Uitspraak
typ. CB
rolnr. C0600062/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
derde kamer, van 6 november 2007,
gewezen in de zaak van:
1. [APPELLANT SUB 1] en
2. [APPELLANTE SUB 2],
beiden wonende te [plaats],
appellanten bij exploot van dagvaarding van 12 september 2005,
procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE],
gevestigd te [plaats], [gemeente],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. G.P.M. Sanders,
op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 2 april 2003, 4 juni 2003, 12 mei 2004 en 27 juli 2005 tussen appellanten - in enkelvoud [appellant sub 1 c.s.] - als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 108791/HA ZA 02-874)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant sub 1 c.s.] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 27 juli 2005 en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] in conventie en tot toewijzing van haar - [appellant sub 1 c.s.] - vordering in reconventie.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
De grieven van [appellant sub 1 c.s.] zijn alle gericht tegen het eindvonnis van 27 juli 2005.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. Op basis van een offerte van 16 maart 2000, opgemaakt door [geïntimeerde] (prod. 1 inl. dagv.), heeft [appellant sub 1 c.s.] aan [geïntimeerde] opdracht verstrekt tot het verrichten van bestratingswerkzaamheden met bijlevering van materialen op het onroerend goed aan [adres] te [plaats], voor een totale aanneemsom van f 37.213,90 exclusief btw.
b. Blijkens de opdrachtbevestiging d.d. 11 mei 2000 (prod. 3 inl. dagv.) zouden de werkzaamheden aanvangen op 5 juni 2000 en circa 2,5 week duren.
In de opdrachtbevestiging is voorts vermeld dat de opdrachtgever ([appellant sub 1 c.s.]) zorgt voor het verwijderen van bomen en struiken. Voorts is in een eerdere brief van [appellant sub 1 c.s.] aan [geïntimeerde] d.d. 15 februari 2000 (prod. 10 inl. dagv.) vermeld: "Tuin spitten gebeurd door onszelf".
c. Bij brief d.d. 16 juli 2000 (prod. 8 cva in conventie) heeft [appellant sub 1 c.s.] aan [geïntimeerde] bericht dat het werk nog niet was voltooid en opgesomd welke tekortkomingen er waren.
d. In de periode medio juli 2000 tot medio november 2000 heeft [geïntimeerde] de werkzaamheden voortgezet.
e. Bij brief van 13 november 2000 (prod. 9 cva in conventie) heeft [appellant sub 1 c.s.] aan [geïntimeerde] bericht dat hij niet tevreden was over het geleverde werk en dat hij de samenwerking opzegt.
f. Op 14 november 2000 heeft [geïntimeerde] haar werkzaamheden aan [appellant sub 1 c.s.] gefactureerd (prod. 5 inl. dagv.). Het factuurbedrag beloopt f 37.953,83, waarbij is verrekend een reeds door [appellant sub 1 c.s.] betaald voorschot van f 7.442,77, het door [geïntimeerde] verrichte meerwerk ten bedrage van f 10.880,- en het minderwerk ten bedrage van f 8.350,-. Onder het minderwerk is onder meer vermeld de post: gebroken puin leveren, verwerken en verdichten ad f 4.480,- (prod. 6 inl. dagv.).
g. Bij brief van 23 februari 2001 (prod. 3 bij inl. verzoekschrift bevel voorl. deskundigenonderzoek) heeft de advocaat van [appellant sub 1 c.s.], mr. Wolf, aan [geïntimeerde] bericht dat [appellant sub 1 c.s.] geen nakoming meer wenst, maar in plaats daarvan aanspraak maakt op schadevergoeding.
h. Bij beschikking van de rechtbank Breda van 15 mei 2001 is op verzoek van [appellant sub 1 c.s.] een voorlopig deskundigenonderzoek bevolen en is ing. J.H.J. Voeten tot deskundige benoemd. Voeten heeft een deskundigenrapport opgemaakt dat op 6 december 2001 aan partijen is toegezonden.
4.2. In conventie heeft [geïntimeerde] betaling gevorderd van
a. voormeld factuurbedrag van f 37.953,83 = € 17.222,70
b. contractuele rente vanaf 14 december 2000 tot en met 4 juni 2002 € 3.031,13
c. buitengerechtelijke kosten € 1.542,86
Totaal € 21.796,69 vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand over € 17.222,70 vanaf 5 juni 2002.
