Uitspraak
rolnr. C0600631/BR en C0600644/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
zevende kamer, van 8 januari 2008,
gewezen in de zaak onder rolnummer C0600631 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEINEKEN NEDERLAND B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
verder te noemen: Heineken,
advocaat: mr. J.P. Barth te Amsterdam,
procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
tegen:
de vennootschap onder firma IMMOMED V.O.F.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
en haar vennoten:
[vennoot A.],
wonende te [woonplaats], België,
en
[vennoot B.],
wonende te [woonplaats], België,
geïntimeerden,
samen verder te noemen: Immomed (enkelvoud),
advocaat: mr. A.H.G. Vermeulen te Tilburg,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
en in de zaak onder rolnummer C0600644 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEINEKEN NEDERLAND B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in het principaal appel,
verweerster in het incidenteel appel,
verder te noemen: Heineken,
advocaat: mr. J.P. Barth te Amsterdam,
procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HET STADSCAFÉ BREDA B.V.,
rechtsopvolgster van de vennootschap onder firma Jeepeevee Horeca,
en tegen haar beide vennoten die in eerste aanleg waren meegedagvaard met de vennootschap onder firma, te weten:
[vennoot C.],
wonende te [woonplaats], België,
en
[vennoot D.],
wonende te [woonplaats],
samen verder te noemen: Jeepeevee (enkelvoud),
verweerster in het principaal appel,
eisers in incidenteel appel,
advocaat: P. van Riessen te Gouda,
procureur: mr. J.E. Benner,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 3 oktober 2006 in het hoger beroep in de zaak onder rolnummer C0600631:
van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda onder nummer zaaknummer 311867/CV/04-3723 gewezen vonnis van 25 januari 2006 tussen Heineken als gedaagde in conventie tevens eiser in voorwaardelijke reconventie en Immomed als eiser in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, en
in de zaak onder rolnummer C0600644:
van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda onder nummer zaaknummer 329717/CV/04-7460 gewezen vonnis van 25 januari 2006 tussen Heineken als eiseres in conventie, verweerder in reconventie en Jeepeevee als gedaagden in conventie, eiser in reconventie.
5. De tussenarresten van 3 oktober 2006
Bij genoemde arrest is de voeging van de zaken onder rolnummers C0600631 en C0600644 gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6. Het verdere verloop van de procedure
In de zaak onder rolnummer C0600631:
6.1. In de memorie van antwoord heeft Immomed de grieven bestreden.
6.2. Heineken heeft nog een akte genomen. Immomed heeft afgezien van het nemen van een antwoordakte.
In de zaak onder rolnummer C0600644:
6.3. In de memorie van antwoord in principaal appel heeft Jeepeevee de grieven bestreden. Bij die gelegenheid heeft zij tevens incidenteel appel ingesteld en haar eis gewijzigd. Het hof trof deze memorie niet aan in het dossier van Heineken.
6.4. Heineken heeft, na zich te hebben gerefereerd aan de eiswijziging, een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen.
In beide zaken:
6.5. Vervolgens hebben alle partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
7. De verdere beoordeling
7.1. Het gaat in deze zaken om geschillen die betrekking hebben op de (onder)(ver)huur van de bedrijfsruimte gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats]. Immomed is hoofdverhuurster, Heineken hoofdhuurster/onderverhuurster, Jeepeevee onderhuurster. De hoofdhuurovereenkomst is aangegaan met ingang van 1 april 1994. Per 1 april 2004 datum is de overeenkomst voor onbepaalde tijd verlengd.
7.2. Immomed heeft in deze zaak – die is aangevangen bij inleidende dagvaarding van 6 mei 2004 zodat het huurrecht van ná 1 augustus 2003 van toepassing is – Heineken gedagvaard en in conventie primair, kennelijk op grond van artikel 6:265 BW Pro, de ontbinding van de huurovereen-komst tussen haar en Heineken gevorderd en, subsidiair, kennelijk op grond van artikel 7:300 lid 2 in Pro verbinding met artikel 7:296 BW Pro - het tijdstip waarop de huurovereenkomst zal eindigen vast te stellen zulks op grond van dringend eigen gebruik (door de zoon van de vennoten), het zich niet gedragen zoals een goed huurder betaamt en de belangenafweging.
