Uitspraak
typ. NJ
rolnr. C0500910/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 23 oktober 2007,
gewezen in de zaak van:
1) de coöperatieve vereniging
COÖPERATIEVE CEHAVE LANDBOUWBELANG U.A.,
gevestigd te Veghel,
2) de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid
CEHAVE LANDBOUWBELANG VOEDERS B.V.,
gevestigd te Veghel,
appellanten in principaal appel bij exploten van dagvaarding van 11 april 2005 en het herstelexploot van 3 juni 2005,
geïntimeerden in incidenteel appel,
procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
tegen:
1) de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid FRANKLIN SERVICE PRODUCTS B.V.,
gevestigd te Raamsdonksveer,
gemeente Geertruidenberg,
2) de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid PERSTORP FRANKLIN B.V., rechtsopvolger van FRANKLIN PRODUCTS INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Raamsdonksveer,
gemeente Geertruidenberg,
3) de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid FRANKLIN FACTORIES B.V.,
gevestigd te Raamsdonksveer,
gemeente Geertruidenberg,
4) de rechtspersoon naar buitenlands recht
FRANKLIN PHARMACEUTICALS LTD. (IRELAND),
zonder bekende woon- of verblijfplaats binnen Nederland, daarbuiten gevestigd te Trim, County Meath, Ierland,
geïntimeerden in principaal appel bij gemelde
exploten,
appellanten in incidenteel appel,
procureur: mr. J.C.B.C. Geerts,
op het hoger beroep tegen het door de rechtbank 's-Hertogenbosch tussen geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel, als eiseressen en appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel, als gedaagden gewezen mondeling vonnis van 2 juni 2003 alsmede het vonnis van 19 januari 2005.
Appellanten in principaal appel sub 1 en 2 - tezamen in vrouwelijk enkelvoud: Cehave - worden hierna afzonderlijk aangeduid als CCL respectievelijk CLV.
Geïntimeerden in principaal appel sub 1, 2, 3 en 4 - tezamen in vrouwelijk enkelvoud: Franklin - worden hierna afzonderlijk aangeduid als respectievelijk FSP, FPI, FF en FP.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 89316/HA ZA 03-22)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het extract audiëntieblad pleidooi van 2 juni 2003 (met daarin opgenomen een mondeling gewezen vonnis) en naar voormeld vonnis van 19 januari 2005.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft Cehave, onder overlegging van tien producties, vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd primair tot alsnog afwijzing van de vordering van Franklin en subsidiair tot gegrondverklaring van het beroep op verrekening met een bedrag van EUR 266.383,36, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 januari 2002, en een eventuele aan Franklin toe te wijzen schadevergoeding, te verminderen met het bedrag van EUR 266.383,36, vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van Franklin in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Franklin, onder overlegging van vier producties, de grieven bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij de vorderingen van Franklin zijn toegewezen, met veroordeling van Cehave in de kosten van beide instanties, alles uitvoerbaar bij voorraad.
2.3. Franklin heeft in het incidenteel appel vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot integrale toewijzing van de in eerste aanleg ingestelde vorderingen, geformuleerd in de dagvaarding in eerste aanleg en vermeerderd bij akte houdende vermeerdering van eis d.d. 29 januari 2003, met veroordeling van Cehave in de kosten van beide instanties, alles uitvoerbaar bij voorraad.
2.4. Cehave heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appel de grieven van Franklin bestreden.
2.5. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het principaal en het incidenteel hoger beroep
3.1. De grieven 1 tot en met 4 in het principaal appel strekken ten betoge dat de rechtbank ten onrechte en op onjuiste gronden tot het oordeel is gekomen dat Cehave misbruik heeft gemaakt van haar opzeggingsbevoegdheid en dat daaraan niet afdoet dat in de joint ventureovereenkomst (hierna: jv-overeenkomst) de gevolgen van opzegging zijn geregeld. Grief 5 heeft betrekking op het door de rechtbank vastgestelde bedrag wegens margederving. Subsidiair heeft Cehave zich beroepen op verrekening met een vordering wegens een - volgens haar - onverschuldigde betaling van een bedrag van EUR 266.383,36.
3.2. De grieven I en II van Franklin in het incidenteel appel strekken ten betoge dat de rechtbank ten onrechte de primaire vordering geheel en de subsidiaire vordering gedeeltelijk heeft afgewezen. Grief III heeft betrekking op het door de rechtbank vastgestelde bedrag wegens margederving. Grief IV is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de wettelijke rente eerst toewijsbaar is vanaf 6 december 2002 (de dag van de dagvaarding) en grief V is gericht tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten.
4. De beoordeling in het principaal en het incidenteel hoger beroep
4.1. In de rechtsoverwegingen 4.2. tot en met 4.19. van het bestreden vonnis van de rechtbank zijn de feiten weergegeven. Deze feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.
4.2. Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
4.2.1. Zowel (de rechtsvoorgangers van) Cehave als (de rechtsvoorgangers van) Franklin zijn werkzaam in de veevoederindustrie. Cehave vervaardigt veevoeder en Franklin is toeleverancier van onder meer micro-ingrediënten.
4.2.2. In 1976 heeft [persoon 1] (hierna: [persoon 1]), (indirect) bestuurder van Cehave, een productie- en handelsonderneming gestart, destijds geheten Franklin Holding B.V., nadien Franklin Products International B.V. (FPI). Deze onderneming leverde onder meer aan Cehave grondstoffen voor veevoeder. Ook vervaardigde FPI in opdracht van Cehave producten en halffabricaten. In de jaren 1990 tot en met 1992 was FPI een 100% dochteronderneming van Cehave.
4.2.3. Na 1992 is FPI weer verzelfstandigd, waarna in het kader van de samenwerking tussen Cehave en Franklin werkafspraken zijn gemaakt. Deze zijn op 26 april 1995 vastgelegd (inl. dagv., prod. 1).
4.2.4. Nadien zijn partijen wederom met elkaar in overleg getreden. Dit heeft geleid tot de totstandkoming van een akte met de titel "Recht van Preferred Supplier" (hierna: de PS-overeenkomst) van 8 september 1998 (inl. dagv., prod. 2). In artikel 1 van Pro die akte hebben de bij die akte betrokken partijen verklaard de intentie te hebben om te komen tot een joint venture van waaruit gezamenlijk inkoop van zogenaamde micro-ingrediënten zou plaatsvinden.
4.2.5. Een werknemer van Cehave ([persoon 2]) en een werknemer van Franklin ([persoon 3]) hebben een op 27 oktober 1998 gedateerd ondernemingsplan opgesteld waarin de (financiële) voor- en nadelen zijn beschreven voor ieder van partijen bij de totstandkoming en de uitvoering van een joint venture (cvr, prod. 40, 2e stuk).
4.2.6. Bij een "letter of intent" d.d. 17 december 1998 (inl. dagv., prod. 3) zijn de afspraken neergelegd die zouden moeten leiden tot de totstandkoming van de jv-overeenkomst. Deze overeenkomst is op 7 juni 1999 tot stand gekomen (inl. dagv., prod. 4).
4.2.7. Artikel 10 lid 6 van Pro de jv-overeenkomst luidt als volgt, waarbij met "Vennootschap" is bedoeld de vennootschap vermeld in rov 4.2.9.:
Onverminderd het hiervoor bepaalde is ieder der aandeelhouders Beechtree en Cehave Voeders gerechtigd deze overeenkomst per aangetekend schrijven aan de andere partij op te zeggen.
Opzegging dient plaats te vinden vóór 30 september van het lopende kalenderjaar tegen het einde van het betreffende kalenderjaar; de overeenkomst loopt alsdan nog minimaal 6 maanden doch maximaal 12 maanden in het daarop volgende kalenderjaar door, dan wel zoveel korter als partijen nodig hebben om omtrent de volgende zaken overeenstemming te bereiken:
1. prijsbepaling over te nemen aandelen;
2. overnamedatum over te nemen aandelen;
3. vaststelling "marge nadeel" als hierna omschreven;
4. overname en overnamedatum van alle cont(r)acten - om niet - door de partij aan wie wordt opgezegd;
De overeenkomst kan conform het hiervoor bepaalde niet eerder worden opgezegd dan tegen het einde van het kalenderjaar 2000.
