Uitspraak
typ. MT
rolnr. C0600784/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
derde kamer, van 15 januari 2008,
gewezen in de zaak van:
GCA NEDERLAND B.V., voorheen Gentenaar Holding B.V.,
gevestigd te Moerdijk,
appellante bij exploot van dagvaarding van 8 juni 2006,
procureur: mr. J.E. Benner,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [plaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 7 april 2004 en 8 maart 2006 tussen appellante - GCA - als gedaagde en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 120676/HA ZA 03-875)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen alsmede naar de tussenvonnissen van 14 juli 2004 en 8 september 2004.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft GCA drie grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, naar het hof uit de appeldagvaarding begrijpt, tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] en veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen GCA ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank van 8 maart 2006 heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van een productie de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten ter terechtzitting van dit hof van 19 november 2007, waarbij voor GCA optraden mrs. P.F. Doornik en J.C.J. Bergervoet en voor [geïntimeerde] mr. Blaauw-Jansse. Van de gehouden pleidooien zijn pleitnotities overgelegd.
2.4. Partijen hebben de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
3.1. De grieven 1 en 2 van GCA zijn - kort gezegd - gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] zijn recht op affinanciering niet heeft prijsgegeven en dat recht ook niet heeft verwerkt.
3.2. Grief 3 van GCA is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen grond is voor vermindering van de vergoedingsplicht van GCA wegens eigen schuld van [geïntimeerde].
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. [geïntimeerde], geboren op [1946], is op 2 maart 1970 in dienst getreden bij een vennootschap van de Gentenaar Group. Vanaf 1 januari 1998 tot medio februari 2000 was [geïntimeerde] statutair directeur van Gentenaar Holding B.V.. Op 30 december 1999 is tussen de Gentenaar Group en GCA een "share purchase agreement" gesloten waarna op 11 februari 2000 de aandelen van de Gentenaar Group zijn overgedragen aan GCA.
b. De arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] met Gentenaar Holding B.V. is op verzoek van [geïntimeerde] bij beschikking van de rechtbank Breda van 17 mei 2002 ontbonden per 1 juli 2002. Daarbij is aan [geïntimeerde] ten laste van Gentenaar Holding BV een vergoeding toegekend van € 558.600,- bruto (prod. 1 inl. dagv.).
c. Partijen gaan er in dit geding vanuit dat GCA rechtsopvolger is van de vennootschap (of de vennootschappen) van de Gentenaar Group die aan [geïntimeerde] de pensioentoezeggingen heeft (hebben) gedaan die hierna worden vermeld. Het hof zal op dat uitgangspunt aansluiten en steeds GCA vermelden als degene die de hierna vermelde pensioentoezeggingen aan [geïntimeerde] heeft gedaan.
d. Met ingang van 1 maart 1985 heeft GCA aan [geïntimeerde] een pensioentoezegging gedaan, inhoudende een eindloonregeling, zoals is omschreven in de pensioenbrief, ondertekend door Gentenaar Tanktransport B.V. (prod. 2 inl. dagv.). Deze pensioentoezegging hield in dat [geïntimeerde] een aanspraak op ouderdomspensioen kreeg op basis van een opbouwpercentage van 1,75 per (dienst)jaar van de laatstelijk vastgestelde pensioengrondslag (art. 2). Deze pensioengrondslag diende per 1 januari van elk jaar te worden vastgesteld en diende gelijk te zijn aan het op die datum voor [geïntimeerde] geldende jaarsalaris, verminderd met - kort gezegd - een franchise. Tevens was een aan het ouderdomspensioen gekoppeld weduwen- en wezenpensioen toegezegd.
e. Ter uitvoering van deze pensioentoezegging is door [geïntimeerde] een pensioenverzekeringsovereenkomst met Centraal Beheer gesloten overeenkomstig het bepaalde in art. 2, lid 1 sub a juncto lid 4 sub C Pensioen- en spaarfondsenwet (PSW-C-verzekeringsovereenkomst).
f. Aan Centraal Beheer is tot en met 1994 doorgegeven dat [geïntimeerde] jaarsalaris f 80.000,- per jaar bedroeg. [geïntimeerde] heeft de salarisopgave zelf (mede) ondertekend (zie salarisopgave 1993: bijlage 1 bij prod. 15 inl. dagv.)
Op die basis heeft Centraal Beheer de premie berekend en in rekening gebracht.
g. Omdat [geïntimeerde] feitelijk een hoger salaris genoot, is op 5 januari 1995 aan Centraal Beheer een salariswijziging doorgegeven, waarbij met ingang van 1 januari 1995 als nieuw jaarsalaris een bedrag van f 133.380,- werd doorgegeven. De aanzienlijke premieverhoging die daarvan het gevolg was (zie prod. 5 inl. dagv.: brief d.d. 28 september 1995 aan Centraal Beheer) heeft ertoe geleid dat de directie van GCA (waaronder begrepen [geïntimeerde]) heeft besloten dat de te betalen (inhaal)premie te hoog was en dat het pensioen van [geïntimeerde] diende te worden berekend op basis van een gelijkblijvend salaris van f 80.000,- per jaar. GCA heeft dit bij brief d.d. 16 oktober 1995 aan Centraal Beheer bericht (bijlage 3 bij prod. 15 inl. dagv.).
h. Voorts heeft GCA besloten om de bestaande eindloonregeling te vervangen door een beschikbare premieregeling, zoals beschreven in de pensioenbrief d.d. 1 april 1997. [geïntimeerde] heeft deze pensioenbrief voor akkoord ondertekend (prod. 8 inl. dagv.). Deze beschikbare premieregeling is ingegaan op 1 april 1997 en is uitgevoerd door middel van een PSW-C-verzekeringsovereenkomst die [geïntimeerde] heeft gesloten met de verzekeraar Royal & Sun Alliance (R&S).
i. De met Centraal Beheer gesloten PSW-C-verzekeringsovereenkomst, gebaseerd op het pensioengevend jaarsalaris van f 80.000,- is gehandhaafd tot 1 januari 1998. Per 1 januari 1998 is deze verzekering premievrij gemaakt. De reservewaarde van deze verzekering is per 1 juni 1998 vastgesteld op f 174.021,- en nadien overgemaakt aan R&S (prod. 10 inl. dagv.).
Het pensioengevend jaarsalaris van [geïntimeerde], dat per 1 januari 1995 f 133.380,- bedroeg, was in 1997 gestegen tot een bedrag van f 170.000,- (zie concl. d.d. 23 juni 2004 na tussenvonnis).
4.2. [geïntimeerde] vordert in het onderhavige geding, voorzover in hoger beroep nog van belang, de veroordeling van GCA tot betaling aan hem (of aan een door hem aan te wijzen pensioenverzekeraar) van een bedrag, nader door een deskundige te berekenen, waarmee bewerkstelligd zal worden dat [geïntimeerde] een pensioenuitkering verkrijgt van 1,75% maal 27 dienstjaren maal ( f 170.000,- minus f 80.000,- =) f 42.525,- vanaf zijn 65ste levensjaar, met een overgang van 70 % op de nabestaanden.
4.3. Aan deze vordering legt [geïntimeerde] het volgende ten grondslag.
Op basis van de pensioentoezegging, vervat in de met ingