Uitspraak
typ. YH
rolnr. C0600554/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 15 januari 2008,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap [APPELLANTE],
gevestigd te [plaats],
appellante in het principaal appel bij exploot van dagvaarding van 1 mei 2006,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
procureur: mr. B.M. Stroetinga,
tegen:
de besloten vennootschap [GEÏNTIMEERDE],
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde in het principaal appel bij gemeld exploot,
appellante in het incidenteel appel,
procureur: mr. T.W.H.M. Weller,
op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 3 oktober 2000, 23 oktober 2001, 25 juni 2002, 26 november 2002, 12 november 2003, 17 maart 2004 en 15 maart 2006 tussen appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel - [appellante] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel - [geïntimeerde] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 77189/HA ZA 99-1679)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellante] is van deze vonnissen tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft [appellante] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 25 juni 2002, 26 november 2002 (deels),
12 november 2003, 17 maart 2004 en 15 maart 2006 waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en tot toewijzing van de vordering van [appellante] met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
2.2 Bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel heeft [geïntimeerde] onder overlegging van één productie de grieven bestreden, in het incidenteel appel één grief aangevoerd tegen het tussenvonnis van 23 oktober 2001 en geconcludeerd tot bekrachtiging van de tussen partijen gewezen tussen- en eindvonnissen met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
2.3 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [appellante] de grief van [geïntimeerde] bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van haar vorderingen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel, uitvoerbaar bij voorraad.
2.4 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
In het principaal appel en in het incidenteel appel
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memories.
4. De beoordeling
In het principaal appel en in het incidenteel appel
4.1 Tegen de tussenvonnissen van 3 oktober 2000, 23 oktober 2001 en 26 november 2002 heeft [appellante] geen grieven aangevoerd, zodat zij in haar beroep tegen deze vonnissen niet-ontvankelijk verklaard zal worden.
4.2 De vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 3 oktober 2000 onder 3.2 is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep van deze feiten uitgaat.
4.3 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
a) [appellante] drijft een onderneming die zich bezighoudt met de ontwikkeling en productie van ovens voor industrieel gebruik, zoals bakkerijen.
b) [geïntimeerde] drijft een onderneming die zich bezighoudt met de ontwikkeling en installatie van Intelligente elektronica voor meet- en regeltechniek.
c) Op 3 november 1998 heeft [appellante] (via Zowel BV) aan [geïntimeerde] opdracht gegeven voor het ontwerpen en leveren van een besturingssysteem voor een ovenstraat bij [bedrijf 1], opdrachtgever van [appellante], conform een opdrachtbevestiging d.d. 27 oktober 1998.
d) Tijdens de uitvoering van het project is de oorspronkelijke opdracht uitgebreid.
e) Bij offerte van 7 januari 1999 heeft [geïntimeerde] de uitvoering van het project aangeboden tegen een vaste prijs van ƒ 180.000,= exclusief btw. [appellante] heeft dit niet geaccepteerd.
f) Op 10 februari 1999 is tussen partijen gesproken over de voortgang van het project en de kosten daarvan. Door de directeur van [geïntimeerde], [persoon 1], is een verslag van de bespreking opgesteld en aan [appellante] gestuurd (gehecht aan het procesverbaal van het getuigenverhoor d.d. 13 februari 2001). In dit verslag is onder meer vermeld: "Het ontwikkelbudget is op basis van nacalculatie gesteld op ca. fl. 129.000,00. Het betreft 15 * fl. 1.200,00 = fl. 18.000 aan productkosten en ca. fl. 111.000,00 aan manuurkosten en inkoop middelen en diensten tot aan de productie. Alle prijzen zijn excl. BTW."
g) [geïntimeerde] heeft [appellante] in de periode van november 1998 tot juli 1999 met maandelijkse facturen voor uren en materialen in totaal ƒ 290.969,43 exclusief btw in rekening gebracht. Hiervan heeft [appellante] de facturen over de periode tot en met maart 1999, in totaal ƒ 100.635,03 exclusief btw, voldaan. De overige facturen, van 22 april 1999 (uren), 6 mei 1999 (uren), 4 juni 1999 (uren), 10 juni 1999 (materiaal) en 8 juli 1999 (uren), ten bedrage van in totaal ƒ 190.334,40 exclusief btw (ƒ 227.449,62 inclusief 17,5% btw en 2% kredietbeperking) heeft [appellante] niet betaald.
h) De ovenstraat is op 21 juni 1999 aan [bedrijf 1] opgeleverd en sindsdien in bedrijf.