4.3. In reconventie heeft [appellant sub 1 c.s.] gevorderd
a. voorzover rechtens vereist, gedeeltelijke ontbinding van de aannemingsovereenkomst,
b. veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 36.687,68 ( = f 80.849,-) wegens schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 16 juli 2002,
(subsidiair) tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
4.4. Bij tussenvonnis d.d. 2 april 2003 heeft de rechtbank een (nieuw) deskundigenonderzoek aangekondigd, een aantal (voorlopige) vragen geformuleerd en aan partijen een nieuwe deskundige voorgesteld.
4.5. Bij tussenvonnis d.d. 4 juni 2003 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek gelast met benoeming van J. Katerborg tot deskundige.
4.5.1. De deskundige heeft op 17 december 2003 zijn deskundigenbericht ter griffie van de rechtbank gedeponeerd.
4.6. Bij tussenvonnis d.d. 12 mei 2004 heeft de rechtbank aan [appellant sub 1 c.s.] een bewijsopdracht verstrekt.
4.6.1. [appellant sub 1 c.s.] heeft in enquête zes getuigen doen horen, onder wie beide appellanten.
4.6.2. [geïntimeerde] heeft zichzelf als getuige in contra-enquête doen horen.
4.7. Bij eindvonnis d.d. 27 juli 2005 heeft de rechtbank
in conventie de onder 4.2. sub a vermelde vordering van [geïntimeerde] ad € 17.222,70 toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 december 2000 en voor het overige afgewezen.
In reconventie heeft de rechtbank [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 7.623,90, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 16 juli 2002 en de vorderingen van [appellant sub 1 c.s.] voor het overige afgewezen.
4.8. Tegen de vonnissen van 2 april 2003, 4 juni 2003 en 12 mei 2004 heeft [appellant sub 1 c.s.] geen grieven aangevoerd, zodat hij niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn beroep tegen die vonnissen.
4.9. Het hof zal eerst de derde grief van [appellant sub 1 c.s.] bespreken.
4.9.1. Deze grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis van 27 juli 2005 (rov. 2.4., 2.5. en 2.6.) dat [appellant sub 1 c.s.] niet heeft bewezen dat [geïntimeerde] ook het spitwerk/grondwerk zou verrichten.
4.10. [appellant sub 1 c.s.] stelt dat er naast de partijverklaringen van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] voldoende aanvullend bewijs is dat afgesproken is dat [geïntimeerde] ook het spitwerk/grondwerk zou verrichten. Als aanvullend bewijs wijst [appellant sub 1 c.s.] op het volgende.
In zijn antwoord op vraag 11 constateert de deskundige dat [geïntimeerde] een bedrag van f 1375,- terzake van "leveren bomen" als minderwerk in haar factuur heeft verwerkt. Dat gaf de rechtbank aanleiding op een eerdere beslissing terug te komen (zie vonnis d.d. 12 mei 2004 rov. 2.5.) en [appellant sub 1 c.s.] te belasten met het bewijs dat overeengekomen is dat [geïntimeerde] het spitwerk/grondwerk zou verrichten. Als getuige heeft [geïntimeerde] vervolgens verklaard dat hij vijf bomen kosteloos aan [appellant sub 1 c.s.] heeft geleverd als tegemoetkoming voor het geheel aan klachten van [appellant sub 1 c.s.], "omdat ik problemen als deze procedure al zag aankomen".
[appellant sub 1 c.s.] stelt dat deze verklaring van [geïntimeerde] ongeloofwaardig is, omdat [geïntimeerde] zelf van mening is dat zij geen grond/spitwerk behoefde te verrichten, terwijl zij niettemin gratis bomen levert omdat de door [appellant sub 1 c.s.] geplante bomen vanwege het niet verrichte grond/ spitwerk waren doodgegaan. Dat is onverklaarbaar. Bovendien is, aldus [appellant sub 1 c.s.], zeer aannemelijk (zie deskundigenbericht) dat tijdens de uitvoering van de werkzaamheden de grond met zwaar materieel door [geïntimeerde] is vastgereden en dat dit door een goede grondbewerking hersteld had kunnen worden en - zelfs zonder afspraak hierover - door [geïntimeerde] hersteld had moeten worden. Ook om laatstgenoemde reden is [geïntimeerde], aldus [appellant sub 1 c.s.], gehouden de schade van € 3.500,- te vergoeden.
