Uitspraak
rolnr. C0700473/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
achtste kamer, van 18 december 2007,
gewezen in de zaak van:
OTB NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel bij exploot
van dagvaarding van 10 april 2007,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. B.M.W. Hunnekens,
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellant in incidenteel appel,
procureur: mr. A. Tel,
op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven ex art. 254 Rv. gewezen vonnis van 13 maart 2007 tussen principaal appellante - OTB - als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en principaal geïntimeerde - [X.] - als eiser in conventie en verweerder in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 493453, rolnr. 07/1383)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven in principaal appel heeft OTB, onder overlegging van zes producties, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, enerzijds tot niet-ontvankelijk verklaring van [X.] in zijn vordering, althans tot afwijzing van de vordering van [X.] en anderzijds tot wijziging van de in reconventie ingestelde vordering van OTB in dier voege dat [X.] wordt veroordeeld om het met OTB overeengekomen concurrentie-beding tot 1 maart 2008 volledig na te leven, met veroordeling van [X.] in de kosten van deze procedure in beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld, waarbij hij, onder overlegging van twee producties, drie grieven heeft aangevoerd en, in het principaal appel, heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep op de door OTB bestreden onderdelen en, in het incidenteel appel, tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn primaire vordering tot schorsing c.q. vernietiging van het non-concurrentiebeding, alsmede tot niet-ontvankelijk verklaring van OTB in haar reconventionele vordering, althans tot afwijzing van die vordering, met veroordeling van OTB in de kosten van het geding.
2.3. Daarop heeft OTB, onder overlegging van twee producties, een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen, waarin zij de grieven heeft bestreden.
2.4. Vervolgens heeft [X.] een akte in incidenteel appel genomen, waarna OTB, onder overlegging van één productie, een antwoordakte heeft genomen.
2.5. Ten slotte hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
In het principaal en in het incidenteel appel:
4.1. In overweging 2 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 in het incidenteel appel wordt dit oordeel bestreden, deels terecht. Het hof zal een nieuwe samenvatting geven van de feiten en een omschrijving van het geschil. Het enkele feit dat deze grief slaagt, brengt echter nog niet mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.
4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.2.1 [X.], geboren op [geboortejaar], was sinds 14 februari 2005 in dienst bij OTB laatstelijk in de functie van Process Development Engineer bij OTB Solar B.V. (hierna: OTB Solar).
Het loon van [X.] bedroeg laatstelijk € 2.986,-- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. De op schrift gestelde arbeidsovereenkomst (productie 1 bij inleidende dagvaarding) is op 12 januari 2006 behalve door OTB als werkgever en [X.], mede ondertekend namens OTB Solar als 'eindverantwoordelijke'. In art. 1 van deze arbeidsovereenkomst is bepaald dat [X.] in de functie van Process Development Engineer bij OTB Solar in dienst treedt van OTB. In art. 10 van de arbeidsovereenkomst is voorts een concurrentiebeding neergelegd, dat als volgt luidt:
"Het is werknemer verboden gedurende een periode van 1 jaar na afloop van zijn dienstbetrekking op enigerlei wijze direct of indirect werkzaam te zijn ten behoeve van, dan wel op enigerlei wijze belangen te hebben bij een onderneming die in enigerlei opzicht als concurrerend voor de activiteiten van werkgever zou kunnen worden beschouwd, hetzij zelfstandig/alleen, hetzij in samenwerking met derden direct of indirect zelf een soortgelijke concurrerende onderneming te drijven. In geval van overtreding van dit verbod verbeurt werknemer aan werkgever een terstond en zonder nadere ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst opeisbare boete van € 25.000 per overtreding, te vermeerderen met € 1.000 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd de bevoegdheid van werkgever om in plaats van de boete een vergoeding van de volledige schade te vorderen. De boete komt ten goede aan het bedrijfsresultaat van werkgever."
4.2.2. Omstreeks december 2006 deelt [X.], die dan ongeveer één jaar heeft gewerkt aan de ontwikkeling van een nieuwe 'fosfordoper', aan de directeur van OTB Solar mee dat hij in dienst wil treden bij [Y.], een Duitse firma die zich evenals OTB Solar bezighoudt met zonne-energie-technologie.