Ingeval van opzegging met inachtneming van het hiervoor bepaalde is de opzeggende aandeelhouder verplicht de aandelen in de vennootschap van de wederpartij over te nemen voor een bedrag vast te stellen door 3 deskundigen tenzij de aandeelhouder aan wie wordt opgezegd de aandelen van de opzeggende aandeelhouder wenst over te nemen.
De aandeelhouder aan wie wordt opgezegd heeft derhalve de keuze: of hij draagt zijn aandelen over aan de opzeggende partij ?f hij neemt de aandelen van de opzeggende partij over, in welk geval de overnameprijs eveneens wordt vast-gesteld conform het hier bepaalde.
Hiervoor bedoelde deskundigen worden als volgt benoemd: ieder van partijen benoemt een deskundige, welke aldus benoemde twee deskundigen tezamen de derde deskundige benoemen.
Het door de 3 deskundigen vast te stellen bedrag wordt bepaald met inachtneming van de volgende uitgangspunten:
1.De opzeggende aandeelhouder vergoedt aan de wederpartij de waarde van diens aandelen, zijnde 50% van: het zichtbaar eigen vermogen van de Vennootschap, vermeerderd met eventuele stille reserves in de aanwezige activa, uitgaande van de going concern waarde.
2.Ingeval van opzegging door Cehave Voeders vóór 1 januari 2003 zal Cehave Voeders [...] een vergoeding betalen ter grootte van het percentage van de margederving van Franklin als hierna omschreven, van de omzet van Franklin in het kalenderjaar waarin wordt opgezegd. Met margederving wordt bedoeld het marge nadeel van Franklin door het wegvallen de schaalvoordelen van de joint venture.
[...]
4.2.8. Artikel 12 van Pro de jv-overeenkomst luidt als volgt:
Vergoedingen
Onmiddellijk na ondertekening van deze overeenkomst, zal Cehave Voeders conform het bepaalde in de intentieverklaring d.d. 17 december 1998 de volgende ver-goedingen op de nog nader aan te geven bankrekeningnummers overmaken:
- f.2.000.000,00 (zegge: twee miljoen gulden) vermeerderd met een rentevergoeding van 6% vanaf 1 januari 1999 tot aan de datum van bijboeking op de bankrekening, op het moment van oprichting van de Vennootschap, aan Franklin Products International B.V.;
- f.561.000,00 (zegge: vijfhonderdeenenzestigduizend gulden) per jaar gedurende vijf jaar, voor het eerst op 31 december 1999 en laatstelijk per 31 december 2003 aan Franklin Pharmaceuticals Ltd. (Ireland).
Beëindiging van onderhavige overeenkomst door opzegging door Cehave Voeders als hiervoor bedoeld in artikel 10, of ontbinding of gehele of gedeeltelijke vernietiging van onderhavige overeenkomst leidt niet tot beëindiging, terugbetaling en/of aanpassing van hiervoor in dit artikel genoemde vergoedingen.
4.2.9. Ter uitvoering van de jv-overeenkomst is op 28 oktober 1999 de in de overeenkomst voorziene besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid InCo-öp B.V. opgericht (inl. dagv., prod. 5 en 6). Cehave en Franklin houden ieder 50% van de aandelen in InCo-öp B.V.
4.2.10. CLV heeft bij brief van 28 september 2000, gericht aan FSP, de jv-overeenkomst opgezegd tegen 31 december 2000 (inl. dagv., prod. 7).
4.2.11. Cehave heeft op 15 januari 2002 een bedrag van
EUR 266.383,36 op de rekening van FPI gestort (mvg in principaal appel, punt 44).
4.2.12. Bij brief van 6 juni 2002 (inl. dagv., prod. 21) heeft de advocaat van Franklin de jv-overeenkomst buitengerechtelijk vernietigd, Cehave gesommeerd de werkafspraken na te komen en het recht van Franklin om schadever-goeding te vorderen voorbehouden, subsidiair betaling van een uitkering in geld ter opheffing van het door Franklin geleden nadeel doordat de werkafspraken zouden zijn vervallen.
4.2.13. CLV heeft bij brief van 12 november 2002 aan FPI medegedeeld dat zij een bedrag van EUR 266.595,88 abusievelijk en onverschuldigd aan FPI had betaald. CLV heeft FPI gesommeerd het bedrag binnen één week terug te betalen (mvg in principaal appel, prod. 3).
4.2.14. Bij brief van 19 november 2002 heeft FPI aan CLV bericht dat niet een bedrag van EUR 266.595,88 maar een bedrag van EUR 266.383,36 was ontvangen en dat FPI daarvan een bedrag van EUR 149.729,88 heeft afgeboekt ter voldoening van een openstaande vordering van FF op Cehave "in verband met de bestaande Formac-verplichting". Verder is in deze brief vermeld (mvg in principaal appel, prod. 4):
Het restant ad € 116.653,48 is te uwen gunste gebleven en gelet op verdere nog van u te ontvangen bedragen niet terug overgemaakt. Dit zou immers ter sprake zijn gekomen op de voorziene vergadering ter gelegenheid van de ïncoöp-affaire.
Daarbij komt dat u/Cehave ondanks herhaalde aanmaningen tot op heden verzuimt om aan uw betalingsverplichtingen zoals de afkoopsom personeel ïncoöp en de auto van [persoon 4] te voldoen waardoor indirect ook de belangen van Franklin Service Products BV geschaad worden.
Als klap op de vuurpijl geeft u/Cehave in uw laatste brieven aan de resterende 2 x nlg 561.000 aan Ierland niet te willen voldoen.
[...]
4.2.15. CLV heeft bij brief van 17 januari 2003 onder meer het volgende aan FPI medegedeeld (mvg in principaal appel, prod. 9):
Ingevolge artikel 12 van Pro de Joint Venture overeenkomst van
7 juni 1999 zijn wij u per 31 december 2002 een vergoeding verschuldigd van € 254.570,00 (NLG 561.000,00). Aangezien wij u 15 januari 2002 abusievelijk en dus zonder dat daartoe enige rechtsgrond aanwezig was een bedrag hebben overgemaakt van € 266.595,88 en u weigert dit bedrag terug te betalen hebben wij onze verplichting tot betaling van genoemde € 254.570,00 verrekend met onze vordering tot terugbetaling (vermeerderd met de wettelijke rente tot en met
15 januari 2003) ad in totaal € 285.247,37.
Dit betekent dat u ons nog € 30.677,37 verschuldigd bent en wij doen bij deze het verzoek dit bedrag per omgaande ons te betalen.
4.2.16. De deskundigen die overeenkomstig artikel 10, lid 6 van de jv-overeenkomst zijn benoemd ter afwikkeling van deze overeenkomst, hebben op 31 maart 2005 een bindend advies uitgebracht (mvg in principaal appel, prod. 1). In dit advies is - onder meer - vermeld dat de drie deskundigen de door Cehave te betalen schadevergoeding voor door Franklin geleden margederving hebben vastgesteld op EUR 8.447,- (NLG 18.616,-).
4.3.1. Franklin heeft in eerste aanleg, na vermeerdering van eis, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair de jv-overeenkomst van partijen wegens misbruik van omstandigheden nietig verklaart, althans vernietigt, Cehave hoofdelijk veroordeelt primair tot vergoeding van de door Franklin geleden en nog te lijden schade wegens
niet-nakoming van de werkafspraken d.d. 26 april 1995, nader op te maken bij staat, alsmede Cehave veroordeelt tot betaling van een bedrag van EUR 29.894.068,- als voorschot op de nog vast te stellen schadevergoeding, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 juni 1999, althans vanaf 6 december 2002, tot aan de dag der algehele voldoening;
subsidiair artikel 10 lid 6 van Pro de jv-overeenkomst van partijen nietig verklaart, althans vernietigt, althans voor recht verklaart dat Cehave misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid tot opzegging van de jv-overeenkomst van partijen en/of dat de opzegging van de jv-overeenkomst bij brief van 28 september 2000 in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid die partijen in acht moeten nemen bij de uitvoering van de jv-overeenkomst en/of dat Cehave door voormelde opzegging jegens Franklin onrechtmatig heeft gehandeld,
en Cehave hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de schade die Franklin uit hoofde van de opzegging van de jv-overeenkomst tegen 31 december 2001 c.q. de niet-nakoming van de jv-overeenkomst vanaf die datum lijdt en nog zal lijden, nader op te maken bij staat, alsmede Cehave veroordeelt tot betaling aan Franklin van een bedrag van EUR 5.819.731,- als voorschot op de vast te stellen schadevergoeding, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2002 tot de dag der algehele voldoening,
en voorts Cehave hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan FP uit hoofde van artikel 12 van Pro de jv-overeenkomst van het bedrag van EUR 509.141,40, te vermeerderen met de wettelijke rente over EUR 254.570,70 vanaf 1 januari 2003, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente over EUR 509.141,40 vanaf 1 januari 2004, tot aan de dag der algehele voldoening.
