Uitspraak
rolnr. C0700273/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 'S-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
negende kamer, van 18 december 2007,
gewezen in de zaak van:
[A.],
wonende te [woonplaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van 21 februari 2007,
procureur: mr. L.H.M. Zonnenberg,
tegen:
[B.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. M.A.J. Burgers-Thomassen,
op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 25 januari 2007 tussen appellant - de man - als eiser in conventie, verweerder in reconventie en geïntimeerde - de vrouw - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 152290/KG ZA 06- 835)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis, heeft de man vier grieven aangevoerd, een productie overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van de vrouw, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
1. onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan de in het convenant onder artikel 3.2 overeengekomen en door de rechtbank bekrachtigde omgangsregeling tussen de man en de kinderen;
2. mede te werken aan compensatie van de door de man gedurende drie dagen gemiste omgang met de kinderen;
3. mede te werken aan compensatie van iedere omgangsdag waartoe de man gerechtigd is, maar die door de vrouw is belemmerd;
ten aanzien van het onder 1., 2. en 3. gevorderde onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000;
4. mede te werken aan omgang tussen de man en de kinderen gedurende de helft van de meivakanties, zomervakanties en kerstvakanties, alsmede de helft van de nationale feestdagen waaraan voor de kinderen geen week-vakantie is verbonden;
mede te werken aan de dagelijkse telefooncontacten tussen de man en de kinderen overeenkomstig het bepaalde in het kort gedingvonnis van 7 augustus 2006 en naar de kinderen uitsluitend met respect over de man te spreken;
5. in de kosten van de procedure in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dit arrest.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft de vrouw bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis, de grieven bestreden en gevorderd de man te veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
2.3. Bij beslissing van 26 juni 2007 heeft het hof het bezwaar van de vrouw tegen de vermeerdering van eis ongegrond verklaard.
2.4. Nadat de man een datum had gevraagd voor het houden van de pleidooien, is namens een kantoorgenoot van de procureur van de man op de rolzitting van 7 augustus 2007 medegedeeld dat de man haar niet in staat heeft gesteld om nog langer voor hem op te treden, op grond waarvan geen proceshandelingen voor de man meer zullen worden verricht.
2.5. Daarop is de zaak verwezen voor het overleggen van de gedingstukken en het vragen van uitspraak.
Alleen de vrouw heeft de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. Partijen zijn op 3 juli 1992 te Echternach (Luxemburg) met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk zijn te [geboorteplaats] twee thans nog minderjarige kinderen geboren, te weten [minderjarige zoon] op [geboortejaar] en [minderjarige dochter] op [geboortejaar].
De tussen partijen gegeven echtscheidingsbeschikking van 26 april 2006 van de rechtbank Amsterdam is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Partijen hebben het gezamenlijk gezag over beide kinderen die hun hoofdverblijf bij de vrouw hebben.
In de echtscheidingsbeschikking zijn de afspraken die partijen in de artikelen 3.2 tot en met 3.4 van het echtscheidingsconvenant d.d. 10 februari 2006 over de omgangsregeling hebben gemaakt, als herhaald en ingelast beschouwd. Deze afspraken houden onder meer het volgende in:
- de kinderen verblijven één weekeinde per veertien dagen bij de man;
- de kinderen verblijven ieder jaar tijdens de krokusvakantie bij de man en tijdens de meivakantie bij de vrouw;
- de kinderen verblijven tijdens de kerstvakantie één week bij de man en één week bij de vrouw;
- de kinderen verblijven tijdens de zomervakantie in totaal drie weken bij de man en drie weken bij de vrouw.
4.2. De vrouw heeft zich enkele malen niet gehouden aan de vastgestelde omgangsregeling. Voor zover in hoger beroep nog van belang heeft de man in eerste aanleg in conventie nakoming gevorderd van de vastgestelde omgangsregeling op straffe van een dwangsom, en veroordeling van de vrouw tot medewerking aan compensatie van de door de man gedurende vijf dagen gemiste omgang met de kinderen.
4.3. In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter deze vorderingen afgewezen. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat ter zitting is geconstateerd dat tussen partijen verschil bestaat in opvoedingsstijlen, maar dat zij dezelfde normen in de opvoeding onderschrijven. En verder dat ter zitting is gebleken dat er veel strijd is tussen partijen, en dat zij als ouders niet (voldoende) met elkaar kunnen communiceren over wat in het belang van hun kinderen is. Onder deze omstandigheden heeft de voorzieningenrechter het niet in het belang van de kinderen geacht enige compensatie van gemiste omgang te bevelen. Voorts heeft de voorzieningenrechter overwogen dat ter zitting is overeengekomen dat de vrouw de omgangsregeling weer zal uitvoeren, dat niet is gesteld of gebleken dat de vrouw zich hier niet aan heeft gehouden en dat evenmin de verwachting bestaat dat de vrouw zich niet aan die overeenkomst zal houden.
