Uitspraak
typ. JD
rolnr. C0400098/RO
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
eerste kamer, van 13 november 2007,
gewezen in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE SUB 1],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE SUB 2],
beiden gevestigd te [plaats], [gemeente],
appellanten,
procureur : mr. G.W.A. Bernards,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A&A ACCOUNTANTS EN ADVISEURS B.V.,
gevestigd te Sittard,
geïntimeerde,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het bij exploot van dagvaarding d.d. 12 december 2003 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Roermond, onder rolnummer 52632/HA ZA 02-734 op 15 januari 2003 en 24 september 2003 uitgesproken tussen appellanten - nader afzonderlijk te noemen [appellante sub 1] en [appellante sub 2], en gezamenlijk in enkelvoud [appellante c.s.] - als eisers en geïntimeerde - nader te noemen A&A - als gedaagde.
1. De procedure in eerste aanleg
In eerste aanleg was de procedure niet alleen ingeleid door appellanten, maar ook door [bedrijf 1] en [bedrijf 2]. De rechtbank heeft hen in het eindvonnis niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering, waarin zij kennelijk hebben berust.
Voor het verloop van de procedure verwijst het hof overigens naar de beroepen vonnissen welke vonnissen zich bij de stukken bevinden.
2. De procedure in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [appellante c.s.] onder overlegging van producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
Vervolgens heeft A&A bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
Vervolgens hebben partijen ieder nog een akte genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
3. De grieven
Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling van de grieven
4.1. De grieven richten zich uitdrukkelijk niet tegen het tussenvonnis, zodat [appellante c.s.] in het hoger beroep tegen dat tussenvonnis niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
4.2. De grieven richten zich ook niet tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 1. Het hof zal de feiten hierna duidelijkheidshalve herhalen.
4.3. Het gaat in dit geschil om het volgende.
(a) [appellante sub 2] en [appellante sub 1] hebben op 9 december 1996 op grond van artikel 8.4. van de Wet Milieubeheer (hierna: Wm) een revisievergunning aangevraagd voor een varkenshouderij en een brijvoederinstallatie respectievelijk een varkensfokkerij. Daarbij ging het om het uitbreiden van het aantal te houden varkens, terwijl de ammoniakuitstoot door technische maatregelen werd verminderd.
(b) [appellante c.s.] werd bij genoemde vergunningaanvragen begeleid en geadviseerd door A&A; A&A begeleidt [appellante c.s.] ook thans nog.
(c) De aanvraag was in overeenstemming met het door de gemeente Venray vastgestelde, en door GS van de provincie Limburg goedgekeurde, Convenant Interim Ammoniakbeleid Limburg 1995 dat gold als ammoniakreductieplan in de zin van artikel 8 van Pro de Interimwet Ammoniak en Veehouderij (verder: IAV).
Het Convenant was gebaseerd op de zogenaamde saldomethode, die onder meer inhield dat bij uitbreiding van het aantal gehouden dieren ammoniakrechten moesten worden aangekocht, ook als de ammoniakuitstoot verminderde (doordat bij de inrichting van de stallen moderne technieken werden toegepast).
(d) [appellante c.s.] had in mei 1996 ammoniakrechten gekocht. Die zijn ingezet bij de aanvraag van de vergunning.
(e) Naar aanleiding van het ontwerpbesluit inzake [appellante sub 2] heeft dat bedrijf bedenkingen ingebracht inzake een tijdelijke verhoging van de ammoniakemissie, welke bedenking is gehonoreerd door de gemeente. Bedenkingen van [appellante sub 1] inzake een tijdelijke verhoging van de ammoniakemissie zijn afgewezen; de gemeente heeft daarbij overwogen dat het ging om een illegale situatie die werd gelegaliseerd.
De vergunningen zijn overigens conform de aanvragen verleend bij besluiten van de gemeente Venray van 30 juni 1997 (productie 1 en 2 bij de dagvaarding in eerste aanleg). Daarbij is de saldomethode toegepast. [appellante c.s.] heeft elders gekochte ammoniakrechten inzake legkippen ingebracht.
De betrokken beroepstermijnen zijn ongebruikt verstreken.
(f) De Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij beslissing van 6 juni 1997 (in een niet op [appellante c.s.] betrekking hebbende zaak) geoordeeld dat genoemde saldomethode in strijd is met de Interimwet voor zover ook bij een vermindering van uitstoot ammoniakrechten moesten worden aangekocht bij uitbreiding van het aantal dieren.
De Afdeling bestuursrechtspraak zelf heeft dit standpunt bevestigd in uitspraken van 2 november 1997 en 8 december 1997.
