Uitspraak
typ. NJ
rolnr. C0400210/MA
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
achtste kamer, van 13 maart 2007,
gewezen in de zaak van:
DAKDEKKERS- EN LOODGIETERSBEDRIJF [X.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
procureur: mr. J.E. Benner,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 december 2004 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen onder nummer 122006 CV EXPL 4366/02 gewezen vonnis van 31 december 2003.
6. Het tussenarrest van 21 december 2004
Bij genoemd arrest is [X.] toegelaten tot bewijslevering en is iedere verdere beslissing aangehouden.
7. Het verdere verloop van de procedure
7.1. Ingevolge de aan [X.]
verstrekte bewijsopdracht heeft ten overstaan van de raadsheer-commissaris op 14 februari 2005 en 6 juni 2005 een verhoor van getuigen plaats gevonden, zowel in enquête als in contra-enquête. Hiervan is telkens proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.
Hierna hebben beide partijen ieder nog een memorie genomen.
7.2. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. De memorie na enquête ontbreekt in het dossier van appellante. Het proces-verbaal van enquête van 6 juni 2004 ontbreekt in het dossier van geïntimeerde.
7.3. Het hof maakt melding van de omstandigheid dat de raadsheer commissaris niet in staat is dit arrest mede te wijzen vanwege het aanvaarden van een andere functie.
8. De verdere beoordeling
Bij arrest van 21 december 2004 is [X.] toegelaten bewijs bij te brengen van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat :
zij [geintimeerde] in de periode november 2001 tot en met mei 2002 per kas (contant) een bedrag van € 5.512,66 terzake [D.] heeft betaald;
[geintimeerde] in 2001 vijf extra verlofdagen heeft opgenomen, te weten op 17, 30 en 31 augustus, alsmede op 14 en 21 september.
8.1. Met betrekking tot het eerste onderdeel van de bewijsopdracht merkt het hof allereerst op dat [geintimeerde] inmiddels heeft erkend dat hij op 20 april 2002 contant een bedrag heeft ontvangen van tweemaal € 1.342,94 (twee maandsalarissen) alsmede een bedrag van € 204,16 bij wege van nabetaling of wel in totaal een bedrag van € 2.890,04. De kantonrechter heeft aangenomen dat op die dag een totaal bedrag van € 2.813,84 contant was ontvangen en heeft op die grond aan [geintimeerde] nog een bedrag toegewezen van € 50,32. Dat is, zo moet worden vastgesteld, ten onrechte geschied. [X.] had een betalingsverplichting tot een bedrag van € 9.426,46. [geintimeerde] heeft via bancaire betalingen een bedrag van
€ 6.562,30 ontvangen alsmede een contant bedrag van € 2.890,04 (erkend), derhalve in totaal een bedrag van € 9.452,34. [geintimeerde] heeft aldus een bedrag van € 25,88 te veel ontvangen. Derhalve is door de kantonrechter, nog daargelaten de kwestie van de verrekening van (eventueel) te veel betaald loon, waarover hieronder nader ten onrechte nog een te betalen bedrag aan loon toegewezen.