4.2.3. Bij brief van 23 januari 2007 (productie 2 eis in reconventie tevens overlegging producties) schrijft OTB aan [X.] dat OTB [X.], naar aanleiding van diens gesprek met de heer [Z.] (van OTB Solar) en gezien [X.]s werkzaamheden van het afgelopen anderhalf jaar, graag een carrière-perspectief wil bieden om een strategische rol te kunnen spelen binnen OTB Solar. Per 1 februari 2007 wordt [X.] in functiegroep L14 geplaatst, waarbij een bruto maandsalaris van € 3.545,-- hoort en in de tweede plaats wordt, nadat [X.] in september 2007 de fosfordoper in de markt zal hebben geïntroduceerd, een gesprek in het vooruitzicht gesteld om de verdere carrière-perspectieven van [X.] binnen OTB Solar gestalte te geven.
4.2.4. Vóór 23 januari 2007 is [X.] echter al een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan met de eerder genoemde firma [Y.] (productie 6 bij inleidende dagvaarding). Bij brief van 29 januari 2007 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) zegt [X.] zijn arbeidscontract per eind februari 2007 op. Bij brief van 2 februari 2007 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) deelt de advocaat van OTB aan [X.] mede dat OTB [X.] aan het in art. 10 van de arbeidsovereenkomst neergelegde concurrentiebeding zal houden. Tevens wordt aan [X.] medegedeeld dat [Y.] in kennis wordt gesteld van het feit dat OTB het concurrentiebeding gehandhaafd wil zien en dat [Y.] zal worden gesommeerd [X.] niet te werk te stellen of op andere wijze voor [Y.] actief te laten zijn. Op 16 februari 2007 bericht [Y.] dat [X.] vooralsnog niet aan het werk bij [Y.] kan beginnen. Volgens [X.] houdt [Y.] hem niet aan de arbeidsovereenkomst indien en voorzover [X.] wordt verplicht het met OTB overeengekomen concurrentiebeding na te leven.
4.2.5. Op 28 februari 2007 heeft [X.] OTB in kort geding gedagvaard en, kort gezegd, na wijziging van eis, gevorderd:
primair, de vernietiging, schorsing dan wel matiging van het non-concurrentiebeding,
subsidiair, de toekenning van een billijke vergoeding ex art. 7:653 lid 4 BW,
alles met veroordeling van OTB om aan [X.] de buitengerechtelijke kosten te vergoeden en met veroordeling van OTB in de proceskosten.
4.2.6. In reconventie heeft OTB, zakelijk weergegeven, gevorderd,
primair, dat [X.] op straffe van een dwangsom wordt geboden om met onmiddellijke ingang na betekening van het te wijzen vonnis het met OTB overeengekomen concurrentiebeding tot 1 februari 2008 volledig na te komen,
subsidiair, dat het [X.] op straffe van een dwangsom wordt verboden om met onmiddellijke ingang na betekening van het te wijzen vonnis bij [Y.] in dienst te treden,
meer subsidiair, dat een zodanige beslissing wordt genomen als de kantonrechter in goede justitie zal bepalen,
alles met veroordeling van [X.] in de proceskosten.
4.2.7. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter in conventie OTB veroordeeld om aan [X.] diens laatstelijk genoten bruto salaris gedurende drie maanden vanaf 1 maart 2007 door te betalen. In reconventie is [X.], kort gezegd, veroordeeld om het concurrentiebeding tot 1 februari 2008 op straffe van een dwangsom volledig na te leven. De kantonrechter heeft voorts bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten zal dragen en het meer of anders gevorderde afgewezen.
4.3. Het hof stelt voorop dat uit de aard van de vorderingen blijkt dat in casu sprake is van een spoedeisende zaak, waarin, gelet op de belangen van partijen, een voorlopige voorziening wordt vereist.
4.4. De grieven van OTB en [X.] richten zich tegen de zojuist genoemde beslissing van de kantonrechter. In het incidenteel appel stelt [X.] allereerst, kort gezegd, de vraag aan de orde of OTB zich erop kan beroepen dat [X.], door in dienst te treden van [Y.], in strijd handelt met het concurrentiebeding, nu de activiteiten van [Y.] niet concurreren met die van OTB. Weliswaar zijn de activiteiten van [Y.] wèl concurrerend met die van OTB Solar, maar met OTB Solar heeft [X.] nu juist geen concurrentiebeding afgesloten. Voorts stelt [X.] dat een afweging van de wederzijdse belangen met zich brengt dat hij niet aan dat concurrentiebeding kan worden gehouden. OTB op haar beurt is van mening dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zij op grond van art. 7:653 lid 4 BW een vergoeding aan [X.] dient te betalen. Ten slotte zijn OTB en [X.] beiden, zij het op andere gronden, van oordeel dat de proceskostenveroordeling niet in stand kan blijven.