4.4. In eerste aanleg heeft [appellante c.s.] gevorderd A&A te veroordelen aan [appellante sub 1] € 43.371,41 dan wel subsidiair € 36.911,73 te betalen, en aan [appellante sub 2] € 93.676,12 te betalen (de kosten van het aankopen van de ammoniakrechten) alsmede € 4.846,37 terzake provisiekosten.
Nadat A&A de vordering had weersproken heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante c.s.] afgewezen. Daartoe heeft zij overwogen dat niet gezegd kan worden dat A&A jegens [appellante c.s.] is tekortgeschoten of onrechtmatig heeft gehandeld door - in overeenstemming met het staande breed gedragen beleid en conform de opdracht van [appellante c.s.] om een snelle vergunningsverlening te bewerkstelligen - niet van de ingezette benadering af te wijken op basis van één uitspraak van Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak.
In hoger beroep vordert [appellante c.s.] alsnog betaling van de eerder genoemde bedragen alsmede veroordeling van A&A in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
4.5. De grieven bestrijden de totale beslissing van de rechtbank. Het hof zal dan ook de vordering opnieuw bespreken en de grieven niet afzonderlijk behandelen.
4.6. De vordering van [appellante c.s.] is erop gebaseerd dat A&A de schade dient te vergoeden die [appellante c.s.] heeft geleden doordat A&A [appellante c.s.] verkeerd heeft geadviseerd met betrekking tot aankoop en gebruik van ammoniakrechten.
4.7. Het hof merkt om te beginnen het volgende op.
Achteraf kan worden geconstateerd dat [appellante c.s.] geen ammoniakrechten had hoeven in te zetten bij de aanvraag van de revisievergunningen voor zover [appellante c.s.] reeds rechten bezat, omdat - zij het pas na het uitbrengen van haar advies door A&A - de saldomethode eerst door de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak, en later door die Afdeling zelf, in strijd met de wet is verklaard.
Daarmee staat echter, juist omdat genoemde jurisprudentie eerst na het uitbrengen van het advies is gegeven, nog niet vast dat het advies dat A&A voorafgaand aan die beslissingen heeft gegeven ook zonder meer onjuist was. Ook van een redelijk bekwaam adviseur, die goed thuis is op het desbetreffende gebied, kan niet zonder meer worden verlangd dat hij iedere ontwikkeling in de rechtspraak voorziet.
Het hof wijst erop dat in de noot bij de uitspraak van de Afdeling van 8 december 1997 (zoals die bij conclusie van repliek door [appellante c.s.] zelf is overgelegd) wordt opgemerkt dat hiermee "het gemeentelijk ammoniakbeleid in de provincies Noord-Brabant en Limburg in belangrijke mate van tafel is geveegd", en dat hiermee de lijn van het respecteren van bestaande rechten wordt doorgetrokken naar de IAV. Vervolgens wordt in deze noot opgemerkt:
"Deze ontwikkeling is ongewenst vanuit het perspectief van de provincies en gemeenten die, in overleg met het landbouwbedrijfsleven en de betrokken ministeries, een eigen beleid hebben opgezet om de ernstige verzuring van het milieu door ammoniakemissies in sommige delen van het land aan te pakken binnen de grenzen van de IAV. Nu de Afdeling heeft bepaald dat die grenzen anders liggen dan tot dusver steeds gedacht was, moet aanpassing van de IAV op korte termijn zorgen voor enige verlichting. De minister van VROM heeft onmiddellijk na de uitspraak van 8 december aangekondigd dat zij zal voorstellen om artikel 8 IAV Pro zodanig te wijzigen dat in gemeentelijke ammoniakreductieplannen een mogelijkheid kan worden geopend dat de milieuwinst door de bouw van emissiearme stalsystemen niet volledig mag worden opgevuld door uitbreiding van het aantal dieren en daarmee gepaard gaande stijging van ammoniakemissies."
A&A heeft zich uitdrukkelijk op deze passage beroepen. [appellante c.s.] heeft de feitelijke juistheid van deze passage niet bestreden. Uit de passage kan worden afgeleid dat de saldomethode politiek breed werd ondersteund, dat eerst uit de beslissing van de (Voorzitter van de) Afdeling bleek dat "de grenzen anders liggen dan tot dusver steeds gedacht was"; ook werd door de minister een wijziging van de IAV aangekondigd. [appellante c.s.] heeft aangevoerd dat het standpunt van A&A onhoudbaar was.
4.8. Het hof dient te beoordelen of een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur het advies had mogen geven zoals A&A dat aan [appellante c.s.] heeft gegeven; daarbij dient die vraag te worden beantwoord naar de stand van zaken op het moment van het geven van het advies.
[appellante c.s.] heeft een beroep gedaan op het feit dat het hanteren van de saldomethode door gemeenten door de rechter als onrechtmatig is aangemerkt (ook als dat gebeurde vóórdat de rechter dat had beslist).