4.3.2. Aan deze vorderingen heeft Franklin de volgende stellingen ten grondslag gelegd.
(i)Cehave heeft bij het aangaan van de jv-overeenkomst in juni 1999 jegens Franklin misbruik van omstandigheden gemaakt, in het bijzonder met betrekking tot het opnemen in die overeenkomst van een opzeggingsbepaling, gelet op de omstandigheden waarin Franklin na het overeenkomen van de werkafspraken van april 1995 en na de niet-nakoming daarvan door Cehave was komen te verkeren. Sinds begin januari 1999, dus ruim vóór het definitief vaststellen en ondertekenen van de jv-overeenkomst beschikte Cehave feitelijk al over de door Franklin in InCo-öp B.V. ingebrachte know-how, handelscontacten en -contracten. Daardoor was voor Franklin een onomkeerbare situatie ontstaan. Op 7 juni 1999 is de jv-overeenkomst door partijen ondertekend. Ondanks protesten van Franklin is in artikel 10 lid 6 van Pro de jv-overeenkomst een opzeggingsbepaling opgenomen. De financiële positie van Franklin was slecht en zij had dringend behoefte aan het bedrag van NLG 2.000.000,- dat Cehave na het van start gaan van de joint venture aan Franklin zou uitbetalen als compensatie voor het verlies dat Franklin vanaf
1 januari 1999 leed doordat omzet van Franklin via InCo-öp B.V. liep. Franklin kon dus niet anders dan instemmen met de jv-overeenkomst waarvan de opzeggingsbepaling deel uit maakte.
(ii)Franklin was voor haar voortbestaan volledig afhankelijk van Cehave. Franklin heeft uiteindelijk ingestemd met de opzeggingsbepaling omdat bij herhaling van de zijde van Cehave werd benadrukt dat het de bedoeling van Cehave was om de jv-overeenkomst voor onbepaalde tijd aan te gaan en zij slechts in bepaalde omstandigheden gebruik zou maken van deze bepaling. Cehave heeft misbruik gemaakt van haar contractuele opzeggingsbevoegdheid, nu zij deze bevoegdheid heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend. In ieder geval is er sprake van een zodanige onevenredigheid tussen het belang bij opzegging van Cehave enerzijds en de daardoor geschade belangen van Franklin anderzijds dat Cehave in redelijkheid niet tot die opzegging had kunnen komen. De opzegging komt in strijd met de gewekte verwachtingen en de redelijkheid en de billijkheid die partijen bij de uitvoering van de overeenkomst jegens elkaar in acht dienen te nemen. Cehave heeft ondanks de succesvolle samenwerking in InCo-öp B.V. de jv-overeenkomst opgezegd tegen het vroegst mogelijke tijdstip en zonder steekhoudende redenen met geen ander doel dan om Franklin te schaden. De opzeggingsbepaling in de jv-overeenkomst is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en dient dus buiten toepassing te worden gelaten.
(iii)Daarenboven heeft Cehave onrechtmatig gehandeld door aan haar toeleveranciers mee te delen dat zij de micro-ingrediënten weer zelf gaat inkopen en dat voor alle leveringen vanaf 1 januari 2001 (lees: 2002) zij de contractafspraken, de afroepen en de factuurafhandeling door CLV laat plaatsvinden. De jv-overeenkomst verplicht Cehave immers om - zolang de overeenkomst van kracht is - zonder schriftelijke toestemming van Franklin (die niet is verleend) op geen enkele wijze betrokken te zijn bij concurrerende activiteiten ten aanzien van de inkoop van micro-ingrediënten. Cehave pleegt bovendien contractbreuk doordat zij eenzijdig de contracten voor leveranties aan haar per de overnamedatum (31 december 2001) op haar naam heeft laten overzetten.
(iv)Cehave is verplicht de aandelen van Franklin in InCo-öp B.V. over te nemen, tenzij Franklin overname wenst van de aandelen van Cehave in InCo-öp B.V. Franklin kan pas die keus maken nadat de aangewezen deskundigen de prijs en de overige overnamecondities hebben vastgesteld. Uit artikel 10 lid 1 van Pro de jv-overeenkomst vloeit voort dat de overeenkomst in ieder geval voortduurt zolang de aandelen niet zijn overgedragen. Tot die datum heeft opzegging geen effect, zodat Cehave ook daarom contractbreuk pleegt.
4.3.3. De rechtbank heeft bij vonnis van 19 januari 2005 voor recht verklaard dat Cehave misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid tot opzegging van de jv-overeenkomst en dat de opzegging van deze overeenkomst in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid. De rechtbank heeft Cehave hoofdelijk veroordeeld tot betaling van EUR 1.824.515,70 aan Franklin, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 6 december 2002 en voorts Cehave hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan FF van een bedrag van EUR 509.141,40, vermeerderd met de wettelijke rente. De rechtbank heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.
4.4.1. Het hof bespreekt allereerst de grieven I en II van Franklin in het incidentele appel. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het gaat hierbij om de vraag of de rechtbank op goede gronden heeft geoordeeld dat Cehave geen misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden door de jv-overeenkomst aan te gaan en evenmin door daarin een opzeggingsbepaling te doen opnemen (artikel 10 lid Pro 6).
4.4.2. Franklin heeft betoogd dat de jv-overeenkomst allerminst in volle vrijheid tot stand is gekomen. Indien partijen het over een joint venture niet eens zouden worden, moest Franklin maar gaan procederen en zou Cehave de afname van producten staken, als gevolg waarvan Franklin zou afstevenen op een faillissement, aldus Franklin.
4.4.3. Het hof overweegt als volgt. De rechtbank heeft met juistheid voorop gesteld dat Franklin in april 1998 het initiatief heeft genomen om te bezien of de samenwerking tussen partijen door middel van een joint venture beter zou zijn geregeld, nu partijen van mening waren gaan verschillen over de inhoud en de draagwijdte van de tussen hen geldende werkafspraken (cvr, punt 20). De rechtbank is er vervolgens van uitgegaan dat partijen in vrijheid zijn gaan onderhandelen, hetgeen heeft geleid tot de PS-overeenkomst en daarna de letter of intent. Nu ieder van partijen kon terugvallen op artikel 6 van Pro de PS-overeenkomst indien de jv-overeenkomst niet tot stand zou komen, was naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van misbruik van omstandigheden. Franklin heeft in de toelichting op de grieven I en II betoogd dat haar financiële situatie in juni 1999 zorgwekkend was omdat zij "op droog" werd gezet en zij over de gemaakte werkafspraken moest gaan procederen indien partijen het niet eens zouden worden. Franklin had, zo betoogt zij, eigenlijk geen andere keus dan de jv-overeenkomst te accepteren. Het was voor haar in feite niet meer mogelijk om terug te vallen op artikel 6 van Pro de PS-overeenkomst.
