Uitspraak
typ. NJ
rolnr. KG C0700010/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 6 november 2007,
gewezen in de zaak van:
de rechtspersoon naar buitenlands recht OFFICE OF FAIR TRADING,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
appellante bij exploot van dagvaarding
van 21 november 2006,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BEST SALES BV,
gevestigd te Oosterhout,
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. H.E.G. van der Flier,
op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis in kort geding van 24 oktober 2006 tussen appellante - OFT - als eiseres en geïntimeerde - Best Sales - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 164063/KG ZA 06-405)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 OFT is van dit vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven tevens wijziging van eis heeft OFT onder overlegging van veertien producties (nrs. 15-28) vier grieven aangevoerd, haar eis gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar gewijzigde eis zoals nader omschreven in de conclusie van deze memorie. De originelen van enkele producties heeft OFT ter griffie gedeponeerd.
2.2 Bij memorie van antwoord heeft Best Sales de grieven onder overlegging van drie producties bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep met veroordeling van OFT in de kosten van beide instanties.
2.3 Partijen hebben daarna op 18 oktober 2007 hun standpunten door hun raadslieden doen bepleiten, OFT door mr. C. van Oosten en Best Sales door mr. L.S. Kerkman. Beide raadslieden hebben een pleitnota overgelegd. OFT heeft bij akte nog zestien producties (nrs. 29-44) in het geding gebracht en de originelen ter griffie gedeponeerd.
2.4 Ten slotte hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. De uitspraak is bepaald op
11 december 2007 en nadien, bij vervroeging, op heden.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. Hiermee legt OFT het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor.
4. De beoordeling
4.1 De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 3. is niet bestreden zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Kortheidshalve verwijst het hof naar deze weergave van de feiten.
4.2 Het gaat in deze zaak, voor zover in dit hoger beroep van belang, om het volgende.
a) OFT is een orgaan dat door de Engelse overheid is belast met het toezicht op de naleving van het consumentenrecht.
b) Best Sales verkoopt uiteenlopende gebruiksvoorwerpen en hanteert als marketingmethode de sweepstake waarbij in zeer grote aantallen mailings op naam worden verzonden naar grote groepen inwoners van het Verenigd Koninkrijk. Alle daarmee verband houdende werkzaamheden worden in het Verenigd Koninkrijk uitge-voerd.
c) OFT heeft van een aantal ontvangers van deze mailings klachten ontvangen over het misleidende karakter van deze mailings.
d) OFT heeft Best Sales daarop benaderd met het verzoek haar werkwijze aan te passen aan de daarvoor geldende regels en ter bevestiging daarvan een 'Undertaking' te ondertekenen.
e) Best Sales heeft haar werkwijze niet aangepast en de 'Undertaking' niet ondertekend.
4.3 In dit kort geding vordert OFT, kort gezegd, veroordeling van Best Sales om de gewraakte mailings te staken, op straffe van een dwangsom, met een aantal nevenvorderingen betreffende onder meer het verzenden van een rectificatie en publicatie van de uitspraak. Deze vorderingen zijn in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 volledig weergegeven (onderdelen I tot en met IX). Kortheidshalve verwijst het hof naar deze weergave. In hoger beroep heeft OFT enkele onderdelen inzake publicatie/rectificatie enigszins aangepast en een onderdeel toegevoegd (nakoming van de in de 'Undertaking' neergelegde afspraken). Best Sales heeft de vorderingen van OFT gemotiveerd betwist.
4.4 De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep de gevraagde voorzieningen geweigerd en OFT in de proceskosten veroordeeld.
4.5 Het hof komt niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil in verband met het ontbreken van een voldoende spoedeisend belang. Hiertoe overweegt het hof het volgende.
4.6 In haar memorie van antwoord (punt 51) heeft Best Sales aangevoerd dat spoedeisend belang ontbreekt nu OFT in een bodemprocedure nagenoeg dezelfde vordering heeft ingesteld als thans in dit kort geding aan de orde is en deze bodemprocedure inmiddels bij het nemen van de conclusie van repliek is aangekomen. Bij het pleidooi heeft Best Sales hieraan toegevoegd dat in de bodemprocedure inmiddels op verzoek van OFT pleidooi is bepaald op 4 december 2007. In de bodemprocedure zijn de vorderingen van OFT identiek aan die in deze appelprocedure met dien verstande dat in de bodemprocedure daarnaast nog een verklaring voor recht wordt gevorderd met betrekking tot het bestaan van de door OFT gestelde overeenkomst tussen partijen (pleitnota punt 2). Door OFT is een en ander niet betwist.
4.7 Voor het treffen van een voorziening in kort geding is ingevolge artikel 254 lid 1 Rv Pro plaats in alle spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist. Daarvan is sprake, voor zover hier van belang, wanneer van een eiser niet kan worden gevergd dat hij een bodemprocedure afwacht. In het onderhavige geval doet zich evenwel de situatie voor dat de behandeling van het kort geding in hoger beroep door de bodemprocedure is ingehaald. Daarbij speelt zonder twijfel een rol dat in dit hoger beroep op een voor een kort geding weinig voortvarende wijze is geprocedeerd (de memorie van grieven dateert bijvoorbeeld van bijna vijf maanden na het beroepen vonnis). In de bodemprocedure is het pleidooi bepaald op 4 december 2007, zodat een uitspraak normaal gesproken binnen een aantal weken na die datum verwacht zal kunnen worden.
4.8 De vraag of sprake is van een voldoende spoedeisend belang dient te worden beantwoord naar de omstandigheden zoals deze zich voordoen op het moment dat een beslissing wordt gevraagd. Voor de onderhavige zaak betekent dit dat niet de situatie op het moment van het aanhangig maken van dit kort geding maatgevend is, maar de huidige situatie. Naar de stand van zaken van dit moment kan niet langer worden volgehouden dat van OFT niet kan worden gevergd dat zij de bodemprocedure afwacht.
4.9 Bij het pleidooi is door OFT desgevraagd verklaard dat het spoedeisend belang aan haar kant hierin is gelegen dat OFT er belang bij heeft dat het voor haar ongunstige kort-gedingvonnis van tafel gaat. Dat OFT daar belang bij heeft, is evident. Dat is evenwel niet een belang dat kan worden aangemerkt als een belang dat is vereist voor behandeling in kort geding als bedoeld in artikel 254 lid 1 Rv Pro.
4.10 Een en ander brengt mee dat reeds op deze grond de gevraagde voorzieningen geweigerd dienen te worden. Dat betekent dat het hof om deze reden tot dezelfde slotsom komt als de voorzieningenrechter in het vonnis waarvan beroep, zodat dit bekrachtigd zal worden. OFT wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
veroordeelt OFT in de kosten van het geding in hoger be-roep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Best Sales begroot op € 296,= aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Hofkes en Van der Putt-Lauwers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 6 november 2007.