4.4 In deze procedure vordert [geïntimeerde] betaling van de openstaande facturen ad ƒ 227.449,62, vermeerderd met ƒ 9.493,49 aan buitengerechtelijke incassokosten en ƒ 850,= aan beslagkosten, in totaal ƒ 237.793,10
(€ 107.905,80), met de wettelijke rente vanaf 2 juli 1999. [appellante] stelt hier primair tegenover dat partijen op 10 februari 1999 een vaste prijs zijn overeengekomen van ƒ 111.000,= exclusief btw en voor regelaars een bedrag van ƒ 1.200,= per stuk. Volgens [appellante] kon overschrijding van deze bedragen alleen met haar instemming geschieden. Subsidiair betwist [appellante] dat de aanpassing van de oorspronkelijke opdracht de extra uren rechtvaardigt die [geïntimeerde] in rekening brengt. Verder heeft [geïntimeerde] volgens [appellante] ten onrechte met een beroep op haar opschortingsrecht geweigerd haar resterende verplichtingen na te komen, waardoor [appellante] de overeenkomst partieel heeft moeten ontbinden en derden heeft moeten inschakelen. De kosten die daarmee verband houden begroot [appellante] op
ƒ 60.644,80. Dit bedrag vordert [appellante] in reconventie.
4.5 De rechtbank heeft [appellante] bij tussenvonnis van 3 oktober 2000 een bewijsopdracht verstrekt met betrekking tot haar stelling dat tussen partijen op 10 februari 1999 een vaste prijs is overeengekomen.
4.6 Bij tussenvonnis van 23 oktober 2001 heeft de rechtbank [appellante] in dit bewijs geslaagd geoordeeld en [geïntimeerde] vervolgens toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij het budget van ƒ 129.000,= met toestemming van [appellante] heeft overschreden.
4.7 Bij tussenvonnis van 25 juni 2002 heeft de rechtbank [geïntimeerde] in dit bewijs geslaagd geoordeeld en [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld haar urenstaten en materiaaloverzichten in het geding te brengen. Bij tussenvonnis van 26 november 2002 is vervolgens een comparitie van partijen bepaald. Op 23 januari 2003 en 10 april 2003 heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden, waarna de rechtbank bij tussenvonnis van 12 november 2003 een onderzoek door een deskundige wenselijk heeft geoordeeld en dit bij tussenvonnis van 17 maart 2004 heeft gelast.
4.8 De deskundige, F.J.M. Ruiterman, heeft een rapport d.d. 30 maart 2005 uitgebracht. In het eindvonnis van 15 maart 2006 heeft de rechtbank dit deskundigenbericht tot uitgangspunt genomen bij de beoordeling van het geschil over de overschrijding van het budget en de conclusies van de deskundige overgenomen. Van de door [geïntimeerde] gevorderde hoofdsom heeft de rechtbank toegewezen een bedrag van € 90.358,85 met de wettelijke rente vanaf
2 juli 1999. De facturen voor gemaakte uren zijn toegewezen, de factuur voor materiaalkosten is grotendeels wegens ontoereikende specificatie afgewezen. De buitengerechtelijke incassokosten zijn afgewezen en de beslagkosten tot een bedrag van € 290,71 toegewezen. De reconventionele vordering van [appellante] is geheel afgewezen.
4.9 [geïntimeerde] komt met haar incidentele grief op tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 23 oktober 2001 dat [appellante] is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. De rechtbank heeft [appellante] toegelaten haar stelling te bewijzen dat partijen op 10 februari 1999 voor de ontwikkeling van het besturingssysteem een vaste prijs zijn overeengekomen van ƒ 111.000,= excl. btw en voor de additionele hardware (zogenoemde regelaars) een bedrag van ƒ 1.200,= per stuk.