8. De ontbinding van de huurovereenkomst
8.1. Aan de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst worden de volgende tekortkomingen, die naar het oordeel van Immomed de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigen, ten grondslag:
1. Weliswaar heeft Heineken het recht het gehuurde onder te verhuren, maar zij dient daartoe schriftelijk toestemming te vragen, hetgeen zij niet heeft gedaan;
2. Door de wisseling van onderhuurders is er leegstand opgetreden;
3. Alleen de benedenverdieping is verhuurd. Zonder toestemming wordt al jaren de bovenverdieping door de onderhuurder gebruikt;
4. Heineken of de onderhuurder hebben verbouwingen doen verrichten zonder toestemming van Immomed;
5. De bedrijfsvoering van de onderhuurders is zodanig geweest dat het risico in het leven is geroepen dat het pand in waarde daalt en de exploitatie door de onderhuurders schiet tekort omdat het horecabedrijf nagenoeg de helft van de week dicht is;
De kantonrechter heeft deze primaire vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst toegewezen. Heineken kan zich met deze beslissing niet verenigen.
8.2. Ad 1 en 2: onderverhuur zonder toestemming
8.2.1. In de considerans van het huurcontract tussen Immomed en Heineken staat onder meer:
(…) De huurder zal het gehuurde overeenkomstig vorenbedoelde bestemming geheel of gedeeltelijk aan anderen, hierna te noemen de onderhuurder, mogen onderverhuren (…)
Artikel 9 van Pro dat contract bepaalt onder meer:
(…) Voorts is het huurder verboden het gehuurde zonder schriftelijke toestemming van verhuurder geheel of gedeeltelijk aan derden te verhuren (…). Deze bepaling geldt ook indien gedurende de looptijd van de huurovereenkomst opnieuw aan derden verhuurt (lees: verhuurd) wordt.
8.2.2. Heineken heeft de bedrijfsruimte aanvankelijk onderverhuurd aan ‘Eetcafé Cum Laude’. Deze exploitant is gefailleerd waarna het gehuurde zes maanden heeft leeggestaan.
De bedrijfsruimte is met ingang van 1 mei 1997 door Heineken onderverhuurd aan Jeepeevee. Jeepeevee heeft op haar beurt de bedrijfsruimte van 1 september 2002 tot en met 30 juni 2003 (onder)verhuurd aan [X.]. De exploitatie door deze onderhuurder (in de vennootschap onder firma Bamega) is in 2003 gestaakt als gevolg van haar faillissement. Na enkele maanden leegstand heeft Jeepeevee de exploitatie weer op zich genomen. Tijdens de looptijd van de procedure is de onderneming van Jeepeevee ingebracht in de besloten vennootschap het Stadcafé Breda B.V..
Heineken heeft voor de onderverhuur nimmer toestemming gevraagd en heeft deze dan ook niet schriftelijk verkregen.
8.2.3. Naar het oordeel van het hof – onder meer als reactie op grieven 3a en 3b - vormt het verzuim van Heineken om schriftelijke toestemming te vragen weliswaar een tekortkoming in de nakoming van de op haar rustende verbintenissen, maar dit verzuim rechtvaardigt vanwege haar bijzondere aard en geringe betekenis niet de ontbinding van de huurovereenkomst. Daartoe neemt het hof het volgende in overweging.
8.2.4. De klachten over het ontbreken van toestemming voor verhuur aan Eetcafé Cum Laude en Jeepeevee zijn tardief en kunnen niet dienen om een ontbinding van de huurovereenkomst te rechtvaardigen. Immomed heeft zich er kennelijk jarenlang niet om bekommerd aan wie Heineken onderverhuurde, hoewel zij wist dat was onderverhuurd. Zelfs al kort na het aangaan van de onderhuurovereenkomst in 1997 wist zij al dat aan Jeepeevee was verhuurd. Daarbij komt dat Immomed niet stelt, en ook niet aannemelijk is, dat zij geen toestemming zou hebben verleend of hoefde te verlenen voor deze onderhuurders.
