Uitspraak
typ. NJ
rolnr. C0500202/RO
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
achtste kamer, van 22 mei 2007,
gewezen in de zaak van:
[X.]’S EFFECTENKANTOOR B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 25 januari 2005,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. S.W.A.M. Henselmans,
tegen:
[Y.],
wonende te [woonplaats] (België),
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellant in incidenteel appel,
procureur: mr. F.J.G. Tilman,
op het hoger beroep van de door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond gewezen vonnissen van 5 november 2002, 8 april 2003 en 26 oktober 2004 tussen principaal appellante - [X.] - als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en principaal geïntimeerde - [Y.] - als eiser in conventie en verweerder in reconventie.
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 97682/CV EXPL 02-2041)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [X.] een productie overgelegd, tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 26 oktober 2004 waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van [Y.] tot betaling van een bedrag van
€ 2.000.000,= te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 november 2002 en diens veroordeling in de proceskosten.
Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden en een aantal producties in het geding gebracht. Voorts heeft hij incidenteel appel ingesteld, daarin een grief aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot matiging van de opgelegde boete.
[X.] heeft in incidenteel appel geantwoord.
Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. Het gaat in dit hoger beroep voor zover thans nog van belang om het volgende.
[Y.] is vanaf 1 november 1996 tot en met 1 april 2002 in dienst geweest van [X.], laatstelijk in de functie van directeur buitendienst. Vanaf 1 januari 2001 gold tussen partijen een arbeidsovereenkomst, die schriftelijk was vastgelegd en waarin, kort gezegd, bepalingen zijn opgenomen met betrekking tot een verbod van nevenwerkzaamheden tijdens (artikel 8) en concurrerende activiteiten tijdens en na de looptijd van het dienstverband (artikel 10). [Y.] verdiende bij [X.] ca. € 225.000,= bruto per jaar, inclusief provisie.
In eerste aanleg hebben partijen getwist over de geldigheid van het concurrentiebeding, hetgeen geleid heeft tot een eindvonnis in conventie van 8 april 2003, waarbij de kantonrechter het concurrentiebeding gedeeltelijk heeft vernietigd in die zin dat de looptijd daarvan is beperkt tot aan 1 april 2003. Tegen die beslissing heeft geen van partijen beroep aangetekend zodat de geldigheid en de looptijd van dat beding tussen partijen vast staan.
4.2. [X.] heeft in de procedure in reconventie betoogd dat [Y.] zowel het verbod op nevenwerkzaamheden als het concurrentiebeding meermalen heeft overtreden en zij heeft de uit die overtredingen voortvloeiende boetes opgeëist, door haar in eerste aanleg becijferd op in totaal € 2.995.000,=.
4.3. [Y.] heeft de beweerdelijke overtredingen van de hiervoor genoemde bedingen betwist, waarna de kantonrechter [X.] het bewijs van haar stellingen heeft opgedragen.
4.4. Na bewijslevering heeft de kantonrechter bij eindvonnis in reconventie van 26 oktober 2004 niet bewezen geoordeeld dat [Y.] het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden heeft overtreden evenmin als het verrichten van concurrerende activiteiten tijdens het dienstverband. Wel bewezen achtte de kantonrechter vijf overtredingen van een onderdeel van het concurrentiebeding te weten het relatiebeding en hij heeft [Y.] veroordeeld om [X.] een bedrag te betalen van € 50.000,=. Daarbij heeft de kantonrechter matiging toegepast.
Tegen deze beslissingen richten zich de grieven in het principaal en het incidenteel appel.
4.5. Het hof constateert allereerst dat tegen de vonnissen van 5 november 2002 en 8 april 2003 geen grieven zijn gericht, zodat [X.] – die in de appeldagvaarding de vernietiging van die vonnissen heeft gevorderd – in zoverre niet-ontvankelijk is te achten in haar hoger beroep.
