Uitspraak
C0700521/HR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
derde kamer, van 30 oktober 2007,
gewezen in de zaak van:
[A.],
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
1. de vennootschap onder firma V.O.F. GEBROEDERS [B.],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [X.], vennoot van de V.O.F.,
wonende te [woonplaats], en
3. [Y.], vennoot van de V.O.F.,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
niet verschenen,
in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 6 oktober 2006 (nr. C05.138HR).
Het hof zal appellant in principaal appel hierna aanduiden als [A.] en geïntimeerden in principaal appel gezamenlijk in enkelvoud als [B.] en ieder afzonderlijk als de vof, [X.] en [Y.]
1. Het geding in feitelijke instanties en in cassatie
Het hof verwijst daarvoor naar voormeld arrest van de Hoge Raad, onderdelen 1. en 2.
2. Het geding na verwijzing
2.1. Bij exploot van 20 april 2007 heeft [B.] de zaak aanhangig gemaakt bij dit hof.
2.2. Ter rolzitting van 8 mei 2007 is tegen de niet verschenen [B.] verstek verleend.
2.3. [A.] heeft een memorie na verwijzing genomen, door hem aangeduid als memorie van grieven, en vervolgens de gedingstukken aan het hof overgelegd voor uitspraak.
3. De gronden van het hoger beroep
In principaal appel
De eerste grief van [A.] strekt ten betoge dat de kantonrechter in het eindvonnis van 17 april 2002 in conventie ten onrechte de vraag of er sprake was van systeemvaart of dagvaart heeft uitgelegd als de vraag hoeveel uren per week [A.] werkte.
In de tweede grief stelt [A.] dat de kantonrechter [B.] ten onrechte in conventie niet heeft gelast het vaartijdenboek in het geding te brengen.
In incidenteel appel:
De eerste grief van [B.] is gericht tegen de in reconventie genomen beslissing van de kanton-rechter in het tussenvonnis van 5 september 2001 dat [B.] geacht moet worden te hebben berust in het door [A.] genomen ontslag, althans haar recht op schadevergoeding te hebben verwerkt.
De tweede grief van [B.] strekt te betoge dat de rechtbank in het geding in conventie de taxe van de getuigen [X.] en [Y.] ten onrechte op € 250,- per persoon heeft begroot.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel:
4.1. Het gaat in het geding na verwijzing om het volgende.
a. [A.] is als lichtmatroos in dienst geweest van [B.] in de periode 8 september 1998 tot 20 september 2000. De normale werktijd bedroeg volgens de (schriftelijke) arbeidsovereenkomst (prod. I inl. dagv.) gemiddeld 40 uur per week.
b. Op de arbeidsovereenkomst is een arbeidsvoorwaardenregeling van toepassing die deel uitmaakt van de CAO voor de Binnenscheepvaart (de CAO: prod. 2 cvr in conventie).
c. De CAO kent een diensttijd volgens een vijfdaagse werkweek en een diensttijd volgens systeemvaart. In het geval van systeemvaart wordt de diensttijd vastgesteld op ten hoogste 26 weken op jaarbasis, die in beginsel telkens worden afgewisseld met vrije weken (één week op, één week af). Gedurende de dienstweken in systeemvaart wordt zeven dagen achtereen gewerkt. Bij systeemvaart worden alle aanspraken op vrije tijd in de vrije weken geacht te zijn inbegrepen. Volgens de CAO bestaat bij werken in systeemvaart recht op een systeemtoeslag van 22,9% van het loon.
d. [A.] had in 2000 vanaf 31 augustus vakantie. [B.] heeft [A.] bij brief van 18 september 2000 (prod. IV inl. dagv.) laten mededelen dat hij zich na zijn vakantie van drie weken op 20 september 2000 weer aan boord van het schip, waarop hij werkte, diende te melden. [A.] heeft de arbeidsovereenkomst daarop opgezegd met ingang van 20 september 2000 (prod. II inl. dagv.).
4.2. [A.] heeft in dit geding – na vermindering van eis - betaling gevorderd van:
- f 8.935,52 bruto achterstallig salaris over de periode 1 januari 2000 tot 20 september 2000,
- de wettelijke verhoging wegens vertraagde betaling,
- f 714,84 vakantietoeslag, en
- wettelijke rente.
4.2.1. Deze vordering heeft [A.] gebaseerd op de stelling dat hij bij [B.] niet werkzaam was op basis van een 40-urige werkweek (waar de schriftelijke arbeidsovereenkomst van uitgaat), maar feitelijk een zodanig arbeidspatroon had dat er sprake was van systeemvaart als bedoeld in artikel 3.1. van de CAO. In dat arbeidspatroon heeft [A.], naar hij stelt, in de periode 1 januari tot 20 september 2000 (35 weken) in totaal 216 dagen gewerkt, zoals in de inleidende dagvaarding is gespecificeerd.
Uitgaande van een periode van 35 weken wordt bij systeemvaart in beginsel 17,5 week gewerkt, derhalve 17,5 maal 7 dagen = 122,5 dagen. [A.] heeft in die periode dus 93,5 dagen meer gewerkt, welke dagen als overuren moeten worden uitbetaald. Daarnaast heeft degene die in systeemvaart werkt ingevolge art. 3.6 van de CAO recht op een systeemtoeslag van 22,9% van het loon bij een werktijd van 26 weken per jaar.