8.2.5. De kortstondige onder-onderverhuur aan [X.], kennelijk met oog op indeplaatsstelling en bedrijfsovername, rechtvaardigt, nu de oorspronkelijke toestand weer is hersteld, thans niet meer de ontbinding. Daar komt bij dat Immomed de stelling van Heineken in punt 70 van de memorie van grieven – namelijk dat Immomed er op enig moment akkoord mee was dat [X.] zou onderhuren – niet heeft weersproken.
8.2.6. Ook de inbreng van de onderneming van Jeepeevee in de besloten vennootschap en het niet vragen van toestemming door Heineken voor onderhuur aan Het Stadscafé B.V., zijn onvoldoende zwaarwegend om een ontbinding van de huurovereenkomst te rechtvaardigen. Het gaat hier om een gebruikelijke bedrijfseconomische handelwijze. Specifieke bewaren die ertoe zouden kunnen leiden dat Immomed haar toestemming zou mogen weigeren, worden niet gesteld noch zijn die gebleken.
8.2.7. Daarbij komt dat aan het toestemmingsvereiste een zeer zwakke werking moet worden toegekend. Immomed is in beginsel gehouden toestemming te verlenen aan Heineken voor onderhuur. Het is immers nooit de bedoeling geweest dat Heineken zelf zou exploiteren. Immomed kan die toestemming dan ook niet weigeren, noch kon zij voorwaarden verbinden aan de toestemming (artikel 9 voorziet Pro daarin niet, zoals artikel 20 ten Pro aanzien van de verbouwingen wel doet). behoudens in bijzondere, door haar te stellen en aannemelijk te maken ten tijde van het aangaan van de onderhuurovereenkomst bestaande omstandigheden, die onderhuurder betreffende. Zodanige omstandigheden worden niet ten aanzien van Jeepeevee of het Stadscafé gesteld.
8.2.8. De kantonrechter heeft nog overwogen dat het voor de hand ligt dat het vereiste van voorafgaande schriftelijke toestemming mede is ingegeven doordat Immomed de financiële gegoedheid van de voorgedragen onderhuurder bij haar besluit om toestemming te geven, wenst te betrekken. Nog daargelaten dat partijen zich op deze uitleg niet hebben beroepen, is het hof van oordeel dat deze uitleg geenszins voor de hand ligt. Immomed heeft het betalingsrisico verplaatst naar Heineken. Immomed heeft ook niet bewtist dat Heineken steeds aan haar betalings-verplichtingen heeft voldaan.
8.2.9. Het feit dat meerdere malen is verzuimd de overeengekomen toestemming te vragen, waaraan de kantonrechter eveneens betekenis toekende (grief 5), legt voor het hof dan ook nauwelijks gewicht in de schaal. Ook voor Immomed had dit vereiste kennelijk nauwelijks betekenis, anders had zij wel veel eerder geklaagd.
8.2.10. De conclusie is dan dat het ontbreken van de voorafgaande schriftelijke toestemming geen grond voor ontbinding of beëindiging van de huurovereenkomst oplevert.
8.3. Ad 2: Leegstand
8.3.1. De omstandigheid, waaraan de kantonrechter kennelijk waarde hechtte (en waartegen grief 3d opkomt), dat er sprake is geweest van leegstand, kan, naar het oordeel van het hof, niet als een nog in aanmerking te nemen tekortkoming worden aangemerkt. Het gaat hier om ongeveer zes maanden leegstand voorafgaande aan de onderverhuur aan Jeepeevee in 1997 en een periode van 30 juni 2003 tot 15 oktober 2003 na het faillissement van [X.]. De thans door Immomed geformuleerde klachten zijn tardief. Immomed had in de periode van leegstand kunnen klagen bij Heineken. Door dat niet te doen heeft zij haar recht verwerkt haar beroep op de ontbinding van de huurovereenkomst daarmee te motiveren.
8.3.2. Daarbij komt dat de leegstand niet als een tekortkoming kan worden gekwalificeerd. Het behoort immers tot de gewone bedrijfsrisico’s van verhuur en onderverhuur dat een onderhuurder/exploitant failleert en dat er enige tijd mee gemoeid in om een opvolgend exploitant aan te trekken. Bijzondere omstandigheden, zoals onnodig lange, aan Immomed schade toebrengende leegstand, die tot een ander oordeel nopen zijn het hof niet gebleken. Anders dan de kantonrechter meent kan de leegstand dan ook niet worden aangemerkt als schending van artikel 9 van Pro het huurcontract waarin is bepaald dat de huurder het gehuurde overeenkomstig haar bestemming zal gebruiken.