[appellante c.s.] voert terecht aan dat, wanneer door de rechter wordt vastgesteld dat een door de gemeente gegeven besluit rechtens onjuist is, in beginsel vaststaat dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld. Daarmee staat echter nog niet vast dat ook het door een organisatie zoals A&A adviseren conform de saldomethode voorafgaand aan die rechterlijke beslissingen een toerekenbare tekortkoming oplevert.
4.9. Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de hiervoor aangeven omstandigheden, niet worden gezegd dat het advies zoals A&A dat aan [appellante c.s.] heeft gegeven op het moment dat dat advies werd gegeven door een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur niet zou (kunnen) zijn gegeven. Integendeel, gelet op de breed gedragen overeenstemming over de uitleg van de IAV lag het advies zoals A&A dat heeft gegeven op dat moment voor de hand. Het advies zich te verzetten tegen de saldomethode zou er, op het moment dat de gemeente de aanvraag moest beoordelen, naar redelijkerwijs valt aan te nemen toe hebben geleid dat die door de gemeente zou zijn geweigerd. Op dat moment zou een dergelijk advies eerder als onjuist kunnen worden aangemerkt, omdat [appellante c.s.] daardoor naar toen te verwachten was op onnodige kosten zou worden gejaagd.
Dat weliswaar andere adviseurs aan anderen anders hebben geadviseerd, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot de hiervoor genoemde jurisprudentie van de Afdeling, kan niet tot een ander oordeel leiden. A&A hoefde in redelijkheid niet te voorzien dat de - kennelijk politiek geheel onverwachte, en blijkens de hiervoor geciteerde annotatie ook juridisch niet evidente - beslissing van de Afdeling zou volgen zoals die is gevolgd.
[appellante c.s.] heeft nog opgemerkt dat zij A&A heeft laten weten de saldomethode onlogisch te vinden, maar [appellante c.s.] heeft zich kennelijk neergelegd bij het advies van A&A de aanvragen in te richten conform de saldomethode. Ook heeft [appellante c.s.] onvoldoende onderbouwd dat de saldomethode in dit geval volledig foutief werd toegepast. Met de saldomethode werd immers juist beoogd in alle gevallen - ook bij milieutechnische verbeteringen -vermindering van ammoniakproductie te bereiken.
Voorts acht het hof het niet van belang of [appellante c.s.] nu al dan niet op spoed heeft aangedrongen bij de aanvragen, omdat dat gelet op het hiervoor overwogene niet van belang is voor de vraag of A&A een verkeerd advies heeft uitgebracht.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de advisering door A&A voorafgaand aan de beslissing van de Voorzitter van Afdeling bestuursrechtspraak van 6 juni 1997 dan ook niet als toerekenbare tekortkoming kan worden aangemerkt, en ook niet als onrechtmatige daad.
4.10. Naar het oordeel van het hof ontstond al door genoemde uitspraak van 6 juni 1997 direct een andere situatie; in zoverre deelt het hof het oordeel van de rechtbank niet.
Uit de stellingen van A&A blijkt dat A&A zelf het belang van deze uitspraak heeft onderkend en zich daarin onmiddellijk heeft verdiept. Naar het oordeel van het hof mocht dat ook van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur, die zich juist op dit gebied had gespecialiseerd, worden verwacht.
Naar het oordeel van het hof zou een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur op dat moment, ook als deze adviseur zelf een wijziging van de door haar gevolgde praktijk bij de advisering nog prematuur achtte, desondanks in beginsel uit een oogpunt van zorgvuldigheid aan zijn cliënt hebben moeten voorleggen dat - gelet op de beslissing van de Voorzitter van 6 juni 1997 - de rechter mogelijk anders zou (blijven) oordelen dan tot dan toe door de bevoegde instanties was gedacht. Zo'n adviseur zou dan met zijn cliënt hebben moeten bespreken of dat tot een wijziging van koers althans voor deze cliënt zou moeten leiden.
In zoverre slagen de grieven van [appellante c.s.].
4.11. A&A heeft echter van meet af aan (conclusie van antwoord § 4 e.v.) aangevoerd dat op het moment van de uitspraak van 6 juni 1997 de toen reeds genomen beslissingen van de gemeente over de vergunningaanvragen in ieder geval door [appellante c.s.] niet meer konden worden aangevochten op dit punt. A&A heeft daarbij gewezen op het bepaalde in artikel 20.6 Wm, zoals die bepaling toen luidde. [appellante c.s.] is in feite niet op deze stelling van A&A ingegaan.
