Uitspraak
C0600366/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
achtste kamer, van 16 oktober 2007,
gewezen in de zaak van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van 7 maart 2006,
procureur: mr. J.J.M. Cliteur,
tegen:
ISS FOOD & HYGIENE B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. E.G.M. Van Ewijk,
op het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch, gewezen vonnissen van 25 augustus 2005 en 8 december 2005 tussen appellant - [X.] - als geopposeerde en geïntimeerde - ISS - als opposante.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 397580 rolnr. 05/3262)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, alsmede naar het daaraan voorafgaande verstekvonnis van 3 maart 2005 (38845, rolnr. 05-1522) tussen partijen gewezen door de kantonrechter.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn eis zoals hij deze in eerste aanleg heeft willen wijzigen.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft ISS de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De beoordeling
3.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
3.1.1. [X.] heeft sinds 26 oktober 1992 een dienstverband met CSU Multi Service te [vestigingsplaats] (hierna: CSU), eerst in de functie van schoonmaker laatstelijk in de functie van objectleider, op een van de fabrieken van [Y.] Food Groups [Z.] BV, die te [vestigingsplaats] is gelokaliseerd (hierna: [Y.]).
[Y.] is een producent van vleeswaren en vleesconserven. De ruimtes en machines binnen die fabriek werden tot 29 maart 2004 in opdracht van [Y.] gereinigd en gedesinfecteerd door CSU. [Y.] heeft de overeenkomst met CSU beëindigd en heeft met ingang van 29 maart 2004 de reinigingswerkzaamheden uitbesteed aan ISS.
In de in dezen toepasselijke CAO Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (hierna: de CAO) is in artikel 50 bepaald Pro:
“Werkgelegenheid bij contractswisseling
1. Op het schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf dat bij een contractswisseling ten gevolge van heraanbeste- ding een project verwerft, rust zelfstandig de plicht bij het andere betrokken schoonmaak- respectievelijk glazenwassers- bedrijf informatie in te winnen met betrekking tot de personeelssterkte en -samenstelling, arbeidsvoorwaarden en duur van het dienstverband van de betrokken werknemers op het desbetreffende project.
(…)
2. Het schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf dat het project verwerft is verplicht alle werknemers die overeenkomstig lid 1 werkzaam zijn op het project, een arbeidsovereenkomst aan te bieden rekening houdend met onderstaande bepaling.
Onder werknemers in het kader van dit artikel wordt verstaan werknemers die op de datum van contractswisseling tenminste 1 jaar op het desbetreffende project werkzaam zijn. Van de contractswisseling worden uitgesloten de werknemers die ingedeeld zijn in de functies 21.01 (objectleider) en 21.02 (ambulant objectleider). Deze werknemers blijven in dienst van het schoonmaakbedrijf dat het project verliest. ”
3.1.2. ISS heeft de werknemers in dienst van CSU die tenminste één jaar werkzaam waren op het project [Y.] in dienst genomen, zulks met uitzondering van [X.], omdat deze objectleider was. [X.] is door CSU op een ander project te werk gesteld.
3.2.1. [X.] heeft in eerste aanleg toelating gevorderd tot zijn werkzaamheden als objectleider op het project [Y.] op straffe van een dwangsom en gevorderd dat ISS hem een arbeidsovereenkomst diende aan te bieden onder gelijkluidende condities als hij had bij CSU met betrekking tot het project [Y.], met veroordeling van ISS in de proceskosten.
3.2.2. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard verstekvonnis van 3 maart 2005 is ISS overeenkomstig de eis veroordeeld.
3.2.3. ISS is in verzet gekomen tegen deze veroordeling. [X.] heeft te kennen gegeven tot tenuitvoerlegging van het vonnis te willen overgaan. ISS heeft hem gewaarschuwd dat haar project [Y.] per 1 juni 2005 teneinde zal lopen en dat zij, omdat zij de werknemers die daar werkzaam zijn niet kan herplaatsen, voor deze een ontslagvergunning bij de CWI zal aanvragen. [X.] heeft niettemin geëist dat ISS gevolg zou geven aan het verstekvonnis. [X.] is met ingang van 6 april 2005 bij ISS in dienst is getreden. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is met vergunning van de CWI door ISS opgezegd per 15 juli 2005.
3.2.4. Bij conclusie van antwoord in oppositie d.d. 16 juni 2005 heeft [X.] zijn eis vermeerderd, in die zin dat hij een verklaring voor recht vorderde dat hij vanaf 29 maart 2004 in dienst is van ISS als opvolgend werkgever van CSU in de zin van artikel 7:662 e.v. BW.
3.2.5. Na bezwaar zijdens ISS tegen deze wijziging van eis heeft de kantonrechter in zijn tussenvonnis van 25 augustus 2005 deze eiswijziging in strijd met de goede procesorde geoordeeld en deze niet toegelaten.