8.3.3. Maar zelfs als er aspecten van wanprestatie zijn aan te wijzen dan nog zijn deze niet van zodanige gewicht dat die leegstand (ook niet in samenhang met de andere omstandigheden) een ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt.
8.3.4. Dat er het risico bestaat dat het pand in waarde daalt bij leegstand moge juist zijn, dat dit risico zich hier ook heeft verwezenlijkt, is niet kunnen blijken en wordt ook niet onderbouwd. Er bestaat dan ook geen aanleiding om daarmee thans nog rekening te houden.
8.4. Ad 3: de bovenverdieping
8.4.1. Blijkens het huurcontract is alleen de benedenverdieping verhuurd. Als tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst beroept Immomed zich op het gebruik van de bovenverdieping door de onderhuurder. Grief 3c keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter daaromtrent.
8.4.2. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt dit gebruik niet de ontbinding van de huurovereenkomst. Gesteld noch gebleken is dat Heineken de bovenverdieping gebruikt, terwijl evenmin gesteld wordt op welke grond Heineken door dit gebruik tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen jegens Immomed. Immomed stelt slechts dat de handelwijze van de onderhuurder Heineken kan worden toegerekend. Het hof ziet evenwel geen grondslag om deze handelwijze, het gebruik door de onderhuurder van de bovenverdieping, welke bovenverdieping buiten de huurovereenkomst valt, aan Heineken toe te rekenen.
8.4.3. Daarbij komt dat deze situatie door Immomed kennelijk al meer dan 10 jaar wordt gedoogd. Daaruit blijkt dat Immomed er kennelijk gedurende die periode nimmer enig reden toe heeft gezien dit gebruik van de bovenverdieping aan de onderhuurder te ontzeggen. Het geringe belang van deze opzeggingsgrond is daarmee gegeven.
8.5. Ad 4: de verbouwingen
8.5.1. De verbouwingen waarop Immomed doelt hebben plaatsgevonden nadat de bedrijfsruimte onderverhuurd was aan Jeepeevee in 1997. Nog ten tijde van deze verbouwing is Immomed op de hoogte geraakt daarvan.
8.5.2. Naar het oordeel van het hof staat reeds het tijdsverloop aan ontbinding in de weg. Immomed heeft haar rechten daarop verwerkt door niet aanstonds de ontbinding van de huurovereenkomst te verlangen. Aldus heeft Immomed bij Heineken het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat deze kwestie tussen partijen was afgedaan.
8.5.3. Voor zover Immomed onder de verbouwingen zonder toestemming tevens de kwestie van de lekkages aan de orde stelt, geldt hetzelfde. Die kwestie is afgedaan met een royement van het geding. Daarop kan niet worden teruggekomen.
8.5.4. Bovendien valt niet in te zien, en wordt ook niet onderbouwd, dat Heineken te dien aanzien tekort is geschoten in de uitvoering van de overeenkomst. Als al juist is dat Jeepeevee de kantonrechter zou hebben misleid ‘door emmers water in de kelder te gooien’, dan levert dit geen tekortkoming van Heineken op. Deze handelwijze kan, gelet op haar frauduleuze aard, niet aan Heineken worden toegerekend.
8.6. Ad 5: de bedrijfsvoering door de onderhuurders.
8.6.1. Naar het oordeel van het hof is de grondslag ontleend aan de bedrijfsvoering ontoereikend onderbouwd om daarop de ontbinding uit te spreken. Het huurcontract stelt geen specifieke eisen aan de exploitatie door de onderhuurder. Alleen algemene bepalingen gelden, zoals gebruik in overeenstemming met de bestemming, niet in strijd met de wet en de exploitatie als goed huurder.
8.6.2. Artikel 10, tweede zin, van het huurcontract luidt:
De huurder is verplicht het in het gehuurde gevestigde horecabedrijf als een goed huurder te voeren en dit op de ter plaatse toegestane uren voor het publiek open te houden.