4.11. Bovenstaand betoog van [appellant sub 1 c.s.] kan niet tot de conclusie leiden dat bewezen is dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] het spitwerk/grondwerk zou verrichten. Het feit dat [geïntimeerde] vijf bomen kosteloos aan [appellant sub 1 c.s.] levert, terwijl hij de klachten van [appellant sub 1 c.s.] over het werk niet terecht vindt, brengt niet mee dat de verklaring van [geïntimeerde] op dit punt ongeloofwaardig is. [geïntimeerde] werd immers met de klachten van [appellant sub 1 c.s.] geconfronteerd op een tijdstip dat facturering en betaling van de werkzaamheden nog moesten plaatsvinden; onder die omstandigheden is het niet onbegrijpelijk dat [geïntimeerde] op deze wijze aan [appellant sub 1 c.s.] tegemoet komt om de door [appellant sub 1 c.s.] gestelde schade te verlichten, ook al erkent [geïntimeerde] niet dat zij tekort is geschoten.
Hetgeen [appellant sub 1 c.s.] voor het overige stelt levert geen aanvullend bewijs op dat ook het spitwerk/grondwerk door [geïntimeerde] zou worden verricht. Het oordeel van de rechtbank is dus juist.
4.11.1. Als nieuwe grondslag voor de onderhavige schadevordering ad € 3.500,- stelt [appellant sub 1 c.s.] thans dat [geïntimeerde] met het door hem gebruikte zwaar materieel schade heeft aangericht aan de grond, dat [geïntimeerde] deze schade had moeten herstellen en [appellant sub 1 c.s.] niet met vastgereden grond had mogen laten zitten.
Nu echter niet is bewezen dat [geïntimeerde] het spitwerk/ grondwerk zou verrichten, moet ervan worden uitgegaan dat niet [geïntimeerde], maar [appellant sub 1 c.s.] de grond die door zwaar materieel van [geïntimeerde] was vastgereden, zou bewerken. Door [appellant sub 1 c.s.] zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die meebrengen dat [geïntimeerde] bij de uitvoering van haar bestratingswerkzaamheden dermate onzorgvuldig haar zwaar materieel heeft ingezet dat zij op onrechtmatige wijze schade heeft toegebracht aan de (tuin)grond van [appellant sub 1 c.s.].
Grief 3 faalt dus.
4.12. In het eindvonnis d.d. 27 juli 2005 rov. 2.20, 2.21 en 2.22 heeft de rechtbank de hierboven onder 4.3. sub a vermelde vordering van [appellant sub 1 c.s.] tot gedeeltelijke ontbinding afgewezen en de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van haar factuur ad € 17.222,70 toegewezen.
4.12.1. De rechtbank achtte een gedeeltelijke ontbinding van de aannemingsovereenkomst in die zin dat de overeenkomst nog slechts in stand blijft tot het beloop van het bedrag van f 7.442,77 dat [appellant sub 1 c.s.] bij wijze van voorschot had betaald, niet op haar plaats, omdat, gelet op het deskundigenbericht van J. Katerborg, de tekortkoming niet van zodanige aard en omvang is dat een dergelijke ontbinding gerechtvaardigd zou zijn.
4.12.2. Voor een gedeeltelijk ontbinding van de aannemingsovereenkomst, voorzover die overeenkomst betrekking heeft op het bestraten van de tuin, van beide terrassen bij de woning en van de speelplaats bij het kinderdagverblijf, acht de rechtbank evenmin voldoende grond aanwezig, nu niet is gebleken dat [geïntimeerde] op deze onderdelen in voldoende mate is tekortgeschoten.
4.13. Tegen de afwijzing van de vordering [appellant sub 1 c.s.] tot gedeeltelijke ontbinding is grief 1 gericht en tegen de toewijzing van het door [geïntimeerde] in conventie gevorderde factuurbedrag van € 17.222,70 is grief 2 gericht.
Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
4.14. Juist is dat, indien een tekortkoming van een partij (in dit geval [geïntimeerde]) is komen vast te staan en deze partij zich er niet voldoende gemotiveerd op beroept dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt, de rechter niet bevoegd is de op die tekortkoming gebaseerde vordering van de wederpartij tot ontbinding ambtshalve af te wijzen op de grond dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt (HR 22 juni 2007, NJ 2007, 343). In hoger beroep heeft [geïntimeerde] zich er echter bij memorie van antwoord op beroepen dat de tekortkoming de (gedeeltelijke) ontbinding niet rechtvaardigt, zodat het hof daarover dient te oordelen.
