Uitspraak
rolnr. C0501599/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
achtste kamer, van 9 oktober 2007,
gewezen in de zaak van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van 27 oktober 2005,
procureur: mr. P.J.A.M. Baudoin,
tegen:
TOURINGCAR- EN TAXIBEDRIJF [Y.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.T. Masset,
op het hoger beroep van het door de rechtbank ‘s Hertogenbosch, sector kanton locatie Eindhoven gewezen vonnis van 18 augustus 2005 tussen appellant - [X.] - als eiser en geïntimeerde – [Y.] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 323921/05 rolnummer 8739/03)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgegane tussenvon¬nis van 17 juni 2004 alsmede naar het mondeling vonnis van de kantonrechter dat is gegeven ter gelegenheid van de comparitie van partijen op 10 september 2004.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van drie producties drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vorderingen zoals in eerste aanleg ingesteld, met veroordeling van [Y.] in de kosten van het geding in twee instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestre¬den.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst hier naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. [X.] is sinds 28 mei 1993 werkzaam voor [Y.] als buschauffeur, aanvankelijk als oproepkracht en vanaf 20 april 1998 in vaste dienst. De arbeidsovereenkomst is geëindigd op 1 juli 2001. Zijn bruto uurloon bedroeg laatstelijk f. 25,21 excl. vakantietoeslag.
Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen was van toepassing de CAO Besloten Busvervoer.
4.1.2. In artikel 26 leden Pro 1 tot en met 6 van deze CAO, zoals deze tijdens het dienstverband tussen partijen luidde is het navolgende bepaald:
“Tijd voor tijd regeling (voor rijdend personeel)
1. Indien in enige betalingsperiode van 4 weken of een maand minder dan de 8 resp. 8 2/3 vrije dagen, zoals bedoeld in artikel 18, zijn genoten, wordt per te weinig genoten vrije dag 8 uur arbeidstijd op de loonbetaling in mindering gebracht. Voor elke 8 uur arbeidstijd wordt uiterlijk 30 april van het volgend jaar één betaalde vervangende vrije dag gegeven.
2. Voor elk arbeidsuur, dat per betalingsperiode van een maand boven de 173,3 uur, of per 4 weken boven de 160 uur uitgaat, wordt één uur betaalde vrije tijd (tijd voor tijd) vergoed.
3 (…)
4. De vergoeding in tijd wordt gegeven op standplaats in hele en desgewenst in halve dagen. Voor iedere hele of halve dag krachtens deze regeling wordt 8 resp. 4 maal het uurloon vergoed onder gelijktijdige vermindering van het aantal opgespaarde uren met 8 resp. 4 uur.
5. Indien op 30 april van het volgende jaar de uren als bedoeld in lid 2 niet in de vorm van tijd voor tijd zijn opgenomen, dienen deze alle op deze datum te worden uitbetaald à 135%.
6. Uiterlijk 24 uur voor opname van de tijd voor tijd vindt overleg plaats tussen werkgever en werknemer over de data waarop de tijd voor tijd wordt genoten. Eenmaal toegekende tijd voor tijd kan slechts worden ingetrokken met instemming van de werknemer.”
4.1.3. [X.] vordert betaling van 135% van 589 overuren x f. 25,21 per uur die hij gemaakt heeft in de periode april 1998 tot en met mei 2001. Hij doet zijn vordering steunen op de stelling dat door [Y.] de tijd voor tijd regeling niet correct is toegepast omdat het in artikel 26 lid 6 van Pro de CAO verplicht gesteld overleg dat tenminste 24 uur voorafgaand aan de op te nemen vrije dag met hem diende plaats te hebben, nooit is nageleefd door [Y.]. Na verweer door [Y.] heeft de kantonrechter bij mondeling tussenvonnis van 10 september 2004 [X.] bewijs opgedragen van zijn stelling dat er geen overleg met hem heeft plaats- gevonden toen zijn overuren niet werden uitbetaald, maar werden vergoed in betaalde vrije tijd.