8.2. De stellingen van [X.] komen erop neer dat zij zowel in januari 2002 als in april/mei 2002 contante betalingen aan [geintimeerde] heeft gedaan van respectievelijk het salaris over november 2001, december 2001, maart 2002 en april 2002. De directeur van [X.], als getuige gehoord, heeft hierover het navolgende verklaard :
“ Vanaf het moment dat [geintimeerde] bij de BV in dienst trad, is diens loon op de volgende wijze uitbetaald. Het maandloon werd telkens in een envelop gedaan en met een paperclip bevestigd aan twee loonspecificaties. Als [geintimeerde] het loon in ontvangst nam, tekende hij voor ontvangst één van de loonspecificaties en gaf deze aan ons. Soms werd het loon ook wel eens opgehaald door zijn vriendin, [Y.] geheten. Dat ging verder op dezelfde manier, ook zij tekende voor ontvangst. Dit heeft tot en met oktober 2001 eigenlijk nooit problemen opgeleverd. (….) Nadat [geintimeerde] zich in oktober ziek had gemeld heeft hij tot aan de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst op 31 mei 2002 voor ons geen werkzaamheden meer verricht. Het salaris over november 2001, dat in een envelop voor hem klaar lag, is hij niet komen ophalen. Het is juist dat hem het loon over november is betaald op 11 december 2001 (per bank, hof). Met betrekking tot het loon over november, dat door [geintimeerde] niet was opgehaald, verklaar ik het volgende. [geintimeerde] is de envelop met het loon erin komen ophalen eind januari 2002. Ik weet niet meer precies op welke dag. Hij is toen op het bedrijf gekomen en bij de overhandiging van het loon waren alleen hij en ik aanwezig. Hij heeft toen ook de loonspecificatie over november 2001 ondertekend. U toont mij de salarisspecificatie over november 2001 en ik herken hierop de door [geintimeerde] geplaatste handtekening. (….) De eerstvolgende contante betalingen na eind januari 2002 aan [geintimeerde] hebben plaatsgevonden op 20 april 2002. Ik ben toen naar het huis van [geintimeerde] gegaan samen met de heer [Z.] en ik heb op die dag twee maand-salarissen uitbetaald plus een kleine nabetaling van € 204,16. Op 20 april 2002 had ik loonspecificaties bij me van december 2001 en maart 2002. [geintimeerde] heeft deze loonspecificaties ook ondertekend op die dag. Vervolgens is [geintimeerde] op 1 mei 2002 naar het bedrijf gekomen en heeft hij de laatste contante betaling ontvangen. Het gaat hierbij om een bedrag van € 1.342,94. [geintimeerde] heeft bij die gelegenheid de loonspecificatie over april afgetekend. Toen het geld aan [geintimeerde] werd overhandigd, was daar verder niemand anders bij aanwezig. De overhandiging heeft plaatsgevonden in mijn kantoor.(……).
8.3. Ten aanzien van de door [X.] te bewijzen betalingen zijn er voorts de verklaringen van de getuigen [A.] (secretaresse in dienst van [X.]) en [B.] (administratief medewerkster in dienst van [X.]).
[A.] heeft als volgt verklaard :
Met betrekking tot de contante loonbetalingen verklaar ik als volgt. Indertijd werden de lonen bij de BV contant betaald en als bewijs van betaling werd dan gevraagd aan de werknemer om de betreffende loonspecificatie van die maand te onder- tekenen. Daarna werden die loonspecificaties door mij ingeboekt. U vraagt mij of ik uit eigen wetenschap iets kan verklaren over mogelijke loonbetalingen aan [geintimeerde] eind januari 2002 of op 1 mei 2002. Ik zeg U dat ik bij deze eventuele contante loonbetalingen niet aanwezig ben geweest zodat ik daarover niets kan verklaren. Wat ik wel kan zeggen is dat ik eind januari 2002 een door [geintimeerde] ondertekende loonspecificatie heb aangetroffen over de maand november 2001. Ik heb deze vervolgens ingeboekt. Begin mei 2002 ging dat op dezelfde wijze zo. Toen trof ik wederom een door [geintimeerde] ondertekende loonspecificatie aan over april 2002. U houdt mij de loonspecificaties van november 2001 en april 2002 voor en ik herken de hierop door [geintimeerde] geplaatste handtekening. U vraagt mij nog naar hetgeen is bijgeschreven op de specificatie van april 2002. Ik herken dit als het handschrift van [X.]. Ik heb met [X.] over deze specificaties niet in het bijzonder gesproken. In aanvulling op hetgeen ik hierboven heb verklaard merk ik op dat de envelop met het salaris over november 2001 door [geintimeerde] niet tijdig is afgehaald. Daarop is deze envelop en de loon- specificatie over november 2001 in de kluis gelegd. Alleen [X.] en ik hebben toegang tot deze kluis. Ik weet dat deze envelop en de loonspecificatie er tot eind januari 2002 hebben gelegen. Kort nadat de envelop uit de kluis was gepakt, dit is niet door mij gedaan, zag ik de ondertekende loonspecificatie op mijn bureau liggen. (…) Ik heb niet gezien of [geintimeerde] na 19 april 2002 nog op het bedrijf is geweest. Ik kan wel verklaren dat [geintimeerde] een afspraak had gemaakt om naar het bedrijf te komen. (…..) Naar aanleiding van de met [geintimeerde] gemaakte afspraak merk ik nog het volgende op. Ik meen dat ik met [geintimeerde] heb afgesproken dat hij op 1 mei 2002 naar het bedrijf zou komen om zijn loon over april 2002 op te halen. De gesprekken op 1 mei zijn gevoerd met mevrouw [B.]. (……).
