Uitspraak
typ. CB
rolnr. C0601228/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
tweede kamer, van 11 december 2007,
gewezen in de zaak van:
de naamloze vennootschap N.V. CASEMA,
gevestigde te 's-Gravenhage,
appellante bij exploot van dagvaarding
van 11 augustus 2006,
procureur: mr. J.E. Benner,
tegen:
de besloten vennootschap [GEÏNTIMEERDE],
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.M. Jonkergouw,
op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 17 mei 2006 tussen appellante – Casema - als eiseres en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (rolnr. 132184/HA ZA 05-2118)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, en naar het voorafgaande tussenvonnis van 23 november 2005.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft Casema 4 grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot hetgeen in het slot van die memorie nader is omschreven.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde], onder overlegging van producties,
de grieven bestreden.
Partijen hebben aan de hand van overgelegde pleitnotities hun zaak doen bepleiten, Casema door mr. J. Thiele en [geïntimeerde] door mr. B.M. Breedijk.
Partijen hebben vervolgens de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het procesdossier van Casema ontbreekt de pleitnota van [geïntimeerde].
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep kort samengevat om het volgende.
4.1.1. Aan de N210 te Bergambacht werden eind 2004/begin 2005 door bouwbedrijf Gebr. De Koning B.V. en bouwbedrijf Van Kessel B.V. wegwerkzaamheden verricht. [geïntimeerde] heeft in oktober 2004 in opdracht van de Provincie Zuid-Holland hierbij tijdelijke verkeerslichten geplaatst. [geïntimeerde] heeft, voordat zij met de grondwerkzaamheden begon, geen klic-melding gedaan.
4.1.2. Casema is eigenares van glasvezelkabels, die in Nederland in de grond liggen, onder meer bij de N210 te Bergambacht. Eind januari 2005 constateerde Casema dat er een verbindingsprobleem was. Casema heeft op 27 januari 2005 aan Van den Berg Infrastructuren B.V. (Van den Berg) opdracht gegeven onderzoek te doen naar een eventuele breuk in de glasvezelkabel. Op 7 februari 2005 hebben [persoon 1] van Van den Berg en [persoon 2] van Casema een breuk in de glasvezelkabel gevonden. De kabel lag op 60 centimeter diepte.
4.1.3. Casema heeft de glasvezelkabel hersteld. De herstelkosten bedroegen € 15.098,48.
4.1.4. Bij of op de tijdelijke verkeerslichten stond een reclamebord van [geïntimeerde], met daarop telefoonnummers in Uden, Leusden en Groningen.
Casema heeft op 10 februari 2005 een aansprakelijkstelling voor de schade en de gevolgen daarvan gestuurd aan [geïntimeerde], [adres] te Uden. Hierop ontving zij geen reactie. Op 2 mei 2005 zond Casema een factuur naar [geïntimeerde] op hetzelfde adres.
Op 10 mei 2005 schreef de raadsman van Casema aan [geïntimeerde] op hetzelfde adres. Hij kreeg de brief terug van de PTT met de melding 'vertrokken'. Op 12 mei 2005 zond de raadsman aan [geïntimeerde] een sommatiebrief op haar adres in 's-Hertogenbosch, en wederom een sommatiebrief op 8 juni 2005.
4.1.5. Toen geen betaling werd ontvangen heeft Casema [geïntimeerde] in rechte betrokken. De rechtbank te 's-Hertogenbosch heeft de vorderingen van Casema afgewezen omdat zij van oordeel was dat Casema, mede gelet op het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde], onvoldoende feiten en omstandigheden aan haar vordering ten grondslag had gelegd.
4.2. Het hof ziet aanleiding om de grieven van Casema gezamenlijk te behandelen en overweegt hieromtrent als volgt.
4.2.1. De stellingen van Casema in hoger beroep zijn als volgt samen te vatten: er is een langs de N210 bij Bergambacht liggende kabel van Casema beschadigd door een paal van [geïntimeerde], welke paal diende ter ondersteuning van een door [geïntimeerde] aldaar geplaatst tijdelijk verkeerslicht. De schade is door [geïntimeerde] veroorzaakt in oktober 2004, maar is eerst aan het licht gekomen in februari 2005, omdat de kabel toen pas in gebruik werd genomen. [geïntimeerde] is voor de schade aansprakelijk, primair op grond van art. 6:173 BW subsidiair op grond van art. 6:162 BW.
4.2.2. Ter ondersteuning van haar stellingen heeft Casema het volgende aangevoerd.
De verkeerslichtinstallatie van [geïntimeerde] is na de plaatsing in oktober 2004 niet meer verplaatst. De installatie ter plaatse van de beschadigde kabel bestond naast de drie lichten (met accubak en zender) uit een paal, die niet voorzien was van een dwarsbeveiliging, een zgn. beveiligde grondpot. Daardoor stak deze paal zo diep in de grond dat de kabel van Casema door de punt van de paal is geraakt. Deze punt is ongeveer 5 cm door de pvc-buis geslagen, die de kabel omhult. De paal heeft de pvc-buis aan de zijkant geraakt en is tot ongeveer de helft in die buis en de kabel doorgedrongen. De geraakte glasvezelkabel bevat 36 vezels. Hiervan zijn er 8 of 9 geraakt door de punt van de paal, en gebroken.