Na de bewijsvoering en nadere door partijen genomen conclusies heeft de kantonrechter in zijn eindvonnis, waartegen het beroep is gericht, de vordering van [X.] afgewezen. Hij heeft die beslissing gegrond op het oordeel, naar het hof uit het vonnis begrijpt, dat de bedoeling van de overlegbepaling is de werknemer de gelegenheid te geven zijn verlangens uit te spreken over de data waarop hij die vrije tijd geniet (ov. 6.1); dat – aldus - ook tegen de omzetting van overuren achteraf bezwaar kan worden gemaakt onmiddellijk nadat die omzetting heeft plaatsgehad zodat de werkgever in het vervolg rekening kan hou¬den met de wensen van de werknemer; dat ten aanzien van de beoordeling van de bewijslevering het de vraag is of aangetoond is dat de omstandigheden in het bedrijf van [Y.] [X.] geen reële mogelijkheid lieten zijn wensen over de omzetting naar voren te brengen; dat weliswaar op grond van de getuigenverklaringen kan worden vastgesteld dat het overleg vooraf niet heeft plaatsgevonden (ov. 9.1), maar dat niet overtuigend is aangetoond dat de omstandigheden in het bedrijf van [Y.] het bezwaarlijk maakten op te komen tegen omzetting van overuren in vrije tijd op – door werknemer, hof – niet gewenste data noch dat de omstandigheden ertoe leidden dat werknemers maar liever van het maken van bezwaar afzagen (ov. 9.2). Op die grond heeft de kantonrechter overwogen dat het bewijs door [X.] van de – aldus geherformuleerde - grondslag van zijn vordering niet is geleverd.
4.2.1. [X.] komt in zijn eerste grief op tegen de overwegingen 6.1 tot en met 6.5 van het eindvonnis. Met name tegen de overweging dat aan het vereiste van materieel overleg is voldaan indien de werknemer tegen de omzetting van de uren achteraf bezwaar zou kunnen maken onmid¬del¬lijk nadat die omzetting heeft plaatsgevonden zodat de werkgever in het vervolg rekening kan houden met de wensen van de werknemer. Hij wijst erop dat in artikel 26 lid 4 en Pro 6 CAO is bepaald dat overleg uiterlijk 24 uur voor de opname van de tijd voor tijd moet plaatsvinden. Afwijking kan volgens artikel 26 lid Pro 8 (de tweede manier van tijd voor tijd geven) slechts onder strikte voorwaarden plaatsvinden. Aan die voorwaarden is niet voldaan.
In grief 2 maakt hij bezwaar tegen de afwijzing door de kan¬tonrechter van zijn vordering ondanks dat de kantonrechter hem wel geslaagd achtte in het bewijs dat overleg vooraf niet heeft plaats gevonden. Het stond de kantonrechter volgens hem niet meer vrij te komen tot een herformulering en de vordering daarop af te wijzen.
4.2.2. [Y.] heeft hiertegen ingebracht dat de ritopdrachten die haar touringcarbedrijf ontvangt twee tot drie dagen van tevoren bekend zijn bij de chauffeurs die worden aangesteld voor de besturing van de desbetreffende touringcarbussen doch minimaal 24 uur van te voren. Indien een al dan niet ingeplande chauffeur het daarmee niet eens was, was het gebruikelijk dat hij contact opnam met de planner die dan trachtte aan de wensen van de chauffeur gehoor te geven. Zulks is ook diverse malen gebeurd met [X.] die op maandag en vrijdag vrij wilde zodat hij een lang weekend kon hebben.
4.2.3. Het hof overweegt als volgt.
De overwegingen van de kantonrechter onder 6.1 tot en met 6.5 dienen te worden gelezen in samenhang met de overige overwegingen van dat vonnis, met name onder 8.3 en 9.2, en met de stellingen die partijen in het geding hebben ingenomen. [Y.] heeft steeds het standpunt ingenomen zoals hiervoor is weergegeven. Tevens heeft [Y.] in eerste aanleg een groot aantal schriftelijke verklaringen overgelegd, onder meer van [A.] en [B.], die over de werkwijze bij [Y.] verklaarden dat ervoor gezorgd werd dat de chauffeurs 2 dagen vooraf wisten wat de planning was. Die voorlopige planning werd in de kantine opgehangen en bovendien in het “bakje” van de chauffeur gelegd. Als bekend was dat de chauffeur niet in de kantine kwam, werd hij opgebeld. De chauffeurs waren ervan op de hoogte dat als zij niet reageerden, de voorlopige planning ook de definitieve werd. Als de chauffeur wel akkoord was met zijn planning, liet hij dat weten door een rood magneetje te vervangen door een groen. Als hij iets gewijzigd wilde hebben, diende hij contact op te nemen met de planner. Volgens [A.]en [B.] kreeg [X.] praktisch altijd de tijd voor tijd regeling die hij wenste, mede omdat met zijn privé omstandigheden rekening werd gehouden.