De getuige [B.] heeft ter zake het navolgende verklaard:
“U vraagt mij of ik uit eigen wetenschap iets kan verklaren over de wijze van administreren van loonspecificaties van andere werknemers. Ik zeg u dat ik mij daar niet mee bezig hield. Verder weet ik ook niet of er mogelijk eind januari 2002 of op 1 mei 2002 contante loonbetalingen zijn gedaan door [X.] aan [geintimeerde]. Met betrekking tot 1 mei 2002 verklaar ik het volgende. Ik heb van [A.] gehoord dat zij met [geintimeerde] een afspraak had gemaakt dat laatstgenoemde op 1 mei 2002 zijn loon op zou komen halen. (…) Ik heb ook gezien dat [geintimeerde] die dag het bedrijf bezocht heeft. Ik ben zelf beneden de deur gaan openen nadat ik [X.] in kennis had gesteld dat [geintimeerde] er was. Ik heb [geintimeerde] naar het kantoor van [X.] gebracht en ben vervolgens naar mijn werkplek terug gegaan. Ik heb ook gezien dat [geintimeerde] enige tijd later het bedrijf verlaten heeft. (…..)”.
8.4.1. Het hof is van oordeel dat [X.] in de haar op dit punt verstrekte bewijsopdracht is geslaagd.
Daartoe is met name het volgende van belang. Tussen partijen is niet in discussie dat de verklaring van de directeur van [X.] (welke verklaring ingevolge artikel 164 lid 2 Rv. geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs) over de wijze van betaling van het maandelijkse loon correct is. Immers ook [geintimeerde] verklaart als getuige gehoord dat elke maand het salaris over de verschenen maand contant werd betaald. Hij verklaart meer in het bijzonder: “Op de betaaldag werd het loon overhandigd in een envelop en nadat het bedrag was nageteld werd de handtekening geplaatst op de loonspecificatie van die maand en deze werd vervolgens afgegeven aan de BV. Zelf kregen we ook een loonspecificatie voor onze eigen administratie. Ik tekende alleen als ik ook geld kreeg”.
Dat betekent naar het oordeel van het hof niet anders dan dat in dit geval een door [geintimeerde] getekende loonspecificatie tevens diende als een bewijs van betaling van hetgeen op die loonspecificatie aan netto te ontvangen bedragen stond vermeld. Door [X.] zijn (voor zover thans nog van belang) door [geintimeerde] ondertekende loonspecificaties in het geding gebracht over de periode 11-2001, 12-2001, en 4-2002. [geintimeerde] heeft erkend, althans niet voldoende betwist dat de daarop voorkomende handtekening van hem is. Aldus is de veronderstelling gewettigd en mag er in beginsel vanuit worden gegaan dat het hierbij (telkens) gaat om contante betalingen, die afgewikkeld zijn op de wijze als door beide partijen hiervoor beschreven.