4.10 [appellante] heeft in verband hiermee als getuigen doen horen haar directeur [persoon 2], [persoon 3], directeur van Zowel BV en [persoon 4], destijds werkzaam bij Zowel BV. In contra-enquête zijn gehoord [persoon 1] en [persoon 5], werkzaam bij [geïntimeerde]. Met uitzondering van [persoon 4] hebben deze getuigen deelgenomen aan de bespreking op 10 februari 1999. De verklaringen van de getuigen [persoon 2] en [persoon 3] sluiten aan bij de bewijsopdracht. Volgens getuige [persoon 2] is in het verslag met de uitdrukking 'op basis van nacalculatie' bedoeld dat nog bezien zou worden of de prijs omlaag kon. Volgens getuige [persoon 3] is een vaste prijs afgesproken met de vraag te bezien of er nog besparingen mogelijk waren. Door de getuigen [geïntimeerde] en [persoon 5] wordt betwist dat een vaste prijs is afgesproken. Volgens getuige [geïntimeerde] is alleen een bedrag genoemd als richtprijs, op basis waarvan nacalculatie zou plaatsvinden. De verklaring van getuige [persoon 5] sluit hierbij aan. Deze beide getuigen achtten het genoemde bedrag toen realistisch.
4.11 Naar het oordeel van het hof houden de getuigenverklaringen elkaar in evenwicht en is er geen aanleiding aan de ene verklaring meer gewicht toe te kennen dan aan de andere. Het gegeven dat de getuigen [geïntimeerde] en [persoon 5] het genoemde bedrag realistisch achtten draagt niet bij aan het bewijs van een vaste prijs; zij verklaren immers uitdrukkelijk dat geen vaste prijs is afgesproken. In het verslag van de bijeenkomst, waartegen [appellante] na ontvangst daarvan kennelijk geen bezwaar heeft gemaakt, wordt gesproken van een prijs op basis van nacalculatie. [appellante] legt deze term aldus uit dat de overigens vaste prijs nog omlaag zou kunnen. Dat is niet de gebruikelijke betekenis van deze term, die normaal gesproken duidt op het ontbreken van een vaste prijs en op het achteraf in rekening brengen van alle gemaakte uren en gebruikte materialen. De afgelegde verklaringen bezien in onderling verband en in samenhang met hetgeen tussen partijen is voorgevallen voorafgaande aan de bespreking op 10 februari 1999 komt het hof, anders dan de rechtbank, tot de slotsom dat [appellante] niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Door [appellante] is ook in hoger beroep bewijs aangeboden, maar door haar is niet nader aangegeven of en in hoeverre dit aanbod tevens betrekking heeft op deze kwestie. In ieder geval is ten aanzien van de gemaakte afspraken door [appellante] geen toegespitst bewijsaanbod gedaan, zodat het hof voor nadere bewijslevering geen aanleiding ziet. De incidentele grief van [geïntimeerde] slaagt derhalve.
4.12 Volgens [geïntimeerde] leidt dit tot de conclusie dat zij de werkzaamheden op nacalculatiebasis in rekening kon brengen zoals zij heeft gedaan en dat [appellante] de toegezonden facturen integraal had moeten betalen (mva/mvg punt 10). Aan dit standpunt verbindt [geïntimeerde] geen consequenties ten aanzien van het deel van haar factuur van 10 juni 1999 voor materiaalkosten dat door de rechtbank is afgewezen. [geïntimeerde] concludeert zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel tot bekrachtiging van de tussenvonnissen en het eindvonnis. Het hof leidt hier uit af dat [geïntimeerde] niet opkomt tegen deze gedeeltelijke afwijzing.
4.13 Consequentie is volgens [geïntimeerde] wel dat de omweg van de nadien gegeven bewijsopdracht niet gevolgd had behoeven te worden. Dat is juist. Voor [geïntimeerde] brengt dit mee dat zij direct al in de gelegenheid gesteld had kunnen worden haar urenstaten en overzichten van gebruikte en gefactureerde materialen in het geding te brengen, zoals in het tussenvonnis van 3 oktober 2000 overwogen voor het geval [appellante] het gevraagde bewijs niet zou leveren (r.o. 3.6). Consequentie van het slagen van de incidentele grief van [geïntimeerde] is verder dat grief I van [appellante] in het principaal appel, die zich richt tegen het oordeel dat [geïntimeerde] in de haar nadien opgedragen bewijs is geslaagd, geen behandeling behoeft. De bewijsopdracht hoefde immers niet gegeven te worden, zodat ook de waardering van het geleverde bewijs niet van belang is. Ten slotte is een consequentie van het vorenstaande dat de onderbouwing van de facturen van [geïntimeerde] en de verdere gang van zaken tussen partijen bezien dient te worden in het licht van het ontbreken van een vaste prijsafspraak.