4.6. De grieven 1 tot en met 6 hebben de strekking te betogen dat [Y.] meerdere malen het beding als bedoeld in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst van 1 januari 2001 heeft overtreden.
Het betreffende beding luidt als volgt:
“Het is werknemer verboden om zonder schriftelijke toestemming van werkgever nevenwerkzaamheden te verrichten of ander functies te bekleden, relaties direct of indirect voor andere producten te benaderen of te laten benaderen”.
4.7. Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van de vraag of artikel 8 van de betreffende arbeidsovereenkomst is overtreden allereerst dient te worden vastgesteld wat de strekking ervan is geweest. Daarbij mag er in ieder geval van worden uitgegaan dat [Y.] gehouden was overleg te plegen over eventuele nevenwerkzaamheden van welke aard dan ook, omdat deze het gevaar in zich kunnen dragen te veel tijd in beslag te nemen dan wel dat zij anderszins schadelijk zouden kunnen zijn voor de goede naam en faam van [X.]. Voorts dat het [Y.] niet was toegestaan het cliëntenbestand van [X.] te gebruiken om andersoortige producten aan te bieden anders dan uitsluitend met het oog op (via [X.] aan te bieden) beleggingen, meer in het bijzonder in obligaties. Daarbij gaat het hof ervan uit dat het [Y.] wel was toegestaan om cliënten vanwege fiscale adviezen omtrent beleggingen door te verwijzen naar [Z.], nu [X.] niet heeft bestreden dat er in dat opzicht door de jaren heen een adviserende rol voor [Z.] was weggelegd en dat een aantal cliënten zowel relaties van [X.] (wat beleggingen betreft) als Van [Z.] (voor fiscale adviezen) was.
Bij dit alles ligt het niet voor de hand een onderscheid te maken tussen personen, die feitelijk reeds bij [X.] hadden belegd, en personen die er blijk van hebben gegeven met [X.] in zee te willen gaan, nu beide categorieën in dit verband redelijkerwijs kunnen worden beschouwd als relaties in de zin van artikel 8. Het is daarbij naar het oordeel van het hof van wezenlijk belang te beseffen dat ingeval een (potentiële) cliënt geen of een beperkte interesse toonde voor het product dat [X.] aanbood en deze daarbij vroeg naar andere voor hem meer interessante beleggingen [Y.] mogelijk wel de betrokkene zou kunnen adviseren, echter niet zonder dat [X.] daarvan kennis droeg. Tenslotte verdient opmerking dat het verbod van artikel 8 gelding heeft vanaf 1 januari 2001 tot 1 mei 2002, dat is de duur van de onder 4.1 genoemde arbeidsovereenkomst.
4.7.1. Grief 1
Blijkens de toelichting ziet deze grief op de aanwijzingen (“tips”), die [Y.] zou hebben gegeven aan bestaande relaties van [X.] of aan derden om te beleggen in aandelen in een Canadese Goudmijn “Romarco”. Ter ondersteuning van deze stelling is gewezen op een brief van Regla Beheer van 22 februari 2001 en de verklaring van [A.] als getuige.
Het hof is van oordeel dat de verklaring van [A.] ten aanzien van het tijdstip waarop [Y.] hem een dergelijk advies heeft gegeven weinig duidelijk is, mogelijk is dat eerst geweest op 17 mei 2002, doch toen was de arbeidsovereenkomst tussen [Y.] en [X.] reeds beëindigd, zodat [X.] aan deze overeenkomst op dit punt geen rechten kan ontlenen. Wat een eventuele overtreding van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst betreft, zal het hof hierna een oordeel geven. Een min of meer zelfde bezwaar geldt voor de hiervoor genoemde brief van Regla Beheer. Het betreft hier een advies, daterende uit juni 1999, dus in een periode dat artikel 8 van de overeenkomst nog geen gelding had en enig andere grondslag (bijvoorbeeld een eerdere overeenkomst) door [X.] niet is gesteld.
De grief faalt.