8.4.2. [geintimeerde] heeft echter betwist dat dit ook heeft te gelden voor de door hem getekende loonspecificaties over november 2001 en april 2002. De loonspecificatie over november 2001 zou door hem getekend zijn op 20 april 2002 evenals, zo betoogde hij aanvankelijk in de procedure, die van april 2002. Daarbij zou hij de loonspecificatie over november 2001 hebben getekend zonder dat daar een contante betaling tegenover stond, maar wel een ontvangst [D.] over die maand zij het per bank (reeds in december 2001). Met betrekking tot de door hem getekende loonspecificatie van april 2002 (en geconfronteerd met het feit dat de betreffende loonslip eerst 29 april 2002 was aangemaakt) verklaart hij later dat hij niet meer weet wanneer hij de loonspecificatie over april heeft getekend.
8.4.3. De verklaring van [geintimeerde] over het moment waarop hij de loonspecificatie over november 2001 heeft getekend, wordt niet alleen weersproken door de directeur van [X.], die als getuige heeft verklaard dat hij eind januari 2002 het loon over november contant aan [geintimeerde] heeft betaald, maar bovendien door de verklaring van de getuige [A.], die heeft aangegeven belast te zijn met het inboeken [D.]specificaties en die verklaard heeft eind januari de betreffende door [geintimeerde] getekende loonspecificatie over november 2001 (reeds) te hebben ingeboekt. Bovendien is van belang dat zowel [X.] als de getuige [Z.] verklaren dat op 20 april 2002 ten huize van [geintimeerde] door directeur [X.] aan [geintimeerde] contant twee maand-salarissen zijn betaald alsmede een nabetaling en dat [geintimeerde] daarvoor ook heeft getekend. [Z.] verklaart meer specifiek “Met betrekking tot de ondertekening door [geintimeerde] van de loonspecificaties verklaar ik nader dat ik gezien heb dat hij twee keer een salarisstrook heeft ondertekend en één keer een papier waarop een geschreven verklaring stond”. Die contante betalingen staan ook vast door erkenning van [geintimeerde]. Daaraan doet dan niet meer af de verklaring van [geintimeerde] dat hij die dag drie (in plaats van twee) loonspecificaties heeft ondertekend en voorts nog een bewijs van nabetaling, omdat deze verklaring in het licht van de overige gegevens onvoldoende gewicht toekomt om het bewijs te ontkrachten dat [geintimeerde] eind januari 2002 het contante loon over de maand november 2001 in ontvangst heeft genomen. Dat op die bewuste 20e april 2002 nog meer of andere verklaringen zijn getekend dan die welke betrekking hadden op de toen verrichte contante betalingen is gezien het bij [X.] gehanteerde systeem van geparafeerde loonbetaling niet komen vast te staan.
8.4.4. Het hof acht ook de contante betaling van het salaris over april 2002 komen vaststaan. Niet alleen is er een door [geintimeerde] getekende loonspecificatie, die dateert van latere datum dan 20 april 2002, maar bovendien staat blijkens de overgelegde stukken (telefoonnotities en agenda) en de verklaringen van [A.] en [B.] vast dat [geintimeerde] ook daad- werkelijk op 1 mei 2002 op het bedrijf van [X.] is geweest. Uit de verklaringen van de getuige [A.] en [B.] in onderling verband en samenhang bezien valt verder af te leiden dat het doel van zijn komst gelegen was in het verkrijgen van een betaling van het loon. Dat moet dan gelet op het tijdstip redelijkerwijs het loon over de (verschenen) maand april betreffen. [geintimeerde] geeft aan dat het mogelijk is geweest dat hij op die dag op het bedrijf van [X.] is geweest doch hij ontkent dat hij op die dag het loon over april 2002 heeft ontvangen. Hij betoogt dat hij die dag met zijn zwager op het bedrijf van [X.] is geweest om een mobiele telefoon af te geven en enkele papieren. Die verklaring wordt echter deels weersproken door [B.], die [geintimeerde] op 1 mei 2002 heeft binnengelaten (zij spreekt niet over een andere persoon), terwijl [A.] verklaard heeft dat [geintimeerde] op 19 april 2002 op het kantoor van [X.] is geweest met een derde (van wie zij meent dat deze de zwager van [geintimeerde] was) om een aantal bescheiden in te leveren. Uit de door haar opgestelde verklaring van diezelfde datum(productie 7 bij conclusie van antwoord), die tevens door [geintimeerde] is ondertekend en ook verder niet is bestreden, valt af te leiden dat (reeds) op die dag de mobiele telefoon is ingeleverd, zodat de andersluidende verklaring van [geintimeerde] geen geloof verdient.