De paal was voor de stevigheid bevestigd aan een schoor.
4.2.3. Casema heeft tevergeefs op 7 februari 2005 het vermelde telefoonnummer van [geïntimeerde] in Uden dat [geïntimeerde] op het verkeerslicht in kwestie had vermeld, gebeld. Het is aan [geïntimeerde] te wijten dat Casema haar zo laat over de schade heeft kunnen inlichten, nu het telefoonnummer uit Uden niet meer in gebruik was.
4.3. Het verweer van [geïntimeerde] is als volgt samen te vatten.
4.3.1. [geïntimeerde] betwist de gestelde schadeoorzaak en wijst er allereerst op dat er evenzeer sprake kan zijn van een eigen gebrek in de kabel. Voorts kan de schade ontstaan zijn doordat een derde de verkeerslichtinstallatie heeft verplaatst. [geïntimeerde] heeft na de plaatsing in oktober 2004 zelf geen verkeersinstallatie verplaatst. Werknemer [persoon 3] van [geïntimeerde] heeft echter verklaard dat de installatie wel door een derde verplaatst is.
4.3.2. [geïntimeerde] heeft niet de mogelijkheid gehad zelf de gestelde schade te bezien. Er is ook geen enkele foto voorhanden van de gestelde schade of de gestelde schadeveroorzakende paal. Er heeft geen onderzoek door een expert plaatsgehad. De toedracht kan nu nog slechts worden afgeleid uit de door Casema overgelegde verklaringen, en deze zijn onderling en ook innerlijk tegenstrijdig.
4.3.3. Naast het - inderdaad niet meer functionerende - telefoonnummer van [geïntimeerde] in Uden stonden op het verkeerslicht twee nog wel in gebruik zijnde nummers van [geïntimeerde] vermeld (in Leusden en in Groningen). Deze heeft Casema niet gebeld, toen zij kennelijk geen gehoor kreeg. Het bord in kwestie vermeldde geen adres van [geïntimeerde], zodat het onduidelijk is hoe Casema aan het verouderde adres van [geïntimeerde] - waar de eerste brieven naar toe zijn gestuurd - is gekomen. De ter plaatse werkende aannemers hadden desgevraagd eveneens informatie over het juiste adres van [geïntimeerde] kunnen verstrekken. Casema had [geïntimeerde] derhalve wel degelijk kunnen bereiken. De omstandigheid dat [geïntimeerde] geen eigen onderzoek heeft kunnen verrichten komt geheel voor rekening van Casema.
4.3.4. Alle palen, verbonden aan verkeersinstallaties van [geïntimeerde] zijn altijd beveiligd door middel van grondpotten met dwarsverbindingen, zodat deze palen nooit dieper dan 45 tot 50 centimeter in de grond kunnen worden gebracht.
4.3.5. [geïntimeerde] betwist dat - zo een paal een glasvezelkabel zou raken - slechts 8 van de 36 vezels daardoor beschadigd zouden worden. Een glasvezelkabel is zodanig kwetsbaar, dat in zo'n geval alle vezels zouden moeten zijn beschadigd. Ook hieruit blijkt dat het verhaal van Casema niet klopt, aldus [geïntimeerde].
4.3.6. Nu [geïntimeerde] nimmer dieper werkt dan 45 tot 50 centimeter in de grond, is een klic-melding niet nodig, omdat kabels altijd dieper liggen, te weten op 60 tot 80 centimeter diepte.
4.4. Het hof verwerpt het beroep van Casema op art. 6:173 BW. Wat ook de toedracht van de schadeveroorzaking is geweest in het onderhavige geval, dat neemt niet weg dat Casema niet heeft gesteld, noch heeft aangetoond dat de door [geïntimeerde] gebruikte paal op zichzelf gebrekkig is. Immers, zelfs als zou komen vast te staan dat [geïntimeerde] de schade zou hebben veroorzaakt door het gebruik van een niet met dwarsverbindingen op de juiste hoogte beveiligde paal, dan maakt dat die paal zelf nog niet tot een gebrekkige zaak.
4.5. Ten aanzien van het subsidiaire beroep van Casema op art. 6:162 BW heeft het volgende te gelden.
4.5.1. Gesteld noch gebleken is dat Casema de door haar geconstateerde schade op zodanig korte termijn moest repareren, dat aan [geïntimeerde] niet de mogelijkheid van (contra-)expertise kon worden geboden. Vaststaat dat het ter plekke vermelde telefoonnummer van [geïntimeerde] in Uden niet meer in functie was. Onbetwist is echter de stelling van [geïntimeerde] dat de andere telefoonnummers nog wel in functie waren en dat de ter plaatse aanwezige aannemers van haar juiste adres op de hoogte waren. Dat een (contra-)expertise door [geïntimeerde] naar de oorzaak van de schade niet heeft plaatsgevonden komt derhalve voor rekening en risico van Casema.