Het hof merkt eerst op dat dit geschilpunt niet in de opzeggingsbrief (in welke brief de ontbinding tevens wordt aangekondigd) aan de orde wordt gesteld, noch dat blijkt dat Immomed deze kwestie vóór de procedure bij Heineken heeft aangekaart. Dat de horecaonderneming ‘nagenoeg de helft van de week dicht is’, zoals Immomed stelt, leidt niet, althans niet zonder nadere adstructie die niet wordt gegeven, tot een tekortkoming in de uitvoering van de overeenkomst. Aan de hand van deze niet nader onderbouwde stelling kan niet worden afgeleid dat sprake is van strijd met artikel 10. Daarvoor is nodig dat gesteld wordt wat de toegestane openingsuren zijn, welke uren het bedrijf van Jeepeevee open is, en of er uren zijn dat dit bedrijf geopend had moeten zijn, maar niet was, of andere omstandigheden die in aanmerking komen voor de kwalificatie “handelen in strijd met wat van een goed huurder mag worden verwacht”.
8.6.3. De stelling dat de bedrijfsvoering zodanig is dat het risico bestaat dat het pand in waarde daalt, wordt in de opzeggingsbrief (productie 2 bij inleidende dagvaarding) gekoppeld aan de faillissementen van Eetcafé Cum laude en van mevrouw [X.]. Daardoor zou het pand leeg hebben gestaan, met de ijskasten vol met bedorven etenswaren, en het pand een muizenhol zijn.
8.6.4. Ook deze feiten rechtvaardigen niet de ontbinding van de overeenkomst. Zoals overwogen behoort het faillissement van een onderhuurder – met (in zulke situaties) het ongewenste neveneffect achtergelaten rotzooi - tot de gebruikelijke bedrijfsrisico’s. Bovendien zijn deze omstandigheden tijdelijk geweest. Niet valt in te zien dat die situatie thans nog de ontbinding rechtvaardigt.
8.7. Herhaalde tekortkoming
8.7.1. De kantonrechter heeft tevens alle gestelde tekortkomingen gezamenlijk in overweging genomen en daaruit geconcludeerd dat de gezamenlijke tekortkomingen niet van geringe betekenis zijn en ook niet meer herstelbaar. Het hof deelt deze conclusie niet. Alle tekortkomingen in overweging nemende (met name het ontbreken van voorafgaande schriftelijke toestemming) en in aanmerking nemende het herhalend karakter daarvan, is het hof van oordeel dat daaraan thans niet (meer) zodanig gewicht kan worden toegekend dat zij thans de ontbinding van de (hoofd)huurovereenkomst kunnen rechtvaardigen. Ook thans kan niet gesproken worden van tekortkomingen die een ontbinding rechtvaardigen.
8.7.2. Bij dit oordeel neemt het hof mede de aard van de huurovereenkomst in overweging. Het is de keuze geweest van partijen om hun rechtsverhouding zodanig in te richten dat alle beslommeringen en risico’s ter zake van de (onder)huur en exploitatie bij Heineken zouden komen te liggen. Het is Heineken die voor de onderhuurder moet zorg dragen, het risico van faillissement en leegstand draagt en die de relatie tot de exploitant onderhoudt. Van enige andere tekortkoming aan de zijde van Heineken anders dan die in de communicatie sfeer (de toestemming) is niet kunnen blijken. Mogelijk dat er nog tekortkomingen van onderhuurders aan Heineken zijn toe te rekenen, maar alles in overweging nemende kan niet worden geoordeeld dat de exploitatie zodanig is geweest dat de ontbinding van de huurovereenkomst met haar gevolgen gerechtvaardigd is.
9. De opzegging van de huurovereenkomst
9.1. Geen goed huurderschap
9.1.1. Voor de opzegging door Immomed op de grond dat de bedrijfsvoering (van Heineken en de onderhuurders) niet is geweest zoals een goed huurder betaamt, geldt hetzelfde als hiervoor werd overwogen ten aanzien van de ontbinding. Naar het oordeel van het hof is die bedrijfsvoering niet zodanig geweest dat een beëindiging van de huurovereenkomst passend en geboden is. Bijzondere omstandigheden waarom deze opzeggingsgrond wel van toepassing zou zijn – bij afwijzing van de vordering tot ontbinding op grond van wanprestatie – worden niet gesteld.