Dit gevoegd bij de verklaring van de directeur van [X.] maakt dat het hof het bewijs van die contante betaling geleverd acht.
8.4.5. Aldus moet het ervoor gehouden worden dat [geintimeerde] tegelijk met het ondertekenen van de loonspecificaties over november 2001 en april 2002 de contante betaling van het loon over die maanden heeft ontvangen. Daarmee komt het door [geintimeerde] ontvangen bedrag aan maandelijks loon op een totaal van € 12.074,96, daar waar hij slechts aanspraak kan maken op € 9.426,46, weshalve [geintimeerde] in beginsel aan Verwijst dient terug te betalen een bedrag van
€ 2.648,50.
Daarmee slaagt de eerste grief.
8.5. Voorts heeft het hof aan [X.] opgedragen te bewijzen dat [geintimeerde] op een drietal dagen in augustus en een tweetal dagen in september (2001) extra verlof heeft opgenomen. Daartoe heeft [X.] haar directeur [C.] doen horen evenals de getuigen [A.], [B.] en [D.]. Het hof acht [X.] niet in het haar opgedragen bewijs geslaagd. Van belang is met name de verklaring van [A.], die belast was met het bijhouden van de vakantiedagen. Zij verklaart aldus : “Het is juist dat ik de administratie bijhoud van de vakantiedagen. Dat gebeurt door de vakantiedagen aan te tekenen op een vakantie- en snipperdagkaart. Zowel het bedrijf als de werknemer hebben een dergelijke kaart. Na het noteren van een vakantiedag verzoek ik de betreffende werknemer om die dag ook af te paraferen. U spreekt met mij over de vijf dagen die [geintimeerde] zou hebben opgenomen in augustus en september 2001. Ik zeg u dat [X.] mij heeft gemeld dat het hier ging om onbetaald verlof omdat hij al te veel vakantiedagen in 2001 had opgenomen. Om die reden hoefde ik het niet te noteren op de vakantie- en snipperdagkaart. Ik heb wel melding gemaakt van dit buitengewoon verlof in het presentieboek. U vraagt mij of het ook wel eens voorkwam dat te veel opgenomen vakantiedagen aan het eind van het jaar werden verrekend met het loon. Ik zeg U dat dat juist is. Waarom dat hier niet is gebeurd, weet ik niet. Ik weet uiteraard niet meer of [geintimeerde] op de betreffende dagen daadwerkelijk afwezig is geweest. Van een van deze dagen kan ik u wel vertellen dat [geintimeerde] tegen mevrouw [B.] heeft gezegd dat hij niet kon komen omdat zijn baby hoge koorts had”.
Mede gelet op de in het geding gebrachte vakantie- en snipperdagkaarten moet worden vast-gesteld dat het gebruikelijk systeem van registreren van vakantie en verlof bij [X.] was dat werk-nemer en werkgever gezamenlijk de vakantie- en snipperdagkaart invulde. Dat nu is hier op geen van de bedoelde dagen geschied. De daarvoor aangegeven reden (reeds te veel dagen opgenomen) overtuigt niet dadelijk nu verrekening van te veel opgenomen dagen op het eind van het jaar mogelijk zoal niet gebruikelijk was. Voorts is het onduidelijk gebleven op welke wijze de mededeling over de afwezigheid van een werknemer in het zogenaamde presentieboek terecht kwam, meer in het bijzonder of dit geschiedde op basis van een mededeling van de werknemer (zelf) of anderszins.