4.7.2. Grief 2.
Blijkens de toelichting ziet deze grief op de activiteiten die [Y.] heeft betracht bij het leggen van een contact tussen de getuige [B.] en (de fiscaal adviseur) [Z.].
[B.] heeft, zo begrijpt het hof diens verklaring, via [Y.] de mogelijkheid onderzocht om bij of voor [X.] als financieel adviseur werkzaam te kunnen zijn. Hij is vervolgens door [Z.] benaderd.
Naar het oordeel van het hof kunnen deze activiteiten van [Y.] niet zonder meer worden aangemerkt als het verrichten van nevenwerkzaamheden in de zin van artikel 8. Het betreft geen activiteit waarbij een potentiële klant van [X.] ervan wordt weerhouden om niet bij [X.] te beleggen maar bij een ander en al evenmin valt een enkele verwijzing van [B.] naar [Z.] zonder nadere toelichting, die ontbreekt, te beschouwen als een eerste aanzet om samen met [Z.] een eigen bedrijf te beginnen. Met betrekking tot een eventuele overtreding van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst, zal het hof hieronder zijn oordeel geven.
De grief faalt.
4.7.3. Grief 3
Uit de toelichting op deze grief blijkt dat [X.] aan [Y.] het verwijt maakt dat hij in het kader van een samenwerking met [Z.] een aantal al dan niet potentiële klanten van [X.] heeft verwezen naar een onderneming Capital @ Work genaamd waarin [C.] een rol speelde. Voor zover het hier activiteiten van [Y.] betreft kan niet worden vastgesteld dat deze hebben plaatsgevonden eerder dan in mei 2002, derhalve na beëindiging van het dienstverband met [X.]. Van een overtreding van artikel 8 is dan ook reeds om deze reden geen sprake. Waar het betreft een mogelijke overtreding van het beding van non concurrentie zal het hof hierna een oordeel geven.
De grief faalt.
4.7.4. Grief 4
Het betreft hier, gezien de toelichting op de grief, de contacten van [Y.] met [D.] over een andere vorm van beleggen in obligaties dan zoals deze bij [X.] gebruikelijk was. [X.] betoogt dat deze contacten hebben plaatsgevonden ultimo 2001. De kantonrechter heeft aan het gebruik van de naam Kindi – een vennootschap die haar onderneming eerst is gaan voeren op 13 december 2002 – door de getuige [D.] in relatie tot de persoon van [Z.] de conclusie getrokken dat [D.], als getuige gehoord, zich in het jaartal heeft vergist.
Het hof volgt deze conclusie niet, nu de getuige onder verwijzing naar aantekeningen in zijn agenda de ontmoetingen met [Y.] uitdrukkelijk heeft gedateerd in 2001. Dat de getuige [D.] de naam [Z.] koppelt aan Kindi heeft in dit verband geen betekenis nu [D.] ook nog in maart 2003 contacten heeft gehad met [Y.], derhalve op een moment dat Kindi reeds was opgericht en [Z.] mocht worden aangemerkt als de accountant van dat bedrijf.