4.4. Naast de vermeerdering van eis is in dit hoger beroep alleen aan de orde of de voorzieningenrechter de door de man gevorderde veroordeling van de vrouw tot nakoming van de omgangsregeling op straffe van een dwangsom en de van de vrouw gevorderde medewerking aan compensatie van door de man gemiste omgangsdagen, terecht heeft afgewezen.
4.5. De man komt met de derde grief op tegen de afwijzing van de gevorderde veroordeling tot nakoming op straffe van een dwangsom. Deze grief wordt verworpen. Ook in hoger beroep is niet gebleken dat de vrouw de toezegging tijdens de zitting in eerste aanleg dat zij de vastgestelde omgangsregeling weer zal uitvoeren niet is nagekomen. Evenmin zijn feiten of omstandigheden gesteld die het aannemelijk maken dat de vrouw zich niet aan de vastgestelde omgangsregeling zal houden.
4.6. Met de tweede grief komt de man op tegen de afwijzing van de van de vrouw gevorderde medewerking aan compensatie van door de man gemiste omgangsdagen. Ter zitting in eerste aanleg heeft de voorzieningenrechter getracht partijen voor de compensatie een regeling te laten treffen. Dit is voor enkele dagen gelukt. In hoger beroep gaat het om compensatie van de resterende drie dagen. De vraag die daarbij beantwoording behoeft is of compensatie van die drie dagen, geruime tijd nadat de man de omgang met de kinderen gedurende enkele dagen is onthouden, thans in het belang van de kinderen is te achten. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. In de stellingen van de man staat de aan hem onthouden omgang voorop, en niet zozeer het belang van de kinderen. Nu onvoldoende aannemelijk is geworden dat compensatie in het belang van de kinderen geboden is, wordt ook de tweede grief verworpen.
4.7. De eerste grief van de man houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat niet voldoende is komen vast te staan dat de weigering van de vrouw de omgangsregeling na te komen, terecht is geweest. In het licht van het hiervoor overwogene heeft de man bij deze grief geen belang, zodat deze geen verdere behandeling behoeft.
4.8. De vierde grief heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft.
4.9. Ten aanzien van de vermeerdering van eis heeft de vrouw gesteld dat deze zich niet leent voor behandeling in kort geding. Zij verbindt daaraan de conclusie dat de man ten aanzien van de vermeerderde vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Het hof volgt de vrouw daarin niet. De vorderingen van de man zijn van dien aard dat deze in een kortgedingprocedure kunnen worden ingesteld.
4.10. Het gevorderde sub 3. wordt afgewezen. Zoals hiervoor is overwogen is het thans niet aannemelijk dat de vrouw zich niet aan de vastgestelde omgangsregeling zal houden. Reeds op deze grond is er onvoldoende aanleiding om thans een compensatieregeling vast te stellen voor gemiste toekomstige omgangsdagen.
4.11. Ten aanzien van de meivakantie zijn partijen in het convenant overeengekomen dat de kinderen deze vakantie bij de vrouw doorbrengen. Ter zitting van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam op 7 augustus 2006 zijn partijen in aanvulling daarop overeengekomen dat als de meivakantie langer duurt dan acht dagen de kinderen de meerdere dagen bij de man zullen doorbrengen. Partijen verschillen van mening over de praktische toepassing van deze regeling. De man stelt zich op het standpunt dat partijen ter zitting van 7 augustus 2006 zijn overeengekomen dat de man en de kinderen gerechtigd zijn tot omgang gedurende de helft van de meivakantie. Op die zitting zijn partijen ook overeengekomen dat vakanties die de kinderen bij de man zullen doorbrengen direct aanvangen nadat zij - op vrijdag - uit school komen. De man verbindt daaraan de conclusie dat de telling voor de omgangsdagen van de man in de meivakantie op vrijdag moet beginnen en niet op maandag. De vrouw stelt dat partijen ten aanzien van de meivakantie geen verdeling bij helfte zijn overeengekomen, maar dat de kinderen, als de vakantie langer dan acht dagen duurt, de meerdere dagen bij de man doorbrengen.
4.11.1. Een kort geding leent zich op zich zelf niet voor de uitleg van een tussen partijen getroffen regeling. Wel kan er aanleiding zijn in het kader van een ordemaatregel te gelasten op welke wijze partijen een regeling moeten uitvoeren. Het hof acht een dergelijke voorziening thans echter niet geboden, zodat dit deel van de vordering van de man zal worden afgewezen.