9.2. Dringend nodig hebben voor eigen gebruik
9.2.1. Voor vaststelling van een beëindigingsdatum van de huurovereenkomst op grond van ‘dringend nodig hebben voor eigen gebruik’ acht het hof evenmin plaats. Daartoe is deze opzeggingsgrond, ook na het daartoe strekkende verweer van Heineken, onvoldoende gesubstantieerd en onderbouwd. De opzeggingsbrief, en de inleidende dagvaarding verwijst daarnaar, vermeldt daarover slechts dat één van de zonen van de vennoten van Immomed het bedrijf weer wil exploiteren omdat de inkomsten uit andere activiteiten, de verhuur van spiegeltenten, terugloopt en de zoon extra inkomen kan generen uit de exploitatie van de horeca-onderneming. Inlichtingen over de juistheid van deze stellingen worden niet gegeven. Een ondernemingsplan waaruit blijkt dat de zoon het café rendabel kan exploiteren ontbreekt. Tenslotte is de dringendheid van het eigen gebruik niet aannemelijk gemaakt.
9.2.2. In de conclusie van repliek breidt Immomed deze grond uit door verwijzing naar de kosten en financiële omstandigheden die zij in het verleden heeft gehad, dit in verhouding tot de huuropbrengst. Het is evenwel niet geoorloofd andere opzeggingsgronden ten toets te brengen dan die genoemd in de opzeggingsbrief, artikel 7:295 lid 2 BW Pro.
9.3. Afweging van belangen
9.3.1. Naar het oordeel van het hof wegen de belangen van Heineken en haar onderhuurder bij voortzetting van de huurovereenkomst zwaarder dan de belangen van Immomed bij beëindiging. Daartoe neemt het hof mede in overweging dat de gesubstantieerde opzeggingsgronden en de aangevoerde tekortkomingen ontoereikend zijn om een beëindiging van de huurovereenkomst te rechtvaardigen. De belangen van Heineken zijn aanzienlijk, gelet op haar drankleveranties en haar concurrentiepositie (beëindiging van de huurovereenkomst zou er toe kunnen leiden dat een opvolgend exploitant met een concurrent van Heineken een drankenafnamecontract zal sluiten).
10. De conclusie in de hoofdzaak
10.1. Nu er geen gronden zijn om de huurovereenkomst te ontbinden dan wel naar aanleiding van de huuropzegging aan Heineken door Immomed het tijdstip vast te stellen waarop de tussen partijen bestaande huurovereenkomst eindigt, dient het vonnis van de kantonrechter te worden vernietigd en de vorderingen van Immomed in conventie te worden afgewezen.
10.2. Heineken heeft haar vordering in reconventie voorwaardelijk ingesteld, namelijk voor het geval (i) ingevolge de rechterlijke beslissing de onderhuurovereenkomst eindigt en tevens (ii) indien enige vergoeding (gelet op punt 23 van de cva/e wordt gedoeld op een vergoeding aan verhuis- en inrichtingskosten) aan Jeepeevee wordt toegewezen ten laste van Heineken. Beide voorwaarden zijn niet vervuld zodat op de voorwaardelijke reconventionele vordering niet hoeft te worden beslist.
10.3. Immomed zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten aan de zijde van Heineken in eerste aanleg en in hoger beroep gevallen zowel in het hoofdgeding als in de incidenten tot vrijwaring en voeging.
10.4. Heineken heeft gevorderd, zo begrijpt het hof het slot van het petitum van de memorie van grieven, dat Immomed tevens zal worden veroordeeld tot het betalen van de proceskosten die Heineken heeft moeten maken en waarin Heineken ten laste van Jeepeevee in de vrijwaringszaak zal worden veroordeeld. Deze vordering is toewijsbaar nu Heineken voldoende belang had bij het vrijwaringsgeding alsmede omdat Immomed redelijkerwijs moest verwachten dat Heineken zich genoodzaakt zou voelen tot het openen van het vrijwaringsgeding en daartoe deze proceskosten zou dienen te maken (zie Jhr. mr. Th.S. Röell, Proceskosten bij vrijwaring, TCR 2004, nummer 1).