In wezen komt het erop neer dat [X.] [Y.] verwijt dat laatstgenoemde aan [D.] een ander beleggingsproduct heeft geadviseerd dan beleggen bij [X.] en zonder daar [X.] in te kennen. Blijkens de getuigenverklaring van [D.] hebben de contacten plaatsgehad op 24 september 2001 (telefonisch) respectievelijk op 14 december 2001 (ten huize van [Y.]) en heeft [Y.] hem destijds een goedkopere beleggingsroute, eveneens in de vorm van beleggingen in obligaties, dan via Berber geadviseerd. [Y.] heeft deze contacten en de inhoud ervan niet of onvoldoende weersproken. Daaruit volgt dat hij tijdens de duur van het dienstverband een (potentiële) relatie van [X.] heeft geadviseerd een andere beleggingsconstructie te kiezen dan bij [X.]. Een dergelijk advies verdraagt zich zonder nadere toelichting, en die ontbreekt, niet met de eigenlijke werkzaamheden van [Y.] bij [X.]. Daarbij is het niet van belang dat niet duidelijk is geworden of dit advies is gegeven met het oog op de voorbereiding van eigen werkzaamheden door [Y.] (van een conflict met [X.] was in september 2001 immers nog geen sprake), nu art. 8 van de arbeidsovereenkomst het aanbieden van andere producten (dan producten van [X.]) verbiedt e n [Y.] daarover niet met [X.] heeft gesproken en in die zin geen toestemming heeft gevraagd. Voor zover [Y.] in eerste aanleg heeft bedoeld te stellen dat [D.] op zoek was naar de meest voordelige pensioenconstructie en dat [Y.] hem daarin de weg heeft gewezen treft dat standpunt, wat daar verder van zij, reeds geen doel nu daarvoor in de verklaring van [D.] geen steun is te vinden. Uit de verklaring van [D.] volgt immers dat het advies over een alternatieve (buiten [X.] om), beleggingsroute is gegeven omdat die route zowel goedkoper zou zijn, als meer rendement zou bieden.
De pensioenmogelijkheden hebben daarbij slechts zijdelings een rol gespeeld, gelet op de verklaring van de getuige “nog daargelaten de mogelijkheid om gebruik te maken van een pensioenconstructie (…)”
De grief slaagt.
4.7.5. Grief 5
Uit de toelichting op de grief valt af te leiden dat [X.] hierbij het oog heeft op de overweging van de kantonrechter, waarbij deze verwijst naar een of meer (niet nader aangeduide) producties, waaruit volgens [X.] zou kunnen blijken dat [Y.] artikel 8 heeft overtreden. Voor zover [X.] daarbij zou willen betrekken de omstandigheid dat een aantal brieven, die haar hebben bereikt en waarin de cliëntrelatie met haar is opgezegd (productie 18 bij conclusie na enquête), afkomstig zouden zijn van [Y.], merkt het hof op dat deze brieven geen relevantie hebben nu de arbeidsovereenkomst tussen haar en [X.] reeds op 2 april 2002 was beëindigd en de betreffende brieven van na die tijd dateren. Voor zover [X.] het oog heeft op de activiteiten van [Y.] waarbij ACD Chemicals B.V. is betrokken, merkt het hof op dat deze activiteiten blijkens de brief van deze B.V. van 3 september 1999 (productie 13 bij conclusie van antwoord) dateren van voor de datum waarop de betreffende arbeidsovereenkomst is gesloten (1 januari 2001), zodat deze in dat opzicht evenmin relevant zijn.
De grief faalt.
4.7.6. Grief 6
Blijkens de toelichting ziet deze grief meer in het bijzonder op het impliciete oordeel van de kantonrechter dat (ook) in het geval van [E.] Beheer BV [Y.] het beding als bedoeld in artikel 8 niet heeft overtreden. [Y.] heeft de feitelijke gang van zaken als beschreven in de brief van 26 maart 2002 afkomstig van de directeur van [E.] Beheer BV, [F.] (productie 9 bij pleitnota), niet betwist. Daarmee staat vast dat [Y.] [F.] heeft verwezen naar [Z.] (op zich geoorloofd), maar tevens dat [Y.] heeft geadviseerd over de veelheid van beleggingen, waarbij hij een andere vermogensbeheerder dan [X.] naar voren heeft geschoven, te weten Capital @ Work. Dat laatste was niet geoorloofd, omdat de dienstbetrekking nog niet was beëindigd.
De grief slaagt.