4.4.4. Het hof volgt Franklin hierin niet. Franklin heeft het initiatief genomen om samen met Cehave te bezien of een joint venture mogelijk was. Franklin verwachtte kennelijk voordelen van een joint venture. Volgens Franklin zou de werkingssfeer van de afspraken worden beperkt tot micro-ingrediënten waar tegenover Franklin dan de totale behoefte aan micro-ingrediënten kon leveren en aldus een betere marktpositie kon opbouwen (cvr, punt 20). Het hof gaat er derhalve van uit dat het ook in het belang van Franklin was om de samenwerking tussen partijen op een andere wijze vorm te geven dan zij hadden gedaan met het vastleggen van de werkafspraken. De omstandigheid dat Franklin, indien de joint venture niet tot stand zou komen, de kwestie inzake het recht van preferred supplier aan de rechter had moeten voorleggen, maakt het vorenstaande niet anders. Partijen verschilden immers van mening over de juiste uitleg of draagwijdte van die bepaling, zodat het voor de hand lag de kwestie aan de rechter voor te leggen indien partijen er niet op een andere manier uit konden komen. Aldus waren partijen het ook overeengekomen in de PS-overeenkomst. Indien de joint venture niet tot stand zou komen, dan wel indien het recht van preferred supplier niet vóór 1 januari 1999 in een voor beide partijen acceptabele formulering zou zijn uitgewerkt, zou Franklin binnen zes maanden de kwestie inzake het vermeende recht van preferred supplier aan de rechter voorleggen. Gesteld noch gebleken is dat deze bepaling als gevolg van misbruik van omstandigheden is opgenomen in de PS-overeenkomst.
4.4.5. In de PS-overeenkomst is voorts onder meer vastgelegd dat de joint venture uiterlijk op 1 januari 1999 operationeel zou zijn en dat de werkafspraken zouden vervallen, indien de joint venture tot stand zou komen. De intentie om te komen tot een joint venture is vastgelegd in de letter of intent. Indien in de onderhandelingen Cehave een sterkere positie kon innemen dan Franklin, betekent dit op zichzelf niet dat Cehave misbruik heeft gemaakt van omstandigheden. Franklin heeft op dit punt ook geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die tot een andere conclusie kunnen leiden. Het enkele feit dat het voor Franklin wellicht geen reële optie was om terug te vallen op de werkafspraken en zij de onzekerheid hoe die werkafspraken zouden komen te luiden niet voor haar rekening wilde nemen, betekent niet dat zij in een noodtoestand of een dwangpositie verkeerde waardoor zij wel akkoord moest gaan met de jv-overeenkomst zoals die is komen te luiden.
4.4.6. Vast staat dat Franklin er in heeft toegestemd dat partijen vanaf 1 januari 1999 feitelijk op basis van een joint venture zijn gaan handelen. Franklin kan dus niet aan Cehave met succes tegenwerpen dat zij al vanaf
1 januari 1999 beschikte over de informatie met betrekking tot de handelscontacten en -contracten. Het hof moet er bovendien van uit gaan dat beide partijen streefden naar de totstandkoming van een joint venture per 1 januari 1999 en dat zij in dat verband ook streefden naar een gezamenlijke inkoop.
4.4.7. Franklin heeft voorts in de toelichting op de grieven I en II gesteld dat eerst in februari 1999 bleek dat partijen ernstig van mening verschilden over het opnemen van een opzeggingsbepaling in de jv-overeenkomst. Indien Franklin hiermee heeft bedoeld te betogen dat de onderhandelingen als gevolg hiervan zijn vertraagd en dat Cehave van die vertraging en de daardoor bij Franklin ontstane liquiditeitskrapte misbruik heeft gemaakt, verwerpt het hof dit betoog. Het hof acht met de rechtbank op dit punt van belang dat de letter of intent bepaalt dat nog nadere afspraken gemaakt moesten worden voor het geval één van beide partijen de overeenkomst wenste te beëindigen. Franklin heeft er dus rekening mee behoren te houden dat een opzeggingsbepaling onderwerp van onderhandelingen zou gaan vormen, nog daargelaten dat een opzeggingsbepaling in een dergelijke overeenkomst geenszins ongebruikelijk is. In dit verband kent het hof geen betekenis toe aan de stellingen van Franklin die er op neerkomen dat zij meende en mocht menen dat de samenwerking voor lange duur werd aangegaan en alleen in uitzonderlijke, reeds voornoemde situaties, door Cehave zou kunnen worden opgezegd. Indien Franklin dit terecht stelt, zou daarmee vast staan dat er geen grond is om te concluderen dat de jv-overeenkomst tot stand is gekomen doordat Franklin in een dwangsituatie verkeerde. In dat geval is Franklin immers akkoord gegaan met de jv-overeenkomst
- met daarin de opzeggingsbepaling - in het gerechtvaardigde vertrouwen dat de samenwerking in beginsel langdurig zou zijn en slechts beperkt opzegbaar. De getuigenverklaring van [persoon 5] (hierna: [persoon 5]), belastingadviseur en destijds adviseur van Franklin, bevestigt bovendien dat Franklin zich niet onder druk gezet voelde ten tijde van de ondertekening van de jv-overeenkomst. De getuige heeft immers verklaard dat hij Franklin heeft geadviseerd de opzeggingsbepaling te accepteren, gezien het feitelijk functioneren van de joint venture, het financiële belang van Franklin bij de samenwerking en het ver-trouwen dat [persoon 5] had in Cehave als fatsoenlijke partner.
4.4.8. Franklin heeft verder betoogd dat Cehave de werkafspraken niet nakwam door ook bij derden micro-ingrediënten in te kopen. Partijen verschillen van mening over de uitleg van bepaalde werkafspraken. Het hof kan echter in het midden laten hoe deze afspraken dienen te worden uitgelegd, nu partijen er voor hebben gekozen om de werkafspraken te vervangen door een joint venture aan te gaan en daarmee het geschilpunt niet aan de rechter voor te leggen (cvr, punt 21). Dit betekent dat Cehave in ieder geval niet door de gestelde niet-nakoming volgens de stellingen van Franklin misbruik gemaakt van de omstandigheden.
4.4.9. Als erkend door Cehave staat vast dat Franklin haar marge op de reeds bestaande omzet als gevolg van de joint venture zou verliezen. Om die reden heeft Franklin compensatie bedongen voor het verlies aan marge op de omzet die zij in de periode vóór de totstandkoming van de joint venture had. In artikel 12 van Pro de jv-overeenkomst is de verplichting van Cehave opgenomen tot betaling aan FPI van NLG 2.000.000,-, vermeerderd met een rente van 6% vanaf 1 januari 1999 en tot betaling aan FP van NLG 561.000,- gedurende vijf jaar, de eerste maal op
31 december 1999. Franklin heeft haar stelling dat Cehave misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden, tevens gebaseerd op de stelling dat zij wel moest ondertekenen omdat zij eerst daarna werd gecompenseerd voor het door haar geleden margeverlies.
4.4.10. Het hof verwerpt deze stelling. Bij gebreke van feiten of omstandigheden die in een andere richting wijzen, moet het hof er van uitgaan dat partijen hebben afgesproken dat Cehave NLG 2.000.000,- zou betalen na ondertekening van de jv-overeenkomst, omdat eerst dan zou vast staan dat partijen niet zouden terugvallen op de werkafspraken en de onderhandelingen daarover niet behoefden te worden heropend. In dat geval zou er geen reden zijn voor Cehave om dit bedrag als compensatie te betalen. Nu niet is gesteld of gebleken dat Cehave de totstandkoming van de jv-overeenkomst heeft vertraagd met de bedoeling om Franklin in een dwangpositie te brengen teneinde de opzeggingsbepaling te kunnen doordrukken, is niet beslissend dat Cehave de vergoeding wegens margever-lies eerst na ondertekening van de jv-overeenkomst werd verschuldigd.
4.4.11. Franklin heeft in eerste aanleg betoogd dat Ceha-ve de werkafspraken grotendeels "aan haar laars lapte" en dat Franklin zich als gevolg daarvan voor een dilemma geplaatst zag dat zij, naar zij meende, slechts kon oplossen door een joint venture met Cehave aan te gaan. Franklin zou echter nooit hebben ingestemd met het laten vervallen van de werkafspraken, indien zij zou hebben geweten dat Cehave ongeacht welke reden de jv-overeenkomst kon opzeggen en Franklin als gevolg van de opzegging de contacten en contracten voor de inkoop van micro-ingrediënten zou verliezen. Franklin heeft voorts gesteld dat Cehave heeft gehandeld met de vooropgezette bedoeling om InCo-öp B.V. te gebruiken dan wel te misbruiken om te ontkomen aan de verplichtingen die voor Cehave voortvloeiden uit de met Franklin gemaakte werkafspraken en met name om te ontkomen aan het recht van Franklin van preferred supplier.
