeerde] redelijkerwijs niet een zodanige bodemkwaliteit verwachten dat hij zijn verbouwplannen zou kunnen uitvoeren zonder extra kosten voor grondafvoer. Dit brengt met zich dat het betreffende verweer van [geïntimeerde] faalt en de tweede grief van [appellant] slaagt.
4.21. Gelet op het voorgaande bestaat er geen enkele rechtvaardiging voor de opschorting door [geïntimeerde] van de verplichting om ook het laatste deel van de koopprijs in de macht van [appellant] te brengen. De door [appellant] gevorderde verklaring van recht kan worden toegewezen in die zin dat [appellant] aan de verplichtingen uit de koopovereenkomst heeft voldaan. Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen om de notaris op te dragen het depot ad
€ 30.000,-- aan [appellant] uit te betalen.
4.22. Het hof ziet aanleiding deze veroordeling conform de vordering van [appellant] te versterken met een dwangsom. De dwangsom zal worden opgelegd voor iedere dag, na een termijn van één week na betekening van dit arrest, dat [geïntimeerde] heeft nagelaten de notaris op te dragen het depot van € 30.000,-- aan [appellant] uit te betalen. Het hof zal de gevorderde dwangsom matigen tot € 500,-- per dag met een maximum van € 30.000,--.
4.23. Grief 3 is gericht tegen de geldelijke veroordelingen in conventie en reconventie. Nu [appellant] niet tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst, bestaat er geen aanleiding hem te veroordelen tot de door [geïntimeerde] in reconventie gevorderde schadevergoeding. Deze vordering dient alsnog te worden afgewezen.
4.24. Gelet op het voorgaande zal het hof het beroepen eindvonnis vernietigen, de vorderingen in conventie van [appellant] toewijzen en de vorderingen in reconventie van [geïntimeerde] afwijzen. [geïntimeerde] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding.
4.25. [appellant] vordert terugbetaling van het bedrag dat hij ter voldoening aan het beroepen eindvonnis heeft voldaan. Het hof overweegt dat [appellant] onweersproken heeft gesteld in dit kader een bedrag van € 6.301,91 te hebben voldaan. Nu het beroepen eindvonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zullen worden afgewezen, heeft [appellant] recht op terugbetaling van dit bedrag. Deze vordering zal derhalve worden toegewezen.
5. De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellant] niet ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis van 24 maart 2004;
vernietigt het eindvonnis van 26 januari 2005 en, opnieuw rechtdoende:
in conventie:
verklaart van recht dat [appellant] aan zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst heeft voldaan;
veroordeelt [geïntimeerde] de notaris op te dragen het depot ad € 30.000,-- aan [appellant] uit te betalen op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag voor iedere dag dat, na een termijn van één week na betekening van dit arrest, niet of niet geheel aan deze veroordeling wordt dan wel is voldaan, onder bepaling dat boven een bedrag van € 30.000,-- geen dwangsommen meer worden verbeurd;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] begroot op € 205,-- aan vast recht, € 650,-- aan getuigentaxen en € 1.582,-- aan salaris procureur;
in reconventie:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] is de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] begroot op € 226,-- aan salaris procureur;
in conventie en in reconventie:
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in appel, aan de zijde van [appellant] begroot op € 376,60 aan verschotten en € 1341,-- aan salaris procureur;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellant] van het bedrag van € 6.301,91;
wijst hetgeen anders of meer is gevorderd af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Hutten en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 28 augustus 2007.