De overtreding van het beding van non concurrentie
4.8. Het hierop betrekkende artikel 10 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt :
“Werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van werkgever gedurende de arbeidsovereenkomst en na het einde daarvan, gedurende een tijdvak van 3 jaar, niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan het bedrijf van werkgever vestigen, drijven of mede drijven of het doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect alsook financieel, in welke vorm ook, bij een dergelijke zaak belang hebben of daarin op enigerlei wijze werkzaam zijn, binnen een straal van 100 km rondom de plaats(en) waar werkgever gevestigd is en/of feitelijk kantoor houdt, alsmede daar waar werknemer woonachtig is. Het is werknemer verboden om na beëindiging van de arbeidsovereenkomst gedurende een tijdvak van 3 jaren zakelijke contacten, in welke vorm dan ook, te leggen of te onderhouden met cliënten van werkgever die gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst en/of binnen een jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst een zakelijke relatie met werkgever onderhouden c.q. onderhielden”.
Zoals reeds hiervoor onder r.o. 4.1. is aangeven is de looptijd van dit beding door de kantonrechter in zijn vonnis van 8 april 2003 teruggebracht tot één jaar, terwijl tegen die beslissing geen beroep is ingesteld.
4.8.1. Zoals bij de bespreking van de grieven 2 en 3 reeds is aangegeven stelt [X.] zich op het standpunt dat door de contacten van [Y.] met respectievelijk [B.] en [C.] (ook) het beding als bedoeld in artikel 10 is overtreden.
Voor wat betreft het contact met [B.] staat vast dat [B.] als financieel adviseur op enigerlei wijze werkzaam wilde zijn voor [X.] en dat [Y.] heeft nagelaten dat verzoek aan [X.] door te leiden. [Y.] heeft [B.] in april 2002 uiteindelijk verwezen naar [Z.].
Nu niet vast staat dat [Y.] op dat moment (reeds) enig direct of indirect belang had bij het bedrijf van [Z.], terwijl [B.] evenmin is aan te merken als een (potentiële) cliënt van [X.], is het hof van oordeel dat onvoldoende vaststaat dat met de enkele verwijzing van [B.] naar [Z.] [Y.] vorengenoemd beding heeft overtreden.
Datzelfde geldt niet voor het contact met [C.]. Uit diens niet bestreden verklaring als getuige blijkt dat [C.] met [Y.] in mei 2002 persoonlijk contact heeft gehad. Duidelijk is dat [Y.] [C.] kort nadien in contact heeft gebracht met de onder 4.7.1. genoemde [A.], een cliënt van [X.]. Uit diens verklaring als getuige blijkt dat na een bezoek van [Y.] [A.] is bezocht door [C.], verbonden aan Capital @ Work, terwijl [Y.] aan [A.] in een gesprek op 17 mei 2002 de mogelijkheid om via Capital @ Work te gaan beleggen reeds onder de aandacht heeft gebracht. Door [A.] in contact te brengen met [C.] heeft [Y.] het concurrentiebeding geschonden. Hoewel het er tevens de schijn van heeft dat [Y.] het contact met [C.] heeft gebruikt om een toekomstige samenwerking op te zetten is daaromtrent toch onvoldoende duidelijk geworden om een schending van het concurrentiebeding te kunnen aannemen.
4.8.2 Met grief 7 betoogt [X.] dat de kantonrechter ten onrechte (impliciet) heeft geoordeeld dat [Y.] voor 1 april 2003 geen betrokkenheid kende bij Kindi Consultants BV en/of Box 4. Zij heeft daartoe gewezen op de schriftelijke verklaring van mevrouw [G.] (aangehecht aan het proces-verbaal van enquête van 6 november 2003) en de verklaringen van de getuigen [D.], [H.], [I.] en [D.].
Naar het oordeel van het hof is die betrokkenheid voor wat betreft de periode oktober 2002 tot april 2003 in voldoende mate vast komen staan.