Hiertegenover stond het standpunt van [X.], namelijk dat discussie niet mogelijk was en dat hij nooit eerder dan de avond ervoor wist of hij de volgende dag al dan niet diende te werken en evenmin wist hoeveel dagen aaneengesloten hij niet hoefde te werken.
Gelet op dit debat tussen partijen berust de eerste grief mogelijk op een onjuiste lezing van het vonnis. Waar de kantonrechter overweegt dat een werknemer “achteraf” tegen de omzetting bezwaar maakt, wordt daarmee niet bedoeld nàdat de vrije tijd (voor tijd) is genoten, maar nàdat de werkgever/planner die vrije tijd – voorlopig - had vastgesteld, zodat die planning zonodig in overleg nog veranderd kon worden. Dat blijkt ook uit overweging 8.3 van het geappelleerde vonnis, waar de kantonrechter in aanmerking neemt dat door getuigen is verklaard dat bezwaren serieus werden genomen. De door de kantonrechter gegeven uitleg over de wijze waarop aan het vereiste overleg vooraf kon worden voldaan komt overeen met het standpunt van [Y.]. [X.] had in zijn bewijsvoering hiermee dan ook zonder meer rekening kunnen houden. Zou immers de kantonrechter dat standpunt bij voorbaat verworpen hebben, dan was de bewijsopdracht overbodig. Wat er ook zij van de
on¬duidelijke formulering in het vonnis - de termen “herformulering van de grondslag van de vordering” oordeelt het hof niet op zijn plaats - het hof begrijpt dat de kantonrechter weliswaar bewezen achtte dat overleg vooraf over de – nog te maken – planning niet werd gevoerd, maar wel, indien de chauffeur dat wenste, over de aan de chauffeur kenbaar gemaakte planning en wel zo dat die nog aangepast kon worden aan de bezwaren of wensen van de chauffeur.
4.2.4.1. Tegen het mondeling tussenvonnis waarin de kantonrechter aan [X.] bewijs heeft opgedragen is geen appel ingesteld, zodat deze bewijsopdracht ook voor het hof uitgangspunt is. [X.] diende te bewijzen dat geen overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden toen zijn overuren niet werden uitbetaald, maar werden vergoed in betaalde vrije tijd. Het hof is van oordeel dat onder “overleg” in deze bewijsopdracht dient te worden verstaan “overleg” in de zin van artikel 26 lid 6 CAO Pro”, aangezien overtreding van die bepaling de grondslag is van de vordering van [Y.].
Voor zover de grieven ook bedoelen op te komen tegen de door de kantonrechter als voldoende geoordeelde invulling door [Y.] van het begrip “overleg” in artikel 26 lid 6 CAO Pro, overweegt het hof als volgt. Bij de uitleg van CAO-bepalingen dient onder meer acht geslagen te worden op de toelichting die in de CAO wordt gegeven op de bedoeling van die CAO-bepalingen.
In bijlage 3, van de toepasselijke CAO is de tijd voor tijd regeling nader toegelicht en uitgewerkt. Daarin is, voor zover in dezen relevant, het volgende vermeld:
“Inleiding:
Met de tijd voor tijd regeling (t.v.t.) beogen partijen in de sec¬tor besloten busvervoer tot een zekere herverdeling van de beschikbare arbeid te komen en zodoende werkgelegenheid te creëren respectievelijk te behouden. De beperking van de overuurbetaling kan er toe leiden dat over een jaar gemeten de arbeid wordt verdeeld over meerdere werknemers. De arbeidsbelasting per werknemer is dan minder. De tijd voor tijd regeling staat immers wel toe dat men een groot aantal uren maakt, doch er wordt maar een beperkt aantal uren in geld uitbetaald. De andere uren krijgt men in tijd terug. De tijd voor tijd regeling kan er eveneens toe bijdragen dat voor werknemers met een parttime of seizoencontract een vaste fulltime relatie gaat ontstaan.
(…)
Hoofdstuk III
Onder tijd voor tijd wordt verstaan:
- compensatie van niet genoten vrije dagen in het kader van de vijf-daagse werkweek (zie artikel 26 lid Pro 1);
- uren die per betalingsperiode uitgaan boven de 173 respectievelijk 160 uur en niet zijn uitbetaald (artikel 26 lid Pro 2)
- compensatie voor niet genoten feestdagen
a. Compensatie niet genoten vrije dagen.