4.4.12. Indien Franklin hiermee heeft bedoeld te betogen dat Cehave akkoord is gegaan met de jv-overeenkomst en de opzeggingsbepaling daarin heeft doen opnemen met de enkele en vooropgezette bedoeling deze overeenkomst tegen de eerst mogelijke datum op te zeggen en daarmee de door Franklin aangebrachte relaties te behouden (pleitnota Franklin d.d. 15 november 2004, punten 7 en 8), dan heeft Franklin deze stellingen onvoldoende onderbouwd. Bovendien heeft Franklin op dit punt geen specifiek bewijs aangeboden, hetgeen wel van haar verwacht had mogen worden. In eerste aanleg heeft Franklin immers getuigen doen horen en uit deze verklaringen blijkt niet dat Cehave de jv-overeenkomst is aangegaan met het doel deze zo snel mogelijk weer op te zeggen.
4.4.13. Uit het vorenstaande volgt dat de rechtbank op goede gronden heeft geoordeeld dat noch de jv-overeenkomst, noch de opzeggingsbepaling als gevolg van misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. De grieven I en II van het incidenteel appel falen dus.
4.5.1. De rechtbank heeft de meer subsidiaire vordering van Franklin tot verklaring voor recht toegewezen en in dat verband geoordeeld dat Cehave misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid tot opzegging van de jv-overeenkomst en wel door deze overeenkomst bij de eerste de beste gelegenheid bij brief van 28 september 2000 op te zeggen. Volgens de rechtbank had Cehave niet tot uitoefening van haar opzeggingsbevoegdheid kunnen komen, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de opzeggingsbevoegdheid van Cehave en het belang van Franklin dat daardoor werd geschaad (artikel 3:13 BW Pro). Op grond van dezelfde feiten en omstandigheden heeft de rechtbank geconcludeerd dat de opzeggingsbepaling van de jv-overeenkomst door Cehave niet, althans niet op de wijze zoals zij heeft gedaan, had mogen worden toegepast omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (r.o. 5.36). De omstandigheid dat in de jv-overeenkomst de gevolgen van de opzegging zijn geregeld, heeft de rechtbank niet van beslissende betekenis geacht (r.o. 5.41).
4.5.2. Hiertegen zijn de grieven 1 tot en met 4 van het principaal appel gericht. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.
4.5.3. Cehave heeft zich op het standpunt gesteld dat partijen zijn overeengekomen dat zonder opgaaf van redenen kan worden opgezegd en dat hieruit volgt dat partijen te kennen hebben gegeven geen belang te hechten aan de inhoud van de opzeggingsgronden en daarmee de gronden buiten de omvang van een eventueel geschil omtrent de opzegging te willen houden. Nu de grenzen van de rechtsstrijd door partijen wordt bepaald, kan de rechter op grond van de contractuele bepalingen op dit punt niet ambtshalve in de deugdelijkheid van de opzeggingsgronden treden, aldus Cehave.
4.5.4. Het hof overweegt als volgt. Cehave stelt terecht dat de opzegging op zichzelf is geschied in overeenstemming met de tekst van artikel 10 lid 6 van Pro de jv-overeenkomst. Echter, nu Franklin zich nadrukkelijk heeft beroepen op toezeggingen die door Cehave zijn gedaan, althans verwachtingen die door haar zijn gewekt, ten aanzien van het gebruik van die opzeggingsbevoegdheid, is niet alleen de tekst bepalend. Ook (mondelinge) toezeggingen van de zijde van Cehave bepalen, mits deze vaststaan, de inhoud en aard van de overeenkomst. Franklin heeft op dit punt gesteld dat beide partijen er van uitgingen dat de joint venture voor lange tijd zou worden aangegaan en dat zij uitsluitend heeft ingestemd met de opzeggingsbepaling omdat van de zijde van Cehave uitdrukkelijk is bevestigd dat zij alleen in bepaalde gevallen - die zich, naar vast staat, niet hebben voorgedaan - de overeenkomst zou opzeggen.
4.5.5. Franklin is bij mondeling vonnis van 2 juni 2003 tot het bewijs van voormelde stellingen toegelaten (extract audiëntieblad pleidooi d.d. 2 juni 2003). Franklin heeft op 1 september 2003 in enquête als getuigen [persoon 1], directeur, [persoon 6], notaris, [persoon 5], belastingadviseur, [persoon 3], commercieel directeur, [persoon 7], accountant, en [persoon 8], directieassistent, laten horen. Op 1 december 2003 heeft Franklin als getuige [persoon 2], gepensioneerd, laten horen en Cehave heeft [persoon 9], lid van de hoofddirectie van CCL, laten horen. Op 10 maart 2004 zijn in contra-enquête gehoord [persoon 10], bedrijfjurist, en [persoon 11], manager operations and logistics.
4.5.5.1. De getuige [persoon 1] (hierna [persoon 1]) heeft onder meer verklaard, zakelijk weergegeven, dat hij vanaf het begin van 1975 betrokken is geweest bij Franklin en eind 1997/begin 1998 is begonnen te praten met [persoon 2], destijds inkoper van Cehave, over een verbetering van de samenwerking en de mogelijkheid van een gezamenlijke inkoopcombinatie. Zowel [persoon 1] als [persoon 9] gingen er van uit dat de inkoopcombinatie langdurig zou bestaan. Dit is ook herhaaldelijk door [persoon 9] gezegd. Cehave beargumenteerde later het opnemen van een opzeggingsartikel door te wijzen op de mogelijkheid dat er een derde grote partner zou worden gevonden waardoor de aandelen zouden moeten worden herschikt.
4.5.5.2. De getuige [persoon 5] (hierna: [persoon 5]) heeft onder meer verklaard, zakelijk weergegeven, dat beide partijen halverwege 1998 wensten dat de samenwerking werd voortgezet, hetgeen de getuige bleek uit het feit dat de joint venture per 1 januari 1999 van start ging, hoewel er nog veel geschilpunten moesten worden besproken en opgelost. "Zowel de mannen van Cehave als die van Franklin gingen er in alle gesprekken die ik meemaakte van uit dat het een langdurige samenwerking zou blijven en zijn. Dat was ook logisch, want het ging zeer succesvol, voor beide partijen". "Toen Cehave er op bleef staan dat er een opzegartikel werd opgenomen, heb ik herhaaldelijk gevraagd waarom dat nodig was. Als argument werd dan genoemd dat het niet ondenkbaar was dat Cehave tegen een grote partner aan zou lopen, die in de JV zou willen participeren".
4.5.5.3. De getuige [persoon 3] (hierna: [persoon 3]) heeft onder meer verklaard dat partijen feitelijk alvast per 1 januari 1999 gestart zijn met de joint venture, omdat men er vanuit ging dat deze er wel zou komen. Volgens [persoon 3] is over de mogelijke duur van de samenwerking niet expliciet gesproken, maar gingen beide partijen er van uit dat de joint venture lucratief zou zijn en dat dus de samenwerking van lange duur zou zijn.
4.5.5.4. De getuige [persoon 8] (hierna: [persoon 8]), van
1 september 1991 tot 1 januari 2003 bij Cehave in dienst, aanvankelijk als concern controller en nadien als business unit controller, heeft verklaard: "Wij gingen er allemaal van uit dat de JV succesvol zou zijn en dus langdurig van aard, maar [persoon 9] heeft uitdrukkelijk erop gewezen dat hij zijn handen vrij moest houden voor het geval de strategie van Cehave zou wijzigen". Voorts heeft de getuige verklaard dat, volgens zijn geheugen, enige opzegtermijn of duur van het contract vóór 1 januari 1999 niet aan de orde is geweest. [persoon 8] was zeer verbaasd toen hij in oktober 2000 van [persoon 1] hoorde dat Cehave de jv-overeenkomst had opgezegd. "Mijn verbazing werd en wordt veroorzaakt vanwege het gemeenschappelijke gevoel van een lange samenwerking en de goede berichten over het feitelijk functioneren van de JV".