Het hof wijst daartoe allereerst op de verklaring van de getuige [J.], die verklaard heeft dat hij in een gesprek met [Y.] op 22 oktober 2002 het advies heeft gekregen om zich bij [Z.] te melden, waarna hij [Y.] samen met [Z.] op diens kantoor heeft gesproken en uit dat gesprek heeft begrepen dat [Y.] samen met [Z.] aan vermogensbeheer zou doen. Vervolgens is van belang de schriftelijke verklaring van mevrouw [G.], die in een brief van 21 februari 2003 gewag maakt van een persoonlijk contact met [Y.] op 4 december 2002 en die met de betreffende brief tevens een visitekaartje van [Y.] meezendt (waarop de naam Kindi voorkomt), dat aan haar overhandigd zou zijn door [Y.] bij gelegenheid van dat gesprek. Volstrekt onaannemelijk is te achten dat [G.] (het persoonlijk contact met haar van [Y.] in december 2002 wordt erkend) zich in de datum van het overhandigen van het visitekaartje vergist, mede gezien haar brief van 23 februari 2003, die specifiek dit als onderwerp heeft.
Van belang is de verklaring van de getuige [I.], die verklaard heeft in maart 2003 voor de tweede keer te zijn benaderd door [H.] (een medewerker van Kindi), die belde namens [Y.], waarna hem een folder is toegestuurd van de firma Kindi. [H.] heeft als getuige verklaard dat de naam [I.] op een lijst voorkwam met (ondermeer) namen van klanten van [Y.], die door [Y.] zelf aan [H.] waren aangegeven toen [Y.] op het kantoor van Kindi aanwezig was. Ook geeft [H.] aan dat hij op dat moment al wist dat [Y.] zijn toekomstige baas zou zijn bij Kindi.
Aldus ontstaat het beeld dat [Y.] in ieder geval vanaf de herfst van 2002 een nauwer contact is aangegaan met Kindi, dat uiteindelijk heeft geresulteerd in een feitelijke samenwerking met Kindi, bij welk bedrijf ook [Z.] nauw was betrokken. Dat deze samenwerking eerst is geïnstitutionaliseerd in april 2003 (zoals [Z.] heeft verklaard) wil het hof wel aannemen, maar de feitelijke samenwerking dateert onmiskenbaar van een eerder tijdstip. Het hof nuanceert daarbij ook de verklaring van [Z.] dat [Y.] geen feitelijke werkzaamheden heeft verricht voor Kindi voorafgaand aan 1 april 2003, in die zin dat [Y.] in ieder geval werkzaamheden heeft verricht die minst genomen erop gericht waren Kindi daarvan profijt bij te brengen (door het toespelen van klanten van [X.] aan [Z.]/Kindi), waarbij redelijkerwijs mag worden aangenomen dat [Y.] daarmee een toekomstige samenwerking met [Z.] in de vorm van het gezamenlijk drijven van een onderneming gericht op beleggingen heeft beoogd. Uiteraard stond het [Y.] op zichzelf beschouwd vrij om tijdens de looptijd van het concurrentiebeding met [Z.] besprekingen te voeren gericht op een toekomstige samenwerking voor de periode na afloop van de geldigheidsduur van dat beding, maar het stond hem niet vrij alsdan tevens de hem bekende contacten uit de periode [X.] te bewegen of te laten bewegen als cliënt over te stappen naar [Z.]/Kindi.
De grief slaagt.