Een deel van de tijd voor tijd wordt opgebouwd uit de niet genoten vrije dagen. Dat werkt als volgt. Per gewerkte week (art. 18) heeft een ieder recht op 2 onbetaalde vrije dagen. Deze kunnen op elke dag van de week vallen.
Heeft men in een betalingsperiode van 4 weken geen 8 vrije dagen genoten (per maand 8 2/3) dan bestaat er aanleiding voor compensatie. (…)
In het kader van de rijtijdenwet en de bescherming van werknemers is het van belang dat de compensatie vrije dagen tijdig in vrije tijd worden teruggegeven aan de werknemer.
b. Reserveren teveel gewerkte uren
Niet alleen te veel gewerkte dagen worden gecompenseerd; de te veel gewerkte uren per maand worden aan het eind van de betalingsperiode bij het overuren saldo opgeteld. (…)
c. Compensatie niet genoten feestdagen
(…)
Hoofdstuk IV
Opnemen tijd voor tijd
Algemeen:
“Er zijn twee manieren (zie 1 en 2) om de tijd voor tijd terug te geven aan de werknemer. Voor beide manieren geldt echter het volgende:
(…)
- Het intrekken van eenmaal toegekende tijd is slechts mogelijk met toestemming van de werknemer.
- De tijd voor tijd in een kalenderjaar dient indien mogelijk opgenomen te zijn voor 30 april van het volgend jaar. Lukt het niet alle tijd voor tijd voor 30 april op te nemen, dan dienen de resterende uren op deze datum uitbetaald te worden à 135%.
1. Eerste manier om tijd voor tijd terug te geven
De eerste manier om tijd voor tijd terug te geven aan de werknemer is de wijze zoals omschreven in artikel 26 lid 4 en Pro 6:
Tijd voor tijd dient in hele of desgewenst halve dagen te worden teruggegeven. Dat betekent dat er dan 8 respectievelijk 4 uren van het saldo worden afgehaald.
De werkgever moet eerst overleggen over de opname van de tijd voor tijd en wel ten minste 24 uur vóór de eerstbetaalde vrije dag.
2. Tweede manier om tijd voor tijd terug te geven
(…)
4.2.4.2. Door [Y.] is niet gesteld dat bij haar de tweede manier van tijd voor tijd zou zijn overeengekomen met de ondernemingsraad of de kern van haar personeel. Het hof gaat er dan ook van uit dat tussen partijen de “eerste manier” van tijd voor tijd teruggeven geldt, zoals hiervoor weergegeven, en dat de discussie zich daartoe beperkt.
4.2.4.3. Op grond van de bovenstaande uitwerking en toelichting in samenhang met artikel 26 CAO Pro stelt het hof vast dat de tijd voor tijdregeling met name is ingevoerd om werkgelegenheid te scheppen. Voorts dient blijkens de uitwerking van die regeling zoveel mogelijk ervoor te worden gezorgd dat de chauffeurs een vijfdaagse werkweek genieten en dat zij tijdig hun tijd voor tijd dagen opnemen ter bescherming van hun eigen veiligheid. Aangenomen moet dan ook worden dat het met de chauffeurs te voeren overleg over de opname van hun – door overwerk- verdiende tijd voor tijd hun de mogelijkheid moet bieden om hun voorkeur kenbaar te maken over de vrije dagen of dagdelen die hun worden toegekend. De beslissing hierover ligt echter bij de werkgever die de ritten moet kunnen plannen. Wel mogen eenmaal toegekende vrije dagen niet zonder instemming van de chauffeur worden ingetrokken. Voorts is van belang dat de vrije dagen zodanig van tevoren worden vastgesteld, dat de werknemer de gelegenheid heeft die tijd goed te besteden. Hiervoor is in de CAO een termijn van 24 uur afgesproken.
Het hof is, dit alles in aanmerking nemend, van oordeel dat de kantonrechter terecht in zijn eindvonnis heeft geoordeeld dat aan het vereiste overleg vooraf ook wordt vol¬daan indien de werkgever de vrije tijd (voor tijd) in beginsel inroostert, maar de werknemer de gelegenheid heeft om zijn bezwaar tegen de aldus voor hem vastgestelde vrije tijd (voor tijd) kenbaar te maken, en wel zo dat het rooster tijdig voor de in te roosteren vrije dag nog aangepast kan worden. Zoals hiervoor onder 4.2.3 reeds is overwogen, is het hof van oordeel dat [X.] met deze interpretatie in zijn bewijsvoering rekening had te houden. Door [X.] is ook niet aangevoerd dat hij door dit oordeel in zijn bewijsvoering zou zijn geschaad. In hoger beroep biedt hij geen aanvullend specifiek bewijs aan. Het hof zal het bijgebrachte bewijs daarom alsnog beoordelen.