Hoewel uit de verklaring van de getuige [D.] wel enige aanwijzingen zijn te putten voor het bewijs van de afwezigheid van [geintimeerde] op een of meer dagen in de periode augustus en september 2001 en in zoverre de registratie van afwezigheid van [geintimeerde] kan ondersteunen, is deze verklaring toch te weinig specifiek om (ook)in combinatie met de – overigens weinig gedetailleerde - verklaring van de directeur van [X.] te kunnen oordelen dat bewezen is dat [geintimeerde] op de hier bedoelde dagen (onbetaald) verlof heeft opgenomen. Ook de verklaring van [B.] over een telefoontje van mevrouw [geintimeerde] na de bouwvakantie (naar zij meent medio september) dat [geintimeerde] niet naar het werk kon komen omdat de baby hoge koorts had is in dit verband te weinig specifiek. Tenslotte verdient opmerking dat voormelde getuigenverklaringen in strijd zijn met de getuigenverklaring van [geintimeerde] zelf.
De grief slaagt niet.
De conclusie.
8.6. In conventie komt [geintimeerde] toe hetgeen hem (reeds) aan vakantiegeld en vakantie-dagen is toegewezen, echter niet hetgeen hem overigens aan loon (€ 50,32) is toegewezen. Ook kan de vordering tot afgifte van een bruto netto specificatie van de vijf niet genoten vakantiedagen worden toegewezen als na te melden. Gezien de beperkte omvang van het daarmee gemoeide bedrag zal het hof de dwangsom matigen.
8.7. In reconventie kan de vordering van [X.] tot (terug)betaling van aldus te veel genoten salaris worden toegewezen. Daarbij zal echter niet het bruto equivalent van het netto salaris worden toegewezen doch uitsluitend hetgeen [geintimeerde] feitelijk (derhalve netto) heeft ontvangen. Tot terugbetaling van het meerdere (lees: de bruto component van dat bedrag) is [geintimeerde] niet gehouden.
8.8. Het hof zal uit het oogpunt van efficiëncy het gehele vonnis vernietigen en opnieuw rechtdoen. Daarbij zal het hof mede betrekken het reeds eerder in r.o. 4.8. van het tussenarrest van het hof gegeven oordeel over het ontbreken van belang bij afgifte van salarisstroken over de maanden januari tot en met maart 2002 en mei 2002.
Laatstbedoeld onderdeel van de vordering dient te worden afgewezen.
De proceskosten.
8.9. [X.] zal voor de eerste aanleg in conventie in de proceskosten worden veroordeeld en [geintimeerde] in die van de reconventie.
In het hoger beroep zal het hof nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld de proceskosten compenseren.
9. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende :
in conventie
veroordeelt [X.] om aan [geintimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 1.029,50 netto wegens vakantiegeld en een bedrag van € 247,17 netto wegens niet genoten vakantiedagen; het totaalbedrag te vermeerderen met 15% wettelijke verhoging alsmede de wettelijke rente, vanaf 31 mei 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
voorts om aan [geintimeerde] te verstrekken een bruto/netto specificatie van het verschuldigde bedrag aan niet genoten vakantiedagen, dit binnen 14 dagen na betekening van dit arrest op verbeurte van een dwangsom van € 50,= voor elke dag dat [X.] daarmee in gebreke blijft tot een maximum van € 500,=;
wijst de overige vorderingen af;
veroordeelt [X.] in de proceskosten in de eerste aanleg en vastgesteld op € 229,56 aan verschotten en € 405,= aan salaris gemachtigde;
in reconventie
veroordeelt [geintimeerde] om aan [X.] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 2.648,50 netto wegens te veel betaald loon, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 januari 2003 tot de dag der algehele voldoening;
wijst de overige vorderingen af;
veroordeelt [geintimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg tot op heden vastgesteld op
€ 225,= aan salaris van de gemachtigde;
en voorts
in conventie en reconventie
compenseert de proceskosten in hoger beroep;
verklaart alle veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Den Hartog Jager en Walsteijn en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 13 maart 2007.