3.2.6. Bij eindvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat geen der partijen nog belang had bij een beslissing in de verzetprocedure en heeft ISS niet ontvankelijk verklaard in haar verzet.
3.3.1. [X.] komt van deze vonnissen in hoger beroep.
Zijn eerste grief komt op tegen het niet toelaten door de kantonrechter in het tussenvonnis van 25 augustus 2005 van zijn wijziging van eis.
Hij voert aan dat de eisvermeerdering diende om zijn omissie te herstellen, zodat hij zijn salaris van ISS zou kunnen vorderen over de periode vanaf de datum waarop volgens hem de onderneming van CSU bij [Y.] overging naar ISS, 29 maart 2004.
3.3.2. ISS brengt hiertegen in, dat [X.] niet ontvankelijk is in zijn hoger beroep, omdat met de grieven beroep wordt beoogd tegen de beslissing van de kantonrechter om de eiswijziging toe te laten. Tegen deze beslissing staat volgens ISS op grond van artikel 130 lid 2 Wetboek Pro van Burgerlijke rechtsvordering (Rv), geen hogere voorziening open.
3.3.3. Het hof oordeelt als volgt. Weliswaar staat tegen de beslissing op zich ten aanzien van het al dan niet toelaten van de eiswijziging ingevolge artikel 130 lid 2 Rv Pro geen rechtsmiddel open, doch deze beslissing is niet definitief en staat er niet aan in de weg dat de eiser in beginsel in een later stadium van het geding zijn eis wederom wijzigt(HR 28 -05-1999, NJ 2000,220 overweging 3.4 ten aanzien van artikel 134 Rv Pro (oud)). Het hof begrijpt dat [X.] alsnog in hoger beroep beoogt zijn eis te wijzigen en deze aldus aan het hof voor te leggen.
3.3.4. Het hof oordeelt de wijziging van eis in hoger beroep derhalve toelaatbaar. Aangezien [X.] dezelfde feiten en omstandigheden aan die vordering ten grondslag heeft gelegd als aan zijn oorspronkelijke vordering tot wedertewerk- stelling, is ISS niet in haar verdediging geschaad. Het hof oordeelt deze wijziging ook overigens niet in strijd met de goede procesorde. In zoverre slaagt de eerste grief. Voorzover deze ook beoogt van de beslissing omtrent het niet toelaten van de eiswijziging door de kantonrechter te appelleren, is [X.] niet-ontvankelijk wegens het ontbreken van een rechtsmiddel tegen die beslissing.
3.4.1. De tweede grief heeft de strekking dat de vordering van [X.] zoals thans gewijzigd opnieuw zal worden beoordeeld.
Volgens [X.] is ISS op 29 maart 2004 aan te merken als zijn opvolgend werkgeefster van CSU, omdat er dan sprake is van overgang van de onderneming van CSU op ISS.
Er is volgens hem sprake van een gelijksoortige overgang als aangenomen door de kantonrechter te Utrecht die in zijn vonnis van 27 oktober 2004, JAR 2005,6 overwoog dat, ter zake het behoud van de identiteit in een arbeidsintensieve sector als de schoonmaakbranche, de overname van een wezenlijk deel van de aan een onderneming verbonden werknemers (en soms kan dat één werknemer zijn) zonder overdracht van enig materieel activum, met zich brengt dat sprake kan zijn van een overgang ex artikel 7:622 e.v. BW.
3.4.2. ISS heeft hiertegen in haar verzetdagvaarding in eerste aanleg ingebracht dat zij zich slechts heeft gehouden aan artikel 50 van Pro de CAO. Aan [X.] is als projectleider op grond van artikel 50 lid 2 CAO Pro geen arbeidsovereenkomst aangeboden. Er is volgens ISS geen sprake van overgang van een onderneming als bedoeld in artikel 662 BW Pro. Artikel 50 is Pro reeds sinds 1 februari 1997 in de CAO opgenomen en deze is algemeen verbindend verklaard. [X.] is lid van een van de contracterende vakbonden, de FNV, en is daarom op grond van artikel 9 Wet Pro CAO aan de bepalingen van die CAO gebonden.
3.4.3. Het hof oordeelt hierover als volgt.
In artikel 50 van Pro de – ook in maart 2004 – algemeen verbindend verklaarde CAO is een aantal op de werkgever rustende verplichtingen opgenomen die hij dient na te komen bij het verwerven van een project ten aanzien van de werknemers van zijn voorganger op dat project. Deze bepalingen betreffen een aanvulling op de regeling van artikel 7:662 e.v. BW en beogen niet – als materiële wetgeving - de wettelijke regeling omtrent overgang van ondernemingen buiten werking te stellen.
Het niet bestaan van een verplichting volgens de CAO om aan onder meer de objectleiders een contract aan te bieden, staat er immers niet aan in de weg dat getoetst dient te worden of de objectleider mogelijk van rechtswege naar ISS is overgegaan omdat er sprake is van een overgang van een onderneming.