4.5.5.5. De getuige [persoon 10] (hierna: [persoon 10]) heeft verklaard dat hij van 1 mei 1991 tot 1 januari 2004 als bedrijfsjurist werkzaam was voor Cehave. Eind september 2000 kwam [persoon 11] bij hem om te praten over de opzegging van de joint venture. In een bijeenkomst in 1999 heeft [persoon 9] tegen [persoon 1] gezegd dat het niet zijn bedoeling was om onmiddellijk na de ondertekening op te zeggen, "het was een overeenkomst voor onbepaalde tijd".
4.5.5.6. De getuige [persoon 11] (hierna: [persoon 11]) heeft verklaard dat hij vanaf 1 oktober 1998 bij (de rechtsvoorganger van) Cehave werkzaam was als manager logistiek en na de fusie hoofd inkoop werd. In september 2000 werd [persoon 11] "door ons systeem" geattendeerd op de mogelijkheid dat de joint venture vóór 1 oktober 2000 werd opgezegd. [persoon 11] heeft daarop met [persoon 9] en het managementteam gesproken. [persoon 11] wist niets van de voorgeschiedenis van Cehave met Franklin. [persoon 11] zag alleen het bestaan van de joint venture waarvan hij de toegevoegde waarde niet kon inzien. "U mag mij, als verantwoordelijke, de drijvende kracht achter de opzegging noemen".
4.5.5.7. De getuige [persoon 9] (hierna: [persoon 9]) heeft verklaard dat hij per se een regeling wilde opnemen over het mogelijke einde van de JV, omdat hij dat altijd verstandig vindt in dit soort contracten. "Als een van de argumenten daarvoor heb ik toen gebruikt, dat een mogelijke fusie of overnamepartner niet geblokkeerd moest worden door het bestaan van de JV".
4.5.6. De verklaring van [persoon 1], dat zowel hij als [persoon 9] er van uit gingen dat de inkoopcombinatie langdurig zou bestaan en dat dit ook herhaaldelijk door [persoon 9] is gezegd, wordt bevestigd door de verklaringen van [persoon 5] en [persoon 10]. Deze verklaringen worden voorts ondersteund door de verklaringen van [persoon 3] en [persoon 8]. Weliswaar hebben deze getuigen niet zelf expliciet van Cehave gehoord dat men uitging van een langdurige samenwerking, maar beiden vonden een langdurige samenwerking vanzelfsprekend, gelet op de goede berichten over het functioneren van de joint venture. De verklaring van de getuige [persoon 9] komt daarmee overeen. Hij heeft verklaard dat Cehave, toen de jv-overeenkomst werd ondertekend, niet het vermoeden had dat de joint venture in totaal maar drie jaar zou duren. "Voortschrijdend inzicht in financieel en organisatorisch verband hebben [..] ons tot de opzegging gebracht", aldus [persoon 9]. De getuige [persoon 11] heeft niets van belang verklaard. Hij was ten tijde van de onderhandelingen nog niet in dienst van Cehave en hij was niet bekend met de voorgeschiedenis toen hij het initiatief nam om de joint venture te doen beëindigen. Voorts blijkt uit de getuigenverklaringen van [persoon 1] en [persoon 5] - die elkaar op wezenlijke punten ondersteunen - dat van de zijde van Cehave is gezegd dat alleen onder bepaalde omstandigheden gebruik zou worden gemaakt van de opzeggingsbepaling. De verklaring van [persoon 9] is hiermee in overeenstemming waar hij heeft verklaard dat hij als "een van de argumenten" heeft gebruikt dat opzegging mo-gelijk moest zijn in geval van een fusie of overname.
4.5.7. Met het vorenstaande heeft Franklin het bewijs geleverd van haar stelling dat zij op grond van toezeggingen, althans van uitlatingen, van Cehave heeft mogen verwachten dat Cehave slechts onder bijzondere omstandigheden, die tijdens de onderhandelingen nader en concreet zijn aangeduid, de jv-overeenkomst zou opzeggen. Uit de getuigenverklaringen blijkt bovendien dat Franklin in dat vertrouwen de jv-overeenkomst heeft ondertekend, omdat met de toezeggingen namens Cehave de weerstand van Franklin tegen het doen opnemen van een opzeggingsbepaling was verdwenen, althans aanzienlijk verminderd.
4.5.8. Cehave heeft in hoger beroep betoogd dat de voorgenomen samenwerking met Premervo van te voren expliciet als opzeggingsgrond is voorzien en als zodanig aan Franklin is medegedeeld (mvg in principaal appel, punt 21). Het hof overweegt als volgt. Uit de getuigenverklaring van [persoon 10] blijkt wel dat met Franklin is gesproken over de mogelijkheid van fusies of samenwerkingsverbanden en dat [persoon 9] in dit verband heeft gewezen op de mogelijk-heid dat Premervo zou willen gaan samenwerken, maar volgens de schriftelijke verklaring van Premervo d.d.
24 juli 2002 zelf (cva, prod. 5) is de mogelijkheid van samenwerking tussen Premervo en Cehave in feite nooit onderzocht omdat Premervo samenwerking niet zinvol achtte zolang Cehave en Franklin deel zouden uitmaken van een inkoopcombinatie. Er was dus geen sprake van een situatie dat ten tijde van het sluiten van de jv-overeenkomst een dergelijke samenwerking was te verwachten. Het hof volgt Cehave derhalve niet in haar stelling dat de opzegging is geschied op basis van een vooraf bij Franklin geaccepteerde opzeggingsgrond (mvg in principaal appel, punt 34).
4.5.9. De rechtbank heeft geoordeeld dat gezien de in het vonnis vermelde feiten en omstandigheden waarnaar de rechtbank verwijst, en voorts gelet op de lange duur van de relatie, alsmede het feit dat Franklin nog zo kort tevoren, te weten in 1995 en 1997, de onderneming van Cehave had teruggekocht voor een totaalbedrag van NLG 9.100.000,-, Cehave misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid de jv-overeenkomst op te zeggen, waarbij de rechtbank tevens van belang heeft geacht dat Cehave de jv-overeenkomst heeft opgezegd bij de eerste de beste gelegenheid die haar daarvoor was gegeven (rov 5.36 van het vonnis van 19 januari 2005). Naar het oordeel van het hof wettigen de door de rechtbank vermelde feiten en omstandigheden de conclusie dat Cehave bij de opzegging van de jv-overeenkomst misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt. Daartegenover heeft Cehave geen feiten of omstandigheden aangevoerd die kunnen meebrengen dat een opzegging van de jv-overeenkomst zo kort na het sluiten van de jv-overeenkomst, gerechtvaardigd was. De rechtbank heeft derhalve met juistheid geoordeeld dat Cehave misbruik heeft gemaakt van bevoegdheid om op te zeggen. De rechtbank heeft eveneens met juistheid overwogen dat het feit dat de jv-overeenkomst de gevolgen regelt van een opzegging, op zichzelf geen grond oplevert om tot een ander oordeel te komen (r.o. 5.41.).
4.5.10. Aan het vorenstaande doet, anders dan Cehave betoogt (mva in het incidenteel appel, punt 12), niet af dat Franklin zich bij brief van 10 maart 1999 op het standpunt heeft gesteld dat een duur van drie jaar met een opzeggingstermijn van één jaar het absolute minimum was (inl. dagv., prod. 22, 2e stuk). Hieruit volgt immers niet dat Franklin zich op voorhand akkoord heeft ver-klaard met een beëindiging van de joint venture per 1 januari 2002.
4.5.11. Uit het vorenstaande volgt dat de grieven 2 tot en met 4 van het principaal appel falen.
4.5.12. Grief 1 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen (rov 5.24.) dat geen rekening kan en mag worden gehouden met de nieuwe redenen van opzegging, zoals die door Cehave voor het eerst zijn aangevoerd in de tussen partijen gevoerde kort-gedingprocedures en de onderhavige bodemprocedure. Op zichzelf stelt Cehave terecht dat ook met nieuwe redenen van opzegging rekening mocht worden gehouden. Grief 1 is dus terecht opgeworpen. Ook echter indien deze nieuwe redenen in de afweging worden betrokken, leidt dat niet tot een ander oordeel en daarmee tot vernietiging van het bestreden vonnis.