4.11.2. De man vordert tevens de vrouw te veroordelen tot medewerking aan omgang tussen de man en de kinderen gedurende de helft van de vakanties waarvan is overeengekomen dat die bij helfte tussen hen zullen worden verdeeld, te weten de zomer- en kerstvakantie. Niet is gesteld of gebleken dat de vrouw de overeengekomen regeling niet nakomt, zodat deze vordering zal worden afgewezen.
4.11.3. Partijen zijn in het convenant en op voormelde zitting van 7 augustus 2006 geen omgangsregeling overeengekomen voor de nationale feestdagen die niet in een omgangsweek van de man vallen. De vrouw heeft zich tegen de door de man gevorderde uitbreiding van de omgangsregeling tot nationale feestdagen waaraan voor de kinderen geen week-vakantie is verbonden verweerd. Het hof ziet onvoldoende aanleiding in dit kort geding de tussen partijen overeengekomen omgangsregeling in de door de man bepleite zin uit te breiden. Dit deel van de vordering zal dan ook worden afgewezen.
4.11.4. De man heeft in onderdeel 41 van de memorie van grieven aangegeven dat hij in het voorjaar van 2007 door bijzondere omstandigheden een omgangsweekeinde met de kinderen mist. Hij heeft gevorderd de vrouw te veroordelen tot medewerking aan omgang met hem op tweede pinksterdag en Koninginnedag in 2007. Nu deze dagen inmiddels verstreken zijn heeft de man bij dit deel van de vordering geen belang meer, zodat deze zal worden afgewezen.
Deze gang van zaken onderstreept echter het belang dat partijen, ten behoeve van het welzijn van hun kinderen, hun onderlinge communicatie als ouders van de kinderen verbeteren. Het is immers alleszins redelijk van de vrouw te verwachten dat zij meewerkt aan omgang van de kinderen met de man op een andere dag/weekeinde als de overeengekomen omgang door bijzondere omstandigheden geen plaats kan vinden, dit alles in aanmerking genomen het belang van de kinderen in het concrete geval.
4.12. Aan het slot van de vordering sub 4. vordert de man de veroordeling van de vrouw tot onvoorwaardelijke medewerking aan de dagelijkse telefooncontacten tussen de man en de kinderen zoals overeengekomen op voormelde zitting van 7 augustus 2006, en te bepalen dat de vrouw naar de kinderen uitsluitend met respect over de man zal spreken.
4.12.1. In het proces-verbaal van genoemde zitting is onder punt 13 opgenomen dat de vrouw, zoals dat ook nu het geval is, zal bevorderen dat de kinderen wanneer de man belt, hem te woord staan; dit betekent niet dat de vrouw ervoor dient te zorgen dat de kinderen dagelijks beschikbaar zijn voor lange telefoongesprekken; kinderen dienen de kans te krijgen een eigen leven te leiden.
De man stelt in de memorie van grieven dat hij de afgelopen vier maanden op tenminste 15 dagen geen gelegenheid heeft gehad zijn dagelijkse telefoongesprek met de kinderen te voeren, en dat de frequentie daarvan toeneemt.
De vrouw heeft terecht gesteld dat de vrouw en hiermee de kinderen worden verplicht de man dagelijks telefonisch te woord te staan. Zoals de vrouw aanvoert gaat dit in zijn algemeenheid te ver. De kinderen moeten in staat zijn hun eigen leven te leiden. In het kader van deze procedure is niet voldoende aannemelijk geworden dat de vrouw een regelmatig telefonisch contact tussen de man en de kinderen in de weg staat. Dit onderdeel van de vordering zal daarom worden afgewezen.
Hetzelfde geldt voor de gevorderde veroordeling dat de vrouw alleen met respect over de man met de kinderen spreekt.
Deze vorderingen van de man onderstrepen overigens nog eens het belang dat partijen serieus werk maken van verbetering van de onderlinge communicatie als ouders, in het belang van hun kinderen.
4.13. De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd, en het meer of anders in hoger beroep gevorderde zal worden afgewezen.
4.14. De over en weer gevorderde proceskostenveroordelingen zullen worden afgewezen, nu partijen gewezen echtgenoten zijn. De kosten zullen op de hierna vermelde wijze worden gecompenseerd.
5. De uitspraak
Het hof:
5.1. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
5.2. compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep aldus, dat elke partij de eigen kosten draagt;
5.3. wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Kranenburg, Draijer-Udo en Philips en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 18 december 2007.