3.4.4. ISS betwist dat dit het geval is. Zij voert aan dat een verworven project en het daarop ingezette personeel geen onderneming vormen in de zin van artikel 7: 662 BW.
Een verworven opdracht is slechts het resultaat van een voorlopig gewonnen concurrentiestrijd. Mede gelet op de korte duur van de opdrachten binnen de schoonmaakbranche zijn de werknemers die op een project werkzaam zijn, meer verknocht met de onderneming dan met de geleverde dienst.
Arbeidskrachten zijn niet de voornaamste factor in de activiteit van het reinigen en desinfecteren van machines binnen de voedselmiddelenindustrie, aangezien daartoe heel wat uitrusting noodzakelijk is, onder andere speciale chemicaliën met het daarbij behorende procédé. Er is geen sprake van overdracht van materiele of immateriële activa door CSU aan ISS of van overdracht van het procédé. ISS werkt met een geheel ander aanbod van chemicaliën en volgt een geheel ander procédé dan CSU destijds deed. Werklijsten, schema’s, know how zijn niet overgedragen. ISS heeft een eigen pivatlabel productenlijn ontwikkeld. Haar interne opleiding, kwaliteitshandboeken, werkinstructie e.d. zijn daarop volledig afgestemd. De bij [Y.] aanwezige schuimapparatuur heeft ISS volledig gereviseerd zodat deze aan haar eigen wensen voldoet. De identiteit van de onderneming wordt hoofdzakelijk gevormd door de leidinggevende en de technische know how om de werkzaamheden te kunnen uitvoeren. Deze zijn niet overgenomen. Zij heeft evenmin al het personeel overgenomen. De niet overgenomen objectleider is bepalend voor de kwaliteit van het werk en de identiteit van de groep. [X.] is dan ook niet per 29 maart 2004 bij haar in dienst gekomen.
3.4.5. [X.] heeft hiertegen verder nog ingebracht dat hetgeen ISS opmerkt ten aanzien van de overgang van materiele activa en de kwaliteit van het werk irrelevant is. Volgens hem is uitsluitend de overname van de voor dit project werkzame werknemers van belang, nu het hier betreft een arbeidsintensieve sector.
3.4.6. Het hof stelt vast dat de stellingen van ISS omtrent het werken door haar bedrijf met een ander procédé, andere werkinstructies, andere materiele activa en andere know how op het project [Y.] dan waarmee CSU werkte door [X.] niet gemotiveerd worden weersproken, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. Tegenover deze uitvoerige uiteenzetting is door [X.] enkel gesteld dat het overnemen van een substantieel aantal daar werkzame werknemers voldoende is om te spreken van overgang van een onderneming in de zin van art. 7: 662 BW. Dit is onjuist.
Door [X.] is onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat ondanks het niet overdragen van know how, procedés, werkinstructies, materiele activa, en de leidinggevende – [X.] - , welke laatste immers in belangrijke mate invloed kan uitoefenen op de werkwijze van de andere werknemers, er toch sprake zou zijn van de overdracht van een economische eenheid met een eigen identiteit als bedoeld in artikel 7: 662 BW. Het enkele feit dat het hier een arbeidsintensieve sector betreft oordeelt het hof gelet op de andere productiefactoren als door ISS gesteld en die van haar afkomstig zijn, een te algemene stelling en onvoldoende om in dezen aan te nemen dat er sprake is van overgang van een onderdeel van de onderneming van CSU die is aan te merken als een economische eenheid. Het in algemene termen gedane bewijsaanbod van [X.] dient dan ook als zijnde te vaag te worden gepasseerd.
Uit het bovenstaande volgt dat [X.] niet van rechtswege in dienst is gekomen van ISS op 29 maart 2004. De vermeerderde eis van [X.] wordt afgewezen.
3.5.1. De grieven van [X.] hadden in essentie tot doel zijn eis te vermeerderen en de beoordeling van die vermeerderde eis. Hoewel deze vermeerderde eis dient te worden afgewezen omdat er geen sprake is van overgang van de onderneming van CSU op ISS, dienen de vonnissen van de kantonrechter te worden bekrachtigd ondanks het feit dat deze gegrond zijn op het door het hof onjuist bevonden oordeel van de kantonrechter dat er wel sprake zou zijn van overgang van de onderneming. Dit is nu eenmaal het gevolg van de processuele opstelling van partijen aangezien tegen deze overwegingen en beslissingen noch door [X.] noch door ISS hoger beroep is ingesteld.
3.5.2. [X.] wordt als de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van ISS.
4. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep en wijst af de vorderingen van [X.] voorzover in hoger beroep vermeerderd;
veroordeelt [X.] in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van ISS, welke tot op heden worden vastgesteld op € 248,- terzake verschotten en op € 894 terzake salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Spoor en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 16 oktober 2007.