4.15. [appellant sub 1 c.s.] stelt zich op het standpunt dat gedeeltelijke ontbinding dient plaats te vinden en dat de overeenkomst slechts in stand dient te blijven tot bovengenoemd (door hem als voorschot betaalde) bedrag van f 7.442,77, omdat dit bedrag als een afdoende betaling van de door [geïntimeerde] verrichte prestatie kan worden beschouwd. Het meerdere dat [geïntimeerde] in haar factuur van 14 november 2000 vordert staat, aldus [appellant sub 1 c.s.], niet in verhouding tot de verrichte prestatie van [geïntimeerde], gezien de tekortkomingen aan de bestrating in de tuin en van de oprit, zoals die door de deskundige J. Katerborg zijn gesignaleerd, en gezien de tekortkomingen aan de beide terrassen bij de woning en de speelplaats bij het kinderdagverblijf, zoals die uit de getuigenverklaringen blijken.
4.16. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de onder 4.15. bedoelde tekortkomingen van [geïntimeerde] gedeeltelijke ontbinding van de aannemingsovereenkomst rechtvaardigen, doch niet verder dan tot een bedrag van de hierna onder 4.17 vermelde herstelkosten ad € 7.623,90. Het tekortschieten van [geïntimeerde] is immers beperkt tot het niet deugdelijk uitvoeren van dat gedeelte van de werkzaamheden dat met het door de rechtbank vastgestelde bedrag van € 7.623,90 kan worden hersteld. Er is daarom geen grond voor de door [appellant sub 1 c.s.] gewenste verdergaande ontbinding als bedoeld in rov. 4.15. Die ontbinding heeft de rechtbank dus terecht afgewezen. Grief 1 treft dus gedeeltelijk doel.
4.17. Anders dan [appellant sub 1 c.s.] meent brengt deze gedeeltelijke ontbinding echter niet mee dat hij het restant van de overeengekomen aanneemsom ten bedrage van f 37.953,83 (= € 17.222,70), na verrekening als onder 4.1. sub f vermeld, niet behoeft te voldoen.
4.17.1. Ontbinding, ook gedeeltelijke ontbinding, heeft immers tot gevolg dat voor partijen een verbintenis ontstaat tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties.
In dat verband geldt het volgende.
4.18. De rechtbank heeft aan [appellant sub 1 c.s.] in reconventie als schadevergoeding toegewezen een bedrag van € 5.355,00 terzake van herstel van de bestrating in de tuin en een bedrag van € 2.268,90 (all-in) terzake van herstel van de bestrating van de twee terrassen bij de woningen en het herstel van de speelplaats bij het kinderdagverblijf, derhalve totaal € 7.623,90 (eindvonnis rov. 2.13.) De schadevergoedingsvordering van [appellant sub 1 c.s.] heeft de rechtbank voor het overige afgewezen (rov. 2.23).
4.18.1. Tegen deze beslissing heeft [appellant sub 1 c.s.] geen grieven gericht, behoudens voor wat betreft de afwijzing van de schadevergoeding, door de deskundige begroot op € 3.500,- (excl. btw), terzake van herstel van het grondwerk en de beplanting, waartegen de derde grief van [appellant sub 1 c.s.] is gericht. De derde grief faalt echter. Er moet daarom van worden uitgegaan dat de tussen partijen gesloten (aannemings)overeenkomst niet (mede) inhield dat [geïntimeerde] het spitwerk/grondwerk zou verrichten.
4.19. Door toewijzing van voormelde schadevergoeding wordt [appellant sub 1 c.s.] in staat gesteld de door [geïntimeerde] verschuldigde prestatie, te weten de overeengekomen bestratingswerkzaamheden, door een derde te laten uitvoeren en komt [appellant sub 1 c.s.] aldus, in aanmerking genomen het overige door [geïntimeerde] deugdelijk uitgevoerde werk, in een positie te verkeren als ware de aannemingsovereenkomst in zijn geheel deugdelijk uitgevoerd door [geïntimeerde]. Tegenover deze door [appellant sub 1 c.s.] ontvangen prestatie heeft [geïntimeerde] dan aanspraak op toewijzing van haar in conventie ingestelde vordering tot voldoening van het restant van de overeengekomen aanneemsom ten bedrage van f 37.953,83 (= € 17.222,70), in aanmerking genomen de verrekeningen zoals onder 4.1. sub f. vermeld. Het hof verwijst in dit verband naar HR 16 september 2005, NJ 2005, 469. In deze verrekening is begrepen dat [appellant sub 1 c.s.] een bedrag van f 4.480,- wegens "gebroken puin leveren, verwerken en verdichten" niet aan [geïntimeerde] behoeft te betalen, omdat [geïntimeerde] dat bedrag als minderwerk heeft verrekend nu zij - in afwijking van het overeengekomene - slechts 30 m3 puin heeft gestort (zie cvr in conventie punt 15).