4.6.1. Het hof komt - evenals de rechtbank - dus tot de slotsom dat Cehave verplicht is de schade te vergoeden die Franklin heeft geleden en zal lijden doordat Cehave de jv-overeenkomst heeft opgezegd tegen 31 december 2001. De rechtbank heeft vooropgesteld dat uit de stellingen van Franklin was op te maken dat zij geen nakoming wenst, maar schadevergoeding, nu zij zich bij de feitelijke beëindiging van de joint venture heeft neergelegd (rov 5.43.). Tegen deze overweging is geen grief gericht, zodat ook het hof er van uitgaat dat Franklin enkel haar schade vergoed wenst te zien die zij door toedoen van Cehave heeft geleden door opzegging per 31 december 2001.
4.6.2. Zowel grief 5 van het principaal appel als grief III van het incidenteel appel is gericht tegen de vaststelling door de rechtbank van het schadebedrag wegens margederving. Het hof zal beide grieven gezamenlijk behandelen.
4.6.3. Cehave heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank in rov 5.50 de margederving ten onrechte heeft vastgesteld op EUR 181.512,- (NLG 400.000,-) per jaar en de factor ter vermenigvuldiging op 4. Cehave heeft zich beroepen op het bindend advies dat door de drie deskundigen - zoals bedoeld in artikel 10 van Pro de jv-overeenkomst - op 31 maart 2005 is uitgebracht. Volgens deze deskundigen moet de margederving alleen worden berekend over de inkopen die door de joint venture gedaan zouden zijn voor Franklin en Cehave gezamenlijk en die vervolgens door zowel Franklin als Cehave zouden zijn afgenomen. Per jaar zou de margederving EUR 8.447,- per jaar bedragen. Cehave heeft voorts betoogd dat ten hoogste moet worden uitgegaan van twee jaar, nu de overeenkomst feitelijk drie jaar heeft geduurd en Franklin zelf uitging van een duur van vier à vijf jaar. Artikel 12 van Pro de jv-overeenkomst, op grond waarvan de rechtbank is uitgegaan van factor 4, is volgens Cehave in dit verband van geen enkele betekenis.
4.6.4. Franklin heeft betoogd dat de rechtbank had moeten uitgaan van factor 10 in plaats van factor 4 en voorts van een jaaromzet van NLG 45.000.000,- als basis voor de geleden omzetderving. Franklin heeft betoogd dat de margederving vanaf 2002 moet worden begroot op grond van de omzet die Franklin via InCo-öp B.V. jaarlijks zou hebben kunnen inkopen met een margevoordeel van 2%. Volgens Franklin bedroeg de omzet vanaf 1 januari 2002 ten minste NLG 45.000.000,- per jaar. Als gevolg van "bargaining power" derft Franklin marge over haar gehele omzet, dus met ingang van 1 januari 2002 NLG 900.000,- per jaar. Aldus zou de schade volgens Franklin EUR 6.829.392,25 in totaal bedragen.
4.6.5. De drie deskundigen, tezamen de onderzoekscommissie (hierna: de commissie), zijn door beide partijen aangesteld om bij bindend advies een uitspraak te doen over de aandelenwaarde en margederving, een en ander overeenkomstig artikel 10 lid 6 van Pro de jv-overeenkomst. Nu het hof heeft vastgesteld dat Cehave - onder de omstandigheden van het geval - niet gerechtigd was de jv-overeenkomst tegen 31 december 2001 op te zeggen, komt aan dit bindend advies niet de betekenis toe dat daarmee bindend is vastgesteld welke schadevergoeding Cehave onder deze omstandigheden aan Franklin is verschuldigd.
4.6.6. Het hof hanteert voor de schadebegroting als uitgangspunt dat Franklin in de vermogenspositie dient te worden gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien Cehave niet de jv-overeenkomst tegen 31 december 2001 had opgezegd. Voor zover de schade betrekking heeft op de margederving betekent dit dat per 1 januari 2002 moet worden vastgesteld welk omzetbedrag Franklin sedertdien op jaarbasis tekort komt doordat Franklin de via InCo-öp B.V. ingekochte omzet heeft gemist.
4.6.7. Voorts moet worden vastgesteld met welke factor de jaarlijkse inkomstenderving moet worden vermenigvuldigd: volgens Cehave met factor 1, volgens Franklin met factor 10. De rechtbank heeft de door haar vastgestelde jaarlijkse inkomstenderving van Franklin vermenigvuldigd met de factor 4, gelet op het onzekere karakter van de in de toekomst te realiseren omzetten en marge en het mogelijke tijdstip van een wel regelmatige opzegging.
4.6.8. Het hof volgt niet Franklin in haar standpunt dat het bedrag van de jaarlijkse inkomstenderving met factor 10 moet worden vermenigvuldigd. Het gaat hier immers niet om verkoop van een onderneming. Daarenboven kan niet worden uitgesloten dat de jv-overeenkomst op rechtmatige wijze zou zijn beëindigd op enig moment binnen de periode van tien jaar, welke alleszins reële kans door Franklin ten onrechte volledig wordt genegeerd. Met deze kans zal het hof rekening houden, te meer waar partijen uitdrukkelijk in een mogelijk eerdere beëindiging hebben voorzien (artikel 10, lid 6 van de jv-overeenkomst; inleidende dagvaarding, pagina 5, 5e regel v.o. en cvr punt 18). Voorts is van belang dat in geval van een rechtmatige beeindiging v??r 1 januari 2003 is voorzien in een margevergoeding ten gunste van Franklin.
4.6.9. Het hof volgt evenmin Cehave in haar standpunt dat het bedrag van de jaarlijkse inkomstenderving met factor 1 moet worden vermenigvuldigd. Cehave heeft, hoewel dit wel van haar mocht worden verwacht, niets gesteld dat kan leiden tot de conclusie dat zich reeds in de periode van drie jaar vanaf 1 januari 2003 zodanige bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan dat een rechtmatige opzegging in die periode zeker zou hebben kunnen plaatsvinden.
4.6.10. Het hof ziet mitsdien geen aanleiding uit te gaan van een lagere factor dan 4, welke factor ook de rechtbank heeft gehanteerd.
4.6.11. Partijen verschillen van mening omtrent de wijze waarop de omzet moet worden vastgesteld aan de hand waarvan de schade moet worden begroot. Franklin heeft op dit punt een aantal alternatieve schadeberekeningen van [persoon 5] overgelegd (inl. dagv., prod. 22 en cvr, prod. 45) en zich op het standpunt gesteld dat Franklin door toedoen van Cehave de winst derft op de inkopen die Cehave buiten Franklin verricht en dat moet worden uitgegaan van een omzet van NLG 46.000.000,- en een periode van 15 jaar. Cehave heeft de schadeberekeningen van Franklin betwist en zich op het standpunt gesteld dat moet worden uitgegaan van de omzet van de producten die door zowel Franklin als Cehave werden afgenomen en dat gedurende één jaar.
4.6.12. De rechtbank heeft zowel het standpunt van Franklin als dat van Cehave verworpen op de gronden zoals in rechtsoverweging 5.50. van het vonnis weergegeven.
4.6.13. In hoger beroep heeft Franklin betoogd dat het gaat om de geschatte inkoopwaarde van de totale omzet van Franklin in 2002, dus zowel van de artikelen die zij inkocht via Inco-öp B.V., als buiten Inco-öp B.V., en ongeacht of het artikelen betreft die ook Cehave via Inco-öp B.V. inkocht, met als peiljaar 2002 (mvg, punt 15 en 19). Cehave heeft betoogd dat de schade alleen moet worden berekend over de in het jaar 2000 gerealiseerde inkoopwaarde van de artikelen die Franklin via Inco-öp B.V. inkocht, en dan nog beperkt tot die artikelen die ook Ceha-ve via Inco-öp B.V. inkocht.