4.8.3.1. Grief 8 heeft betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat [Y.] voor 1 april 2003 slechts een vijftal verboden contacten met cliënten van [X.] heeft gehad. [X.] becijfert het aantal van deze contacten op zeventien. Het hof stelt, gelet op de verklaringen van de desbetreffende getuigen, afzonderlijk als ook in onderlinge samenhang bezien vast dat [Y.] in de periode na zijn ontslag tot 1 april 2003 (de looptijd van het beding van non concurrentie) de volgende contacten met bestaande cliënten van [X.] heeft gehad:
[L.] medio 2002, die hij (via [C.] voornoemd) heeft verwezen naar Capital @ Work. [L.] is naar Capital @ Work vertrokken;
[M.] waarmee [Y.] halfjaarlijks contact in verband met vermogensbeheer is blijven houden na april 2002. [M.] is op enig moment bij [X.] vertrokken;
[W.] in een afscheidsgesprek met [Y.] omstreeks juni 2002 in welk gesprek is aangestipt dat het beheer van zijn vermogen niet op dezelfde wijze voortgang behoefde te vinden, zoals dat tot dan via [X.] geschiedde en het noemen door [Y.] van een beleggingsmogelijkheid bij Capital @ Work. [W.] is bij [X.] gebleven;
[N.] voorjaar 2002 met een voorstel van [Y.] om over te stappen van [X.] naar een bank in Luxemburg. [N.] is bij [X.] gebleven;
[A.] in een persoonlijk gesprek op 17 mei 2002 (genoemd onder 4.8.1.) waarin [Y.] hem de mogelijkheid heeft aangereikt te gaan beleggen bij Capital @ Work. [A.] is bij [X.] gebleven;
[I.], die in ieder geval op 24 maart 2003 is benaderd door [H.] namens [Y.] om een afspraak te maken over een belegging elders;
[D.] in een persoonlijk gesprek op 22 maart 2003 nadat daaraan een aantal contacten vooraf waren gegaan (zoals vermeld onder 4.7.4.) en waarbij een alternatief beleggingsproduct dan van [X.] aan de orde is geweest.
Het hof merkt deze contacten aan als vallend onder het beding van non concurrentie, omdat [Y.] zakelijke contacten met deze cliënten van [X.] heeft onderhouden na de beëindiging van het dienstverband met [X.]. Dat de ene cliënt wel, en de andere cliënt niet bij [X.] is gebleven, acht het hof in dit verband niet van belang.
Het betoog van [Y.] (conclusie na enquête) dat enkele van deze relaties woonden op een afstand van meer dan 100 kilometer van het kantoor van [X.] of zijn woonplaats en dat hij reeds daarom niet in overtreding kan zijn van het beding van non concurrentie snijdt geen hout, omdat de in het beding genoemde afstandsgrens slechts ziet op eventuele activiteiten als beleggingsadviseur in het algemeen, maar geen betrekking heeft op de contacten met reeds bestaande relaties van [X.].
4.8.3.2. [X.] heeft ook nog gewezen op contacten en/of bemoeienissen van [Y.] met [J.], [O.] en [G.].
Met betrekking tot [J.] en [G.] kan niet worden vastgesteld dat zij zijn aan te merken als een cliënt van [X.]. Niet is gebleken dat deze personen hetzij belegd hadden bij [X.] dan wel dat zij, op het moment dat [Y.] hen benaderde, een dergelijke intentie hadden. Evenmin kan worden vastgesteld dat er enige zakelijke relatie anderszins bestond. Het feit dat zij bij [X.] bekend waren of de formule van [X.] kenden is daartoe onvoldoende te achten.
Met betrekking tot [O.] moet worden vastgesteld dat het initiatief tot telefonisch contact met [Y.] is uitgegaan van [O.] naar aanleiding van de brief van [X.] over de breuk tussen haar en [Y.] en dat niet is gebleken van enig relevant te achten verder zakelijk contact. [O.] is vervolgens op enig moment kennelijk gaan beleggen bij Dexia via [Z.], die hij kende als “zijn belastingman”. Van enige bemoeienissen daarbij van [Y.] is niet gebleken.
4.8.3.3. Daarnaast heeft [X.] nog gewezen op het opzeggen van [Q.], [R.], [S.] en [T.] bij Jyske bank (waarmee [X.] samenwerkte).
Dat moge zo zijn, maar niet duidelijk is of en zo ja welke rol daarbij [Y.] heeft gespeeld. [X.] heeft nog gewezen op de tekst van die opzeggingen en zij betoogt dat [Y.] die betreffende (standaard) tekst heeft aangeleverd, doch zelfs als dat zo zou zijn zegt dat nog niets over de vraag wie de hiervoor genoemde personen heeft bewogen om de tegoeden bij Jyske Bank op te zeggen. Nu verdere gegevens ontbreken kan niet worden geoordeeld dat in deze gevallen [Y.] het concurrentiebeding heeft overtreden.