4.19.1. In verband met het feit dat de overeenkomst niet geheel, maar gedeeltelijk wordt ontbonden, valt voormelde aanspraak van [geïntimeerde] op het bedrag van de restant-aanneemsom uiteen in twee vorderingen: enerzijds, voorzover de aannemingsovereenkomst niet wordt ontbonden, een vordering tot betaling van een deel van de overeengekomen aanneemsom ten bedrage van € 9.598,80 (dit is € 17.222,70 minus de herstelkosten van € 7.623,90), zulks op grond van het in stand gebleven deel van de aannemingsovereenkomst (a) en anderzijds, voorzover de overeenkomst wordt ontbonden, een vergoedingsvordering ten bedrage van € 7.623,90 op grond van de ongedaanmakingsverbintenis ontstaan doordat de overeenkomst door dit arrest gedeeltelijk wordt ontbonden (b). Over vordering (a) is de wettelijke rente verschuldigd vanaf 14 december 2000 zoals de rechtbank in rov. 2.25 van het eindvonnis heeft bepaald. Over vordering (b) is wettelijke rente verschuldigd met ingang van de datum van dit arrest, waarin de ontbinding wordt uitgesproken.
Grief 2 slaagt dus in zoverre dat de door de rechtbank in conventie toegewezen vordering van [geïntimeerde] ten belope van een bedrag van € 7.623,90 op een andere grond moet worden toegewezen dan de rechtbank heeft gedaan en de wettelijke rente daarover moet worden berekend vanaf de datum van dit arrest.
Het door [appellant sub 1 c.s.] gedane bewijsaanbod wordt als zijnde niet terzake dienend gepasseerd.
4.20. Nu grief 2 gedeeltelijk slaagt moet het vonnis in conventie en in reconventie gedeeltelijk worden vernietigd en moeten de vordering in conventie van [geïntimeerde] en de vordering tot gedeeltelijke ontbinding van [appellant sub 1 c.s.] worden toegewezen op de wijze zoals hierna in het dictum is bepaald.
4.21. Grief 4 van [appellant sub 1 c.s.] is gericht tegen de beslissing van de rechtbank tot gedeeltelijke compensatie van de proceskosten.
4.22. Grief 4 faalt. Partijen zijn ieder voor een deel in het ongelijk gesteld, zowel in conventie als in reconventie, zodat de rechtbank de proceskosten tussen partijen terecht gedeeltelijk heeft gecompenseerd.
4.23. In hoger beroep moet [appellant sub 1 c.s.] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellant sub 1 c.s.] niet-ontvankelijk in zijn beroep tegen de vonnissen van 2 april 2003, 4 juni 2003 en 12 mei 2004;
vernietigt het in conventie en in reconventie gewezen eindvonnis van 27 juli 2005, voorzover de rechtbank daarin
a. in conventie [appellant sub 1 c.s.] heeft veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 17.222,70, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 december 2000 tot aan de dag van de algehele voldoening,
b. in reconventie de vordering van [appellant sub 1 c.s.] tot gedeeltelijke ontbinding heeft afgewezen;
en, in zoverre opnieuw rechtdoende,
in conventie:
veroordeelt [appellant sub 1 c.s.] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 17.222,70, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 9.598,80 vanaf 14 december 2000 en over een bedrag van € 7.623,90 vanaf heden, een en ander tot de dag van de voldoening;
in reconventie:
ontbindt de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst gedeeltelijk, te weten tot het bedrag van € 7.623,90 met welk bedrag de bestrating in de tuin en van beide terrassen bij de woning alsmede de speelplaats bij het kinderdagverblijf kan worden hersteld;
bekrachtigt het in conventie en in reconventie gewezen eindvonnis voor het overige;
verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
en voorts:
veroordeelt [appellant sub 1 c.s.] in de kosten van dit geding in hoger beroep, welke kosten, voorzover aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, worden begroot op € 655,- wegens griffierecht en op € 1.158,- wegens salaris van de procureur;
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Waaijers en Zweers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 6 november 2007.