4.14 Het primaire verweer van [appellante] tegen de conventionele vordering van [geïntimeerde] is hiermee verworpen. Aan de orde is thans het subsidiaire verweer van [appellante] dat de aanpassing van de oorspronkelijke opdracht de extra uren niet rechtvaardigt. Daarmee is aan de orde de onderbouwing door [geïntimeerde] van de onbetaald gebleven facturen. Voor zover [appellante] de eerdere facturen heeft voldaan, kan er van worden uitgegaan dat zij deze facturen en de onderbouwing ervan heeft goedgekeurd. Iets anders is in ieder geval niet gesteld of gebleken. Voor de beoordeling van de uitbreiding van de werkzaamheden, de daarvoor gestuurde facturen en de onderbouwing van een en ander heeft de rechtbank een deskundigenbericht noodzakelijk geacht. Tegen het bepalen van het deskundigenbericht, de benoeming van de deskundige, de aan de deskundige voorgelegde vraagstelling en het aanvaarden van het deskundigenbericht als uitgangspunt bij de beoordeling van het geschil over de overschrijding van het budget (eindvonnis r.o. 2.5) zijn geen afzonderlijke grieven gericht. Daarbij aansluitend neemt het hof het uitgebrachte deskundigenbericht tot uitgangspunt, met dien verstande dat het gelezen dient te worden tegen de achtergrond van het hiervoor gegeven oordeel dat tussen partijen geen vaste prijs van ƒ 129.000,= is afgesproken, maar alleen een richtprijs van (ongeveer) dat bedrag is afgegeven.
4.15 In haar toelichting op de overige grieven in het principaal appel betwist [appellante] dat de uren die door [geïntimeerde] in rekening zijn gebracht ook daadwerkelijk zijn gemaakt en dat de door [geïntimeerde] uit te voeren werkzaamheden in redelijkheid die uren rechtvaardigen. Naar het oordeel van het hof is de betwisting door [appellante] onvoldoende gemotiveerd. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [appellante] van maand tot maand van [geïntimeerde] facturen heeft ontvangen en deze na ontvangst ervan niet heeft bestreden. Volgens de deskundige is niet meer na te gaan of de urenoverzichten werkelijk bestede uren aangeven (blz. 29, antwoord op vraag 4). Gegeven ook het feit dat tussen partijen geen vaste prijs was afgesproken, had het op de weg van [appellante] gelegen reeds op het moment van ontvangst van de facturen een nadere specificatie te vragen dan wel bezwaar aan te tekenen. Het hof neemt verder in aanmerking dat de deskundige de (aanzienlijke) overschrijding van het aantal uren verklaarbaar acht, mede gelet op de tussen partijen gewisselde informatie, waaronder de projectverslagen (blz. 29). Onder deze omstandigheden mag van [appellante] worden verlangd dat zij deze betwisting, die eerst achteraf plaatsvindt, met concrete feiten en omstandigheden onderbouwt. Dat heeft [appellante] evenwel nagelaten, zodat het hof aan deze betwisting voorbijgaat.
4.16 Hetgeen [appellante] naar voren brengt met betrekking tot de vraag of de door [geïntimeerde] uit te voeren werkzaamheden in redelijkheid de door hem opgevoerde uren rechtvaardigen, dient te worden beoordeeld tegen de achtergrond van de hiervoor genoemde uitgangspunten. Het hof doelt hierbij op de vaststelling dat een vaste prijsafspraak ontbreekt (r.o. 4.13), op de aanvaarding van het deskundigenbericht - met inachtneming van die vaststelling - tot uitgangspunt bij de beoordeling (r.o. 4.14) en op de verwerping van het verweer van [appellante] dat de in rekening gebrachte uren niet daadwerkelijk zijn gemaakt (r.o. 4.15).