Als de stelling van A&A juist is, was het hiervoor bedoelde overleg na 6 juni 1997 - anders dan hiervoor bij wijze van uitgangspunt is overwogen - in de gegeven omstandigheden niet meer relevant, en dus niet noodzakelijk. In dat geval zou immers beroep op de Afdeling nimmer tot succes hebben geleid.
4.12. Het verweer van A&A komt er wat dit betreft op neer dat artikel 20.6 Wm (oud) door de Afdeling bestuursrechtspraak toen (in 1997) zo werd uitgelegd dat [appellante c.s.] in dit geval geen bedenkingen meer had kunnen aanvoeren tegen de vergunningen die zij zelf had aangevraagd.
4.13. Het verweer slaagt.
Volgens de tekst van artikel 20.6 Wm zoals die in 1997 (en tot 1 juli 2005) luidde kan slechts in de daar genoemde gevallen beroep worden aangetekend. Voor zover in dit geval van belang was beroep slechts mogelijk door degenen die bedenkingen hadden ingebracht tegen het ontwerp van het besluit, dan wel degenen aan wie redelijkerwijs niet kon worden verweten geen bedenkingen te hebben ingebracht tegen het ontwerp van het besluit.
Weliswaar had [appellante c.s.] bedenkingen ingebracht tegen beide besluiten tot vergunningverlening, maar volgens de toen bestaande jurisprudentie was dat niet voldoende. Uit de systematiek van artikel 20.6 Wm werd immers door de Afdeling afgeleid "dat slechts bezwaren kunnen worden opgeworpen die hun grondslag vinden in de door de betrokken appellant tegen het ontwerp-besluit ingebrachte bedenkingen, resp. betrekking hebben op wijzigingen die ten opzichte van het ontwerp-besluit zijn aangebracht" (Afdeling bestuursrechtspraak 9 mei 1995, AB 1995, 529). In de uitspraak van de Voorzitter Raad van State van 12 augustus 1996 (AB 1997,135) wordt overwogen dat die lezing van artikel 20.6 Wm vaste jurisprudentie van de Afdeling is, zij het dat dat niet zo ver gaat dat de bezwaren die de Afdeling ook ambtshalve bij haar beoordeling zou moeten betrekken, als bedenkingen naar voren hadden moeten zijn gebracht.
Het laatste geval doet zich hier echter niet voor. [appellante c.s.] heeft weliswaar bedenkingen aangevoerd, en die zijn ook ten dele gehonoreerd, maar de bedenkingen hadden geen betrekking op het feit dat de saldomethode werd toegepast. Bezwaren tegen de saldomethode vonden dus niet hun grondslag in de eerder door [appellante c.s.] aangevoerde bedenkingen. [appellante c.s.] heeft ook niet aangevoerd dat de bedenkingen deze strekking hadden.
Van bezwaren die de administratieve rechter ambtshalve bij zijn oordeel had moeten betrekken is overigens niet gebleken.
Gelet op genoemde vaste jurisprudentie van de Afdeling moet dan ook worden aangenomen dat [appellante c.s.] niet alsnog bezwaren had kunnen aanvoeren tegen de saldomethode zelf, nu de eerdere bedenkingen van [appellante c.s.] zich niet keerden tegen die saldomethode.
Ook doet zich naar het oordeel van het hof niet voor de situatie genoemd in artikel 20.6 Wm onder d (oud), te weten dat [appellante c.s.] redelijkerwijs niet kan worden verweten geen bedenkingen te hebben ingebracht tegen het ontwerp-besluit. [appellante c.s.] was immers direct belanghebbende bij dat besluit, en had de thans genoemde bezwaren inzake de saldomethode ook kunnen aanvoeren toen de andere bedenkingen werden ingebracht.
4.14. Ook wat betreft de advisering na de uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van 6 juli 1997 kan de kritiek van [appellante c.s.] op de advisering door A&A dan ook niet leiden tot toewijzing van de gevorderde schadevergoeding. Na 6 juni 1997 waren de vergunningen voor [appellante c.s.] immers onaantastbaar, en daaraan kon advisering door A&A niet toe of afdoen.
4.15. De grieven van [appellante c.s.] leiden het hof dan ook niet tot een ander oordeel dan de rechtbank heeft gegeven. Het hof zal het eindvonnis van de rechtbank onder aanvulling van gronden bekrachtigen. Als in het ongelijk gestelde partij zal [appellante c.s.] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
5. De beslissing
Het hof:
verklaart [appellante c.s.] niet-ontvankelijk in het hoger beroep
tegen het tussenvonnis van de rechtbank Roermond van 15 januari 2003;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Roermond van
24 september 2003 onder aanvulling van gronden;
veroordeelt [appellante c.s.] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van geïntimeerde begroot op € 3690,-- voor verschotten en
€ 3.948,-- voor salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Feddes en Hendriks-Jansen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 13 november 2007.