4.5. Het hof overweegt als volgt. Blijkens het uittreksel uit het handelsregister van de kamer van koophandel d.d. 1 augustus 2007 luidt de bedrijfsomschrijving van OTB: 'Het ontwerpen van, de productie van en handel in machines tbv de dunne filmtechnologie, beheersmaatschappij', zijn er binnen OTB 163 personen werkzaam en is OTB Group B.V. (hierna: OTB Group) de bestuurder en enig aandeelhouder van OTB. Blijkens een uittreksel uit voormeld handelsregister van dezelfde datum luidt de bedrijfsomschrijving van OTB Solar: 'Het ontwikkelen, proto-typing en fabricage van fijnmechanische machines, onderdelen en gereed-schappen', zijn er binnen OTB Solar geen personen werkzaam en is ook hier OTB Group de bestuurder en enig aandeelhouder. Gelet op voormelde uittreksels acht het hof het voldoende aannemelijk dat OTB, zoals zij stelt, fungeert als beheersmaatschappij van de overige groeps-vennootschappen van de moedervennootschap OTB Group, waaronder OTB Solar, en dat deze beheersactiviteiten bestaan uit het administreren en uitbetalen van personeel. In de gegeven omstandigheden acht het hof het ook voldoende aannemelijk dat OTB, handelend als beheers-maatschappij, de arbeidsovereenkomst met [X.] is aangegaan. Als zodanig heeft OTB, naar het oordeel van het hof, belang bij naleving van het concurrentiebeding door [X.], trekt OTB zich terecht het belang van OTB Solar aan en maakt zij dat belang tot het hare. OTB heeft er dan ook zèlf belang bij dat [X.] geen werkzaamheden verricht die concurrerend zijn met de activiteiten van OTB Solar. Kortom, het belang van OTB Solar is het belang van OTB en het is OTB die [X.] erop kan aanspreken als dàt belang wordt geschonden, doordat [X.] werkzaamheden verricht die concurrerend zijn met de activiteiten van OTB Solar. Het hof hecht voorts betekenis aan het gegeven dat de arbeidsovereenkomst met OTB is gesloten voor een functie te vervullen bij OTB Solar (zie rechtsoverweging 4.2.1), waaruit reeds volgt dat [X.] voor OTB Solar werkzaam zou zijn en dat OTB zich aldus het belang van OTB Solar aantrok als haar eigen belang. Onder die omstandigheden valt zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet door [X.] vol te houden dat de arbeidsovereenkomst niet – minstens mede – betrekking had op de goede bedrijfsvoering van OTB Solar en moet hem duidelijk zijn geweest dat het concurrentiebeding zag op met betrekking tot OTB Solar concurrerende werkzaamheden.
4.6. [X.] heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis, gevorderd dat het concurrentiebeding wordt geschorst, respectievelijk vernietigd of gematigd. In hoger beroep heeft [X.] deze vordering gehandhaafd. Hij stelt dat de kantonrechter bij een juiste belangenafweging deze vordering in haar primaire, subsidiaire dan wel meer subsidiaire vorm had moeten toewijzen. Het hof overweegt als volgt. De vordering tot vernietiging dan wel matiging van het concurrentiebeding strekt ertoe dat definitief in de rechtsverhouding tussen [X.] enerzijds en OTB anderzijds wordt ingegrepen. Daarvoor is in het kader van de behandeling in kort geding geen ruimte en deze vordering wordt reeds om die reden afgewezen.
4.7. De vordering tot schorsing van het concurrentiebeding heeft uit haar aard een voorlopig karakter en kan wèl in kort geding worden behandeld. In dat kader rijst de vraag of een afweging van de wederzijdse belangen ertoe leidt dat het concurrentiebeding moet worden geschorst, zoals [X.] stelt doch OTB betwist.