4.3. [B.] heeft de vordering van [A.] bestreden en een vordering in reconventie ingesteld.
4.4. Bij tussenvonnis van 5 september 2001 heeft de kantonrechter in conventie een bewijsopdracht aan [A.] verstrekt en in reconventie iedere beslissing aangehouden.
4.5. Bij akte d.d. 3 oktober 2001 heeft [A.] gesteld dat [B.] het door haar ingevolge wettelijk voorschrift bij te houden vaartijdenboek in het geding dient te brengen.
4.5.1. [A.] heeft vervolgens als getuigen doen horen zichzelf, [X.] en [Y.].
4.6. Bij eindvonnis van 17 april 2002 heeft de kantonrechter in conventie het bewijs niet geleverd geacht en de vordering van [A.] afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter de vordering van [B.] eveneens afgewezen.
in incidenteel appel:
4.7. De vordering van [B.] in reconventie heeft de kantonrechter in het eindvonnis van 17 april 2002 afgewezen na daarover in het tussenvonnis van 5 september 2001 te hebben overwogen dat die vordering niet toewijsbaar is. De eerste incidentele grief van [B.] is daartegen gericht. Het gerechtshof ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 14 januari 2005 deze grief gegrond geacht (rov. 4.1.) en naar aanleiding daarvan het in reconventie gewezen vonnis van 17 april 2002 vernietigd en opnieuw op dit onderdeel in reconventie uitspraak gedaan.
De Hoge Raad heeft in onderdeel 1. van zijn arrest van 6 oktober 2006 vastgesteld dat de vordering in reconventie in cassatie geen rol speelt.
Nu de uitspraak van de Hoge Raad inhoudt dat “het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 14 januari 2005“ wordt vernietigd, is daarmee ook voormelde uitspraak van genoemd hof in reconventie vernietigd. De vordering in reconventie speelt echter in cassatie geen rol. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch zal daarom de uitspraak van het gerechtshof ’s-Gravenhage op voormeld onderdeel overnemen en dienovereenkomstig opnieuw uitspraak doen.
4.8. De tweede incidentele grief van [B.] heeft het gerechtshof ’s-Gravenhage verworpen. Dat onderdeel was in cassatie ook niet aan de orde. Nu de vernietiging door de Hoge Raad ook dit onderdeel raakt, zal het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ook op dit punt de beslissing van het gerechtshof ’s-Gravenhage overnemen en opnieuw dienovereenkomstig uitspraak doen.
in principaal appel:
4.9. Naar aanleiding van de twee grieven van [A.] met betrekking tot de afwijzing door de kantonrechter van zijn vordering in conventie overweegt het hof het volgende.
4.10. De Hoge Raad heeft overwogen (rov. 3.3.3.) dat [A.] een rechtmatig belang had om op de voet van art. 843a Rv. overlegging van het vaartijdenboek van [B.] te verlangen, zonder gehouden te zijn te stellen “dat hij in redelijkheid slechts bewijs zou kunnen leveren aan de hand van in het bezit van [B.] zijnde gegevens”.
De Hoge Raad heeft vervolgens beslist (rov. 3.3.5.) dat het oordeel van het gerechtshof ’s-Gravenhage over het aan [A.] opgedragen bewijs niet in stand kan blijven en dat [B.] na verwijzing het vaartijdenboek in het geding dient te brengen.
4.11. In het geding na verwijzing heeft [A.] – thans met zoveel woorden – gevorderd [B.] te gelasten het vaartijdenboek van het MS Hunter, althans van de schepen aan boord waarvan [A.] in de onderhavige periode (1 januari 2000 – 20 september 2000) voor [B.] heeft gewerkt, in het geding te brengen.
4.12. [B.] is in het onderhavige geding na verwijzing niet verschenen.
Het hof zal bij dit tussenarrest [B.] bevelen bedoeld vaartijdenboek in het geding te brengen zoals hierna in het dictum is vermeld, en tevens bepalen dat dit tussenarrest door [A.] aan [B.] binnen 14 dagen na de uitspraak van dit arrest dient te worden betekend.
4.11.1. Indien [B.] na deze betekening niet in het geding verschijnt, dan wel na verschijning in gebreke blijft het vaartijdenboek in het geding te brengen, zal het hof op de voet van het bepaalde in art. 23 Rv Pro daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Deze gevolgtrekking zal zijn dat het hof het in conventie gewezen vonnis van de kantonrechter van 17 april 2002 zal vernietigen en de hierboven onder 4.2. omschreven vordering van [A.] zal toewijzen.
5. De uitspraak
Het hof:
in principaal appel:
gelast [B.] het hierboven bedoelde vaartijdenboek van het MS Hunter, althans van de schepen aan boord waarvan [A.] in de periode 1 januari 2000 tot 20 september 2000 voor [B.] heeft gewerkt, in het geding te brengen;
bepaalt dat [A.] het onderhavige arrest aan [B.] binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dient te betekenen;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 27 november 2007, teneinde [B.] in de gelegenheid te stellen alsdan te verschijnen, dan wel, indien [B.] alsdan niet verschijnt, voor beraad (vragen van arrest).
in principaal en incidenteel appel:
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Zwitser-Schouten en Waaijers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 30 oktober 2007.