4.6.14. Aangezien geen van partijen voldoende gegevens heeft verstrekt om het bedrag van de jaarlijkse inkomstenderving en dus de schadevergoeding door middel van schatting te kunnen vaststellen, acht het hof op dit punt een onderzoek door (een) deskundige(n) noodzakelijk. Het hof is voornemens de aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:
1a) van welk jaarlijks (gemiddeld) omzetbedrag dient voor de berekening van de margederving in de periode na 1 januari 2002 te worden uitgegaan teneinde zo reëel mogelijk te kunnen begroten de schade die Franklin in verband met de beëindiging van de jv-overeenkomst per 1 januari 2002 lijdt wegens het derven van marge op haar omzet?
1b)kunt u daarbij gemotiveerd aangeven of u, en op grond waarvan u, uitgaat van de totale omzet van Franklin in 2002, ongeacht of Franklin die inkocht via InCo-öp B.V. (a), dan wel van de omzet van Franklin voor zover die is ingekocht via Inco-öp B.V. (b), dan wel van de omzet van Franklin voor zover die betrekking heeft op artikelen die zowel Franklin als Cehave via InCo-öp inkocht tijdens de jv-overeenkomst (c)?
2)kunt u daarbij gemotiveerd aangeven op welke uitgangspunten u zich overigens baseert en of u van oordeel bent dat tevens rekening dient te worden gehouden met verlies aan "bargaining power" in de markt per 1 januari 2002 doordat de jv-overeenkomst per die datum is geëindigd, zo ja, wilt u dan inzichtelijk maken welke cijfermatige consequenties hieraan moeten worden verbonden? Zo nee, wilt u inzichtelijk maken waarom met verlies aan bargaining power geen rekening behoeft te worden gehouden?
3) wilt u uw antwoorden zo veel mogelijk toelichten?
4) hebt u voor het overige nog opmerkingen die in dit verband van belang zijn bij de beoordeling van het bedrag aan schadevergoeding dat Cehave aan Franklin dient te betalen?
4.6.15. Partijen kunnen zich - bij voorkeur eensluidend - bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van Franklin te brengen. Een beslissing ten aanzien van grief 5 van het principaal appel en grief III van het incidenteel appel zal het hof derhalve aanhouden.
4.7.1. Met betrekking tot de door de rechtbank (rov 5.52.) toegewezen vordering van FP, gebaseerd op artikel 12 van Pro de jv-overeenkomst, overweegt het hof het volgende. Cehave heeft op zichzelf deze vordering ad EUR 509.141,40 niet betwist en evenmin heeft Cehave tegen het oordeel van de rechtbank op dit punt een grief gericht. Cehave heeft zich echter wel - subsidiair - beroepen op verrekening (mvg, punt 43) voor zover het betreft een bedrag van EUR 266.383,36.
4.7.2. Op dit punt heeft Cehave gesteld dat zij op 15 januari 2002 het bedrag van EUR 266.383,36 - als gevolg van een omzetting in haar geautomatiseerde administratie - onverschuldigd aan FPI heeft betaald. Franklin (althans FPI) heeft, nadat zij was gesommeerd tot terugbetaling van dit bedrag aan Cehave, bericht dat zij de vordering van Cehave op haar had verrekend tot een bedrag van EUR 149.729,88 wegens een vordering van FF op Cehave en het restant ad EUR 116.653,48 onder zich hield (mvg, prod. 4). Volgens Cehave heeft Franklin echter geen recht op het bedrag van EUR 149.729,88 en heeft zij evenmin het recht het restant onder zich te houden. Cehave heeft zich inzake de door haar erkende vordering van FP ad EUR 254.570,-, verschuldigd per 1 december 2002, beroepen op verrekening met het bedrag van EUR 266.383,36 vermeerderd met rente, zodat Cehave volgens haar nog een bedrag van EUR 29.971,10, vermeerderd met rente vanaf 1 januari 2003, van Franklin heeft te vorderen.
4.7.3. Franklin stelt zich op het standpunt dat het bedrag van EUR 266.383,36 niet is betaald aan FPI (thans geheten Perstorp Franklin), maar aan FSP doordat betaald is op de rekening van FSP (zie mvg, prod. 2), zodat niet onverschuldigd is betaald aan FPI en verrekening met de vordering van FP op Cehave ad EUR 254.570,- niet mogelijk is. Met betrekking tot haar beroep op verrekening heeft Franklin voorts verwezen naar de volgens haar bestaande "Formacverplichting" van Cehave jegens FSP en FF en ter onderbouwing van haar beroep op opschorting van haar terugbetalingsverplichting heeft Franklin gesteld dat zij harerzijds terecht aanspraak heeft gemaakt op betaling door Cehave van nog openstaande posten, zoals afvloeiingskosten van het personeel.
4.7.4. Het beroep van Cehave op verrekening slaagt, omdat vast staat dat Cehave het bedrag van EUR 266.383,36 op 15 januari 2002 van FSP opeisbaar te vorderen had en thans nog steeds te vorderen heeft. Het stond FSP immers niet vrij een deel van dat bedrag te besteden aan voldoening van een vordering van een andere vennootschap (namelijk FF) op Cehave wegens een beweerdelijk bestaande Formac-verplichting. Het stond ook FPI niet vrij om van het door haar ontvangen bedrag van EUR 266.383,36 een bedrag van EUR 149.729,88 te besteden aan voldoening van de vordering van FF op Cehave, zoals FPI bij brief van 19 november 2002 aan Cehave heeft medegedeeld (mvg, prod. 4). FSP had evenmin de bevoegdheid dat deel te verrekenen met een beweerdelijke eigen vordering op Cehave (wegens bestaande Formac-verplichting), aangezien die Formac-verplichting door Cehave is betwist en die vordering van FSP dus niet vast staat. Hetgeen Franklin voor het overige aanvoert in de memorie van antwoord, punt 21 en 22, staat aan het beroep op verrekening door Cehave jegens FSP niet in de weg.
4.8.1. Grief IV van het incidenteel appel strekt ten betoge dat de rechtbank de wettelijke rente over het door haar toegewezen bedrag had moeten toewijzen vanaf 1 januari 2002. Franklin stelt zich op het standpunt dat op die dag het verzuim is ingetreden, omdat het hier gaat om een verbintenis die strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:74 lid 1 BW Pro en de verbintenis niet terstond is nagekomen (artikel 6:83 lid 1 sub b BW Pro).
4.8.2. Franklin stelt terecht dat Cehave de wettelijke rente verschuldigd is vanaf 1 januari 2002, nu het bedrag van de schadevergoeding per deze datum contant is gemaakt en Cehave met ingang van die datum in verzuim is met betaling daarvan. Grief IV treft derhalve doel.
4.9.1. Grief V van het incidenteel appel is gericht tegen de afwijzing van de vordering door de rechtbank tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Franklin heeft dit onderdeel van haar vordering als volgt toegelicht (cvr, punt 43). In oktober 2000, oktober 2001 en november 2001 is in totaal 18,5 uur besteed aan overleg met de directie van Franklin, bestudering van stukken, overleg met de notaris, advisering en correspondentie, waarna een sommatiebrief is verzonden.
4.9.2. Franklin heeft, naar het oordeel van het hof, met het vorenstaande voldoende gesteld om te kunnen concluderen dat het hier niet gaat om kosten ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, zodat gelet op artikel 241 Rv Pro voor die kosten een redelijke vergoeding op grond van artikel 6:96, lid 2, BW kan worden toegekend. Ook grief V treft derhalve doel.
4.10. Gelet op rechtsoverweging 4.6.15., zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden, onder meer met betrekking tot de proceskosten. In dat verband zal worden besproken het betoog van Franklin dat de door haar gemaakte kosten wegens het oproepingsexploot van 3 juni 2005 ad EUR 71,93 als nodeloos gemaakte kosten voor rekening van Cehave moeten komen (punt 4 van de inleiding op de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel).
5. De uitspraak
Het hof:
I.verwijst de zaak naar de rol van 6 november 2007 voor het nemen van een akte aan de zijde van Franklin teneinde zich te kunnen uitlaten zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.6.15. is vermeld;
II. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-Van Dijken en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 23 oktober 2007.