4.5.2. Met [geïntimeerde] is het hof voorts van oordeel dat de exacte toedracht van de beschadiging onduidelijk is gebleven. Uit de door Casema aangedragen bewijsmiddelen blijkt niet overtuigend de stelling van Casema dat de beschadiging alleen maar veroorzaakt kan zijn door plaatsing door [geïntimeerde] van een (niet met beveiligde grondpotten gezekerde) paal, en dat de door [geïntimeerde] aangedragen alternatieve oorzaken (eigen gebrek aan de kabel, c.q. verplaatsing van de installatie door een derde) niet de oorzaak van de beschadiging kunnen zijn.
4.5.3. Nu echter Casema bewijs heeft aangeboden van haar stellingen dat de glasvezelkabel door een door [geïntimeerde] geplaatste paal, verbonden aan een verkeerslichtinstallatie, is beschadigd, zal het hof haar tot dit bewijs toelaten. Casema zal, gezien de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde], tevens dienen te bewijzen dat daarbij slechts 8 tot 9 glasvezels zijn beschadigd.
4.6. Het hof overweegt, vooruitlopend op de uitkomst van de in r.o. 4.3.5. aan Casema verstrekte bewijsopdracht thans reeds het volgende.
4.6.1. Wanneer zou komen vast te staan dat de kabel door een door [geïntimeerde] geplaatste paal is beschadigd komt de vraag aan de orde of dit inhoudt dat de daardoor ontstane schade aan [geïntimeerde] dient te worden toegerekend.
Het hof begrijpt dat Casema stelt dat [geïntimeerde] jegens haar niet de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen door zonder voldoende vooronderzoek naar de mogelijkheid van kabels en leidingen een paal in de grond te slaan. Het hof is van oordeel dat in geval van werkzaamheden in de grond het systeem van de klic-melding juist in het leven is geroepen om het risico van beschadiging van kabels en leidingen op te vangen. Dit betekent dat op een bedrijf, dat werkzaamheden verricht zoals [geïntimeerde], in verband daarmee in beginsel een eigen onderzoeksplicht rust. In beginsel: afhankelijk van de omstandigheden van het geval diende [geïntimeerde] als zij gegronde reden had om te veronderstellen dat er ter plaatse mogelijk kabels en/of leidingen in de grond liggen, welke door haar werkzaamheden beschadigd zouden kunnen worden, een klic-melding te doen.
4.6.2. De vraag is of [geïntimeerde] in het onderhavige geval zo'n melding diende te doen. Casema heeft de stelling van [geïntimeerde] niet gemotiveerd betwist dat kabels zoals de onderhavige glasvezelkabel altijd 60 tot 80 centimeter diep in de grond liggen. Dit brengt met zich dat, als [geïntimeerde], naar zij stelt, bij het onderhavige project gebruik heeft gemaakt van palen die nooit dieper dan 45 tot 50 centimeter in de grond kunnen worden gebracht, een klic-melding door [geïntimeerde] niet noodzakelijk was.
Nu Casema haar vordering heeft gebaseerd op de stelling dat [geïntimeerde] bij het project in kwestie gebruik heeft gemaakt van een paal die verticaal recht naar beneden gemeten tot ongeveer 65 centimeter diepte in de grond kon gaan (60 centimeter plus 5 centimeter voor de geschatte halve kabeldikte) ligt het op de weg van Casema hiervan het bewijs te leveren. Het hof zal haar tot dit bewijs toelaten.
4.6.3. Indien Casema slaagt in dit bewijs staat vast dat [geïntimeerde] zonder een klic-melding te doen is gaan werken, terwijl zij wel een klic-melding had moeten doen. Dat betekent dat zij is tekortgeschoten in haar onderzoeksplicht en daarmee is - indien Casema tevens zou slagen in het in r.o. 4.5.3. opgedragen bewijs - tevens het causaal verband tussen het handelen van [geïntimeerde] en de schade van Casema in dat geval gegeven. [geïntimeerde] heeft ook niet gesteld of bewezen dat de schade ook zou zijn ontstaan als zij wel een klic-melding had gedaan.
4.7. Vooruitlopend op de afloop van de aan Casema te geven bewijsopdrachten, zal het hof, gezien de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord, Casema thans ook reeds toelaten tot het bewijs van de gevorderde buitengerechtelijke kosten.
4.8. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
laat Casema toe te bewijzen
- dat [geïntimeerde] bij het project in kwestie gebruik heeft gemaakt van een paal die verticaal recht naar beneden gemeten tot ongeveer 65 centimeter diepte in de grond kon gaan;
- dat 8 tot 9 glasvezels in de ter plaatse op 60 centimeter diepte liggende glasvezelkabel door deze door [geïntimeerde] geplaatste paal zijn beschadigd;
- dat zij buitengerechtelijke kosten tot het door haar gevorderde bedrag heeft gemaakt.
bepaalt, voor het geval Casema bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 8 januari 2008 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen, donderdagen en vrijdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de procureur van Casema tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Fikkers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 11 december 2007.