4.9. Grief 9 ziet op de hoogte van de verschuldigde boetes. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan worden vastgesteld dat [Y.] zowel het beding van artikel 8 als dat van artikel 10 van de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst meermalen heeft overtreden. Aannemelijk is dat [X.] hierdoor schade heeft geleden (onder meer door het verliezen van cliënten). De hoogte van die schade is onduidelijk. Blijkens artikel 11 van de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst is [Y.] voor iedere overtreding een bedrag verschuldigd van € 50.000,= per gebeurtenis en € 1000,= voor elke dag dat de overtreding voortduurt. Voor wat betreft de overtreding van artikel 8 moet worden vastgesteld dat artikel 7:650 lid 6 BW in deze de rechter ambtshalve een matigingsbevoegdheid geeft, terwijl datzelfde heeft te gelden voor overtreding van artikel 10 op grond van artikel 6:94 BW, met dien verstande dat [Y.] op deze matiging uitdrukkelijk een beroep dient te doen. Dat heeft [Y.] ook gedaan blijkens zijn incidenteel appel.
Het hof ziet in de aard en de omvang van de aan [Y.] verweten overtredingen aanleiding het totaal van de verschuldigde boetes te matigen tot een bedrag van € 250.000,=. Tevens is [Y.] wettelijke rente verschuldigd vanaf 5 november 2002, zij het niet over het gehele bedrag nu een aantal overtredingen heeft plaatsgevonden na deze datum. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het hierbij wel gaat om substantiële overtredingen, zodat redelijkerwijs een splitsing dient plaats te vinden in het verschuldigde en vervolgens te matigen bedrag van de overtredingen begaan vóór 5 november 2002 en van de overtredingen begaan na die datum. Het hof zal daartoe de bedragen stellen op respectievelijk € 200.000,= en € 50.000,=, te verhogen met de wettelijke rente als na te melden.
De grief slaagt gedeeltelijk.
Gezien dit oordeel faalt echter wel de grief in het incidenteel appel, waarin gepleit wordt voor een nog verdere matiging als door de kantonrechter toegepast.
4.10. Grief 10 ziet op de verdeling van de proceskosten in eerste aanleg. Nu het beroepen vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, niet in stand kan blijven en [X.] voor het merendeel in het gelijk is gesteld, zal [Y.] in de kosten worden veroordeeld ook voor zover die betrekking hebben op het hoger beroep, zij het dat als basis voor het toe te passen tarief het toegewezen bedrag in aanmerking zal worden genomen. Tevens zal het hof rekening houden met de omstandigheid dat ten aanzien van de getuigen [O.], [J.] en [B.] geen overtreding van enig beding is aangenomen, zodat de kosten van deze getuigen voor rekening van [X.] dienen te blijven.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
verklaart [X.] niet ontvankelijk in het beroep tegen de vonnissen van 5 november 2002 en 8 april 2003;
vernietigt het vonnis van 26 oktober 2004 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
en opnieuw rechtdoende :
veroordeelt [Y.] om aan [X.] te betalen een bedrag van € 250.000,= te vermeerderen met de wettelijke rente over € 200.000,= vanaf 5 november 2002 en over € 50.000,= vanaf 24 maart 2003, telkens tot aan de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt [Y.] in de kosten van de procedure zowel die van eerste aanleg als die van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [X.] en tot op heden vastgesteld op € 822,26 aan kosten van de getuigen en € 2.537,50 aan salaris gemachtigde en voor het hoger beroep op € 71,93 aan dagvaardingkosten, € 244,= aan griffierechten en € 3.263,= aan salaris procureur;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Slootweg en Walsteijn en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 22 mei 2007.