4.8. Wat betreft het belang van OTB bij handhaving van het concurrentiebeding is niet bestreden dat [Y.], bij wie [X.] in dienst wil treden, evenals OTB Solar actief is op het terrein van de zonne-energie en activiteiten verricht die concurreren met die van OTB Solar. Uit hetgeen in rechtsoverweging 4.5 is overwogen, volgt dat [Y.] daarmee een concurrent is van OTB, in de zin van het concurrentiebeding. Ingevolge het geheimhoudingsbeding dat eveneens deel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst van [X.] met OTB, is [X.] ook na afloop van het dienstverband jegens OTB verplicht tot strikte geheimhouding omtrent alles wat bij de uitoefening van zijn functie ter kennis komt in verband met bedrijfsgevoelige informatie. Dit geheimhoudingsbeding biedt OTB, anders dan [X.] stelt, echter onvoldoende zekerheid dat [X.] zich zal onthouden van concurrerende activiteiten zoals in het concurrentiebeding overeengekomen. Schending van het geheimhoudingsbeding is veel moeilijker vast te stellen dan schending van het concurrentiebeding. Ook het gegeven dat OTB, naar vaststaat, voor de mede door [X.] ontwikkelde fosfordoper een patent heeft aangevraagd en verkregen, brengt niet met zich dat OTB geen belang meer zou hebben bij het concurrentiebeding. [X.] heeft in dit verband in elk geval onvoldoende onderbouwd in hoeverre OTB als gevolg van het patent dat belang zou ontberen. Met name heeft [X.] niet aangegeven in hoeverre alle kennis omtrent een veelheid van technische gegevens betreffende de mede door [X.] ontwikkelde fosfordoper onder de werking van het patent valt. Veeleer is aannemelijk dat lang niet alle aldus door [X.] verkregen kennis niet onder het patent valt. Ten slotte heeft [X.] nog gesteld dat [Y.] geen enkel belang heeft bij de kennis van [X.] omtrent de door OTB ontwikkelde fosfordoper, omdat de bij OTB ontwikkelde fosfordoper een goedkopere versie is van een fosfordoper die reeds door [Y.] was ontwikkeld. Ook hier geldt echter dat [X.] zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de door [X.] in de pleitnota in eerste aanleg genoemde kostenbesparing van € 30.000,-- die met het gepatenteerde onderdeel kan worden bereikt, voor [Y.] niet interessant zou zijn. Voorts heeft [X.] niet gemotiveerd aangegeven welke kennis van hem betreffende de (mede) door hem ontwikkelde fosfordoper reeds bij [Y.] bekend was.
4.9. Tegenover het belang van OTB staat dat van [X.] om vrijelijk van baan te kunnen veranderen en zich financieel te kunnen verbeteren. Volgens [X.] is hij in belangrijke mate in zijn groei dan wel zijn salaris belemmerd als het hem onmogelijk wordt gemaakt om gedurende één jaar bij [Y.] of een ander in de zonne-energie werkzaam bedrijf in dienst te treden. Naar het oordeel van het hof heeft handhaving van het concurrentiebeding tot gevolg dat [X.] gedurende de relatief korte periode van één jaar wordt beperkt in zijn mogelijkheden op de arbeidsmarkt. Gelet op zijn leeftijd, [X.] is thans [leeftijd] jaar oud, en zijn afstudeerrichting, hij studeerde 'applied physics', moet het voor [X.] mogelijk zijn om in de loop van dat jaar werk te vinden tegen een salaris vergelijkbaar met het salaris dat hij bij OTB verdiende. Dat dit anders zou zijn, heeft [X.], die naar eigen zeggen thans bij een Oostenrijks bedrijf werkt, in elk geval onvoldoende onderbouwd.
4.10. Het hof komt tot de slotsom dat, de belangen van OTB en [X.] tegen elkaar afwegend en daarbij in ogenschouw nemend dat het dienstverband van [X.] bij OTB relatief van korte duur was, het belang van OTB bij handhaving van het concurrentiebeding zwaarder weegt dan het belang van [X.] bij schorsing ervan. Terecht heeft de kantonrechter de vordering van [X.] tot schorsing van het concurrentiebeding afgewezen.
4.11. Uit het voorgaande vloeit voort dat het [X.], die per eind februari 2007 zijn arbeidscontract met OTB had opgezegd, niet vrijstaat om gedurende de periode van één jaar, kort gezegd, voor [Y.] werkzaamheden te verrichten.