4.17 Uit het deskundigenbericht blijkt dat op de aanpak van het project ten aanzien van beide partijen serieuze kritiek uitgeoefend kan worden (blz. 30, antwoord op vraag 5). [appellante] verbindt hieraan de stelling dat de extra kosten van gemaakte uren in redelijkheid niet (geheel) aan haar kunnen worden doorberekend. Naar het oordeel van het hof ziet [appellante] hierbij evenwel over het hoofd dat zij aan [geïntimeerde] een opdracht heeft verstrekt die tijdens de uitvoering ervan op een aantal punten is aangepast en uitgebreid, dat zij [geïntimeerde] onverdroten heeft laten doorwerken en dat het werk van [geïntimeerde] uiteindelijk heeft geleid tot een eindresultaat dat voldeed aan de wensen van haar opdrachtgever. De deskundige gaat ervan uit dat bij de uitvoering van de werkzaamheden sprake is geweest van uren die achteraf bezien niet productief zijn geweest, waarbij hij niet kan aangeven waar deze zich precies hebben voorgedaan en wie er verantwoordelijk voor is. Hij betwijfelt ook of dat nog wel is vast te stellen (blz. 29/30). Onder deze omstandigheden is het naar het oordeel van het hof niet redelijk om [geïntimeerde] minder te betalen dan door haar aan het project is gewerkt en dienovereenkomstig aan gewerkte uren in rekening is gebracht.
4.18 Met betrekking tot de materiaalkosten heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] maximaal ƒ 18.000,= aan materiaalkosten verschuldigd is. Nu in totaal ƒ 13.796,24 is gefactureerd en betaald, resteert naar het oordeel van de rechtbank een bedrag van ƒ 4.203,76 te betalen (r.o. 2.3 eindvonnis). Dit bedrag (€ 1.907,58) is aan extra materiaalkosten toegewezen. Volgens [appellante] is dit bedrag ten onrechte toegewezen; [geïntimeerde] betwist dit.
4.19 Het hof overweegt hierover het volgende. De factuur van 10 juni 1999 voor extra materiaal bedraagt ƒ 32.528,68 (inclusief BTW en kredietbeperking). Het commentaar dat [appellante] met betrekking tot de gefactureerde materialen heeft gegeven betreft een bedrag van ƒ 3.796,46. Voor het overige heeft [appellante] destijds geen bezwaren gemaakt (blz. 28 rapport). Door de deskundige wordt aangegeven dat het veel tijd zou vergen om precies na te gaan of de door [geïntimeerde] gefactureerde materialen zijn gebruikt en in de prints voorkomen, maar hij voegt hier aan toe dat hij geneigd is aan te nemen dat de materialen zijn gebruikt (blz. 27). Bij deze stand van zaken acht het hof de conclusie gerechtvaardigd dat naast het reeds gefactureerde en betaalde4 bedrag in ieder geval een bedrag als door de rechtbank toegewezen door [geïntimeerde] terecht in rekening is gebracht.
4.20 Een en ander leidt tot de slotsom dat de overige grieven in het principaal appel worden verworpen. Dit geldt ook voor grief 5 voor zover deze is gericht tegen de proceskostenveroordeling. Gezien het resultaat van de procedure heeft [appellante] in eerste aanleg immers te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Voor bewijs als door [appellante] aangeboden ziet het hof geen aanleiding aangezien door [appellante] voor het overige geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden.
4.21 De conclusie van het principaal appel is dat de tussenvonnissen van 25 juni 2002, 12 november 2003 en 17 maart 2004 en het eindvonnis van 15 maart 2006 bekrachtigd worden. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel.
4.22 De conclusie van het incidenteel appel is dat de grief van [geïntimeerde] tegen het tussenvonnis van 23 oktober 2001 slaagt (r.o. 4.11), maar nu [geïntimeerde] niet de vernietiging van enig vonnis heeft gevorderd, maar juist de bekrachtiging van de tussenvonnissen en het eindvonnis, leidt het slagen van deze grief niet tot de vernietiging van enig vonnis. Het hof ziet hierin aanleiding de proceskosten in het incidenteel appel tussen partijen te compenseren.
5. De uitspraak
Het hof:
In het principaal appel en in het incidenteel appel
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar beroep tegen de tussenvonnissen van 3 oktober 2000, 23 oktober 2001 en 26 november 2002;
bekrachtigt de tussenvonnissen van 25 juni 2002, 12 november 2003 en 17 maart 2004 en het eindvonnis van 15 maart 2006;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in het principaal appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 3.235,= aan verschotten en op € 2.632,= aan salaris procureur;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
In het incidenteel appel
compenseert de kosten van het incidenteel appel in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Keizer en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 15 januari 2008.