11. In de zaak tussen Heineken en Het Stadscafé B.V.
11.1. De rechtsopvolging van Het Stadscafé B.V. voor de v.o.f. Jeepeevee heeft kennelijk plaatsgevonden bij de oprichting van de BV, 25 april 2004. Deze datum valt vóór de aanvang van de procedure tussen Heineken en de v.o.f. Jeepeevee en haar vennoten (te weten bij inleidende dagvaarding van 6 mei 2004). Heineken heeft mitsdien een niet meer bestaande v.o.f. en haar vennoten, die geen vennoot meer waren, in rechte betrokken. Nu Het Stadscafé B.V. en de voormalige vennoten van Jeepeevee geen op de deswege geënte niet-ontvankelijkheid van Heineken gericht verweer hebben gevoerd, zal het hof aan dit rechtspunt voorbijgaan.
11.2. De vorderingen in conventie van Heineken tegen Jeepeevee hebben een voorwaardelijk karakter (punt 7 en 8 mva in inc. appel), namelijk voor het geval de huurovereenkomst tussen Immomed en Heineken zal eindigen. Nu de voorwaarde niet is vervuld komt het hof niet toe aan een beoordeling van die vordering. Volstaan kan worden met vernietiging van het vonnis waarvan beroep in conventie. De grieven van Heineken behoeven geen behandeling.
11.3. De vorderingen in reconventie van Jeepeevee jegens Heineken hebben hetzelfde voorwaardelijke karakter. Hetzelfde geldt voor het incidenteel ingestelde appel. Volstaan kan worden met vernietiging van het vonnis waarvan beroep in reconventie.
11.4. Kennelijk niet voorwaardelijk zijn de vorderingen over en weer tot elkaars veroordeling in de proceskosten in conventie en in reconventie en de grieven in het principaal en incidenteel appel gericht tegen de compensatie van de proceskosten in het vonnis waarvan beroep. Nu Heineken, naar achteraf blijkt, Jeepeevee ten onrechte in rechte heeft betrokken en als de geheel in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden, dient Heineken te worden veroordeeld in de kosten aan de zijde van geïntimeerden gevallen.
12. Mitsdien dient thans als volgt te worden beslist.
13. De uitspraak
Het hof:
13.1. in de zaak onder rolnummer C0600631:
vernietigt het vonnis waarvan beroep in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie gewezen;
en opnieuw rechtdoende:
in conventie:
wijst af de (primaire en subsidiaire) vorderingen van Immomed;
in conventie en in voorwaardelijk reconventie:
veroordeelt de v.o.f. Immomed en haar vennoten hoofdelijk, aldus dat de een betalende de ander bevrijd zal zijn, in de volgende proceskosten aan de zijde van Heineken gevallen:
in het hoofdgeding:
nihil vast recht eerste aanleg
€ 608,- kosten gemachtigde eerste aanleg
€ 71,32 en
€ 204,96 aan kosten van dagvaarding van de v.o.f. Immomed en haar vennoten in hoger beroep
€ 248,- vast recht in hoger beroep in het hoofdgeding
€ 1.341,- kosten procureur Heineken in hoger beroep in de hoofdgeding
in het vrijwaringsgeding:
€ 2.473,28 aan kosten van dagvaarding van Jeepeevee in eerste aanleg
€ 71,32 en € 71,32 aan kosten van dagvaarding van Jeepeevee in hoger beroep
€ 273,- voor vast recht Heineken in eerste aanleg nihil voor vast recht Heineken in hoger beroep
€ 405,- voor kosten gemachtigde aan de zijde van Heineken in eerste aanleg
€ 1.341,- voor proceskosten aan de zijde van Heineken in hoger beroep
€ 2.042,- voor proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep aan de zijde van Jeepeevee
(totaal € 6.676,92)
en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
13.2. in de zaak onder rolnummer C0600644:
in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep in conventie en in reconventie gewezen;
en opnieuw recht doende:
veroordeelt Heineken in de kosten aan de zijde van geïntimeerden in eerste aanleg en in hoger beroep gevallen, tot op heden begroot op:
nihil voor vast recht in eerste aanleg
€ 405,- voor salaris gemachtigde
€ 296,- voor vast recht in hoger beroep
€ 1.341,- voor salaris procureur in hoger beroep,
(totaal: € 2.042,-);
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Van den Bergh en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 8 januari 2008.