4.2.4.4. [X.] heeft zichzelf als getuige doen horen. Bij gelegenheid van dat verhoor heeft hij verklaard dat als hij terug kwam van een rit en er lag geen bericht in het voor hem bestemde postvak voor een eventuele inzet de volgende dag, dat dit betekende dat hij dan vrij was. Hij heeft niet verklaard dat hij ooit tegen een dergelijke werkwijze bezwaar heeft gemaakt en evenmin dat hij daartoe ooit op andere wijze nader overleg over heeft gevoerd. Verder heeft hij verklaard dat hij ook nooit hierover met collega’s heeft gesproken. Volgens hem wisten die nergens van en was zijn ervaring dat je bij hen daar niet mee aan moest komen. Geen van de andere getuigen heeft een verklaring afgelegd, die betrekking had op de wij¬ze waarop [Y.] zich jegens [X.] heeft opgesteld ten aanzien van de vraag of er enig overleg mogelijk was over de invulling van de “tijd voor tijd” regeling.
Wel hebben deze getuigen verklaringen afgelegd over hun eigen ervaringen. [C.] heeft verklaard dat vrije uren door [Y.] werden voorge-schreven als het hem uit¬kwam en dat van overleg geen sprake was, en ook dat hij er wel eens bezwaar tegen heeft gemaakt, maar dat [Y.] heeft gezegd dat hij zijn eigen CAO maakte. [D.] heeft verklaard dat er of telefonisch of via het postvak werd gecommuniceerd, maar dat er nooit (vooraf) overleg over is gevoerd, en dat wanneer hij [Y.] hierover aansprak deze zei dat hij de baas was en dat, wanneer men het er niet mee eens was men niet bij [Y.] moest werken. [E.] heeft zich uitsluitend uitgelaten over de “tijd voor tijd” regeling voor zover die betrekking had op de maanden dat er minder werd gewerkt dan het overeengekomen aantal uren (derhalve een verrekening achteraf). [F.] heeft verklaard dat het systeem van overuren aldus was dat bij een tegoed men een tijd niet werd opgeroepen totdat de minderuren die zo gemaakt waren ongeveer met dat tegoed verrekend waren. Overleg daarover was er volgens hem niet bij. Dat hij ooit bezwaar heeft aangetekend tegen een aldus opgelegde vrije tijd is niet gebleken.
Tegenover de verklaringen van de twee getuigen ([C.] en [D.]) die iets hebben gezegd over hun ervaringen met het maken van bezwaar tegen de wijze waarop de “tijd voor tijd”regeling bij [Y.] werd toegepast, staan de verklaringen van de getuigen [I.], [J.], [K.] en [L.], die verklaren nooit te hebben meegemaakt dat daartegen bezwaren zijn geuit, ook niet door [X.], en dat er voorts rekening werd gehouden met de wensen van de chauffeurs bij het inplannen van de vrije dagen en dat ook achteraf het voorgestelde rooster meestal kon worden aangepast.
Naar het oordeel van het hof is aldus [X.] niet alleen niet geslaagd in het bewijs dat niet tijdig het rooster bekend werd gemaakt (uitsluitend hijzelf verklaart dat het rooster op het allerlaatste moment kenbaar werd gemaakt), maar ook dat er redelijkerwijs geen mogelijkheid bestond om bezwaar te maken tegen een voorgenomen planning van een vrije dag in het kader van de “tijd voor tijd”regeling. De verklaringen van de getuigen [C.] en [D.] die voor wat betreft dit laatste onderdeel lijken te wijzen op het tegendeel zijn daartoe te weinig specifiek en onvoldoende concreet over de vraag waarom hun (eventuele) bezwaren destijds niet werden gehonoreerd en of het staand beleid was bij [Y.] om elke vorm van overleg met werknemers over de vraag of een “tijd voor tijd”regeling kon worden toegepast uit de weg te gaan.
4.3. Uit het bovenstaande volgt dat de grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. [X.] zal, als de in het ongelijk gestelde partij wor¬den veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, gevallen aan de zijde van [Y.].
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger be¬roep, welke kosten aan de zijde van [Y.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 244,- aan verschotten en € 632,- aan salaris procureur;
verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Venner-Lijten en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 9 oktober 2007.