4.12. De kantonrechter heeft in het dictum van het bestreden vonnis de vordering van OTB in reconventie die, kort gezegd, strekt tot naleving van het overeengekomen concurrentiebeding toegewezen en [X.] overeenkomstig de vordering veroordeeld het concurrentiebeding tot 1 februari 2008 na te leven. De derde grief in het principaal appel is tegen dit oordeel gericht. In haar toelichting op deze grief stelt OTB dat het concurrentiebeding heeft te gelden tot 1 maart 2008, welke datum op zich door [X.] niet wordt bestreden. Volgens OTB heeft zij ten onrechte haar vordering in eerste aanleg beperkt tot de datum van 1 februari 2008. De grief slaagt. Nu [X.] per eind februari 2007 zijn arbeidsovereenkomst met OTB heeft opgezegd en het concurrentiebeding voor de duur van één jaar geldt, moet [X.] het beding tot 1 maart 2008 naleven. Het hof zal het bestreden vonnis in zoverre vernietigen en met inachtneming van het voorgaande opnieuw rechtdoen.
4.13. De kantonrechter heeft [X.] veroordeeld om het door hem laatstelijk genoten bruto salaris gedurende drie maanden vanaf 1 maart 2007 door te betalen. De kantonrechter heeft dus de schadevergoeding in de zin van art. 7:653 lid 4 BW, waarop [X.] aanspraak maakt, begroot op drie bruto maandsalarissen.
4.14. Naar het oordeel van het hof kan ook in het kader van een kort geding, zoals in casu, een vordering tot schade- vergoeding in de vorm van een voorschot worden toegewezen, welk oordeel vanzelfsprekend het karakter heeft van een voorlopige voorziening. In een eventuele bodem-procedure dient de definitieve omvang van de schadevergoeding te worden vastgesteld.
4.15. Handhaving van het concurrentiebeding heeft tot gevolg dat [X.], die per eind februari 2007 zijn arbeidscontract met OTB had opgezegd, gedurende enige tijd in belangrijke mate wordt belemmerd om anders dan in dienst van OTB werkzaam te zijn. Gedurende één jaar is [X.] niet in de gelegenheid zijn op het terrein van de zonne-energie gelegen specialisme te gelde te maken. Mede gelet op hetgeen het hof in rechtsoverweging 4.9 heeft overwogen, is het hof van oordeel dat de schade- vergoeding naar billijkheid kan worden gesteld op een bedrag overeenstemmend met drie bruto maandsalarissen (3 x € 2.986,--). Terecht heeft de kantonrechter OTB dan ook veroordeeld om gedurende drie maanden aan [X.] een bedrag overeenstemmend met diens bruto maandsalaris door te betalen. Het hof tekent daarbij aan dat het hierbij – na verbreking van de arbeidsrechtelijke band per 1 maart 2007 – uiteraard niet om salaris gaat. Inzoverre verdient het vonnis van de kantonrechter enige correctie.
4.16. Nu [X.] tegen de reconventionele vordering van OTB gemotiveerd verweer heeft gevoerd, heeft OTB wel degelijk belang bij haar vordering en heeft de kantonrechter ook terecht de gevorderde dwangsom toegewezen.
4.17. Daar partijen over en weer op onderdelen in het gelijk en in het ongelijk zijn gesteld, heeft de kantonrechter terecht de proceskosten in eerste aanleg gecompenseerd, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
4.18. Het door OTB en [X.] gedane bewijsaanbod wordt als niet ter zake doende gepasseerd. Voorts leent dit kort geding zich naar zijn aard niet voor bewijslevering.
4.19. De slotsom is dat de grieven in het principaal en in het incidenteel appel falen, met uitzondering van de eerste grief (deels) in het incidenteel appel en de derde grief in het principaal appel. Het slagen van de derde grief heeft tot gevolg dat het bestreden vonnis op één onderdeel wordt vernietigd en dat in zoverre opnieuw recht wordt gedaan, zoals in rechtsoverweging 4.12 is aangegeven. Voor het overige wordt het bestreden vonnis bekrachtigd, zij het met verbetering en aanvulling van gronden.
4.20. OTB wordt als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten van het principaal appel. [X.] wordt als de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten van het incidenteel appel.
5. De uitspraak
Het hof:
In principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch uitsluitend voorzover de kantonrechter, in reconventie oordelend, het aan [X.] verstrekt gebod tot naleving van het concurrentiebeding heeft verbonden aan de periode tot 1 februari 2008, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat het door de kantonrechter verstrekte gebod tot naleving van het concurrentiebeding betrekking heeft op de periode tot 1 maart 2008;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder verbetering en aanvulling van gronden voor het overige;
veroordeelt OTB in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten aan de zijde van [X.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 300,-- aan verschotten en € 894,-- aan salaris procureur;
veroordeelt [X.] in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van OTB tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 670,50 aan salaris procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Venner-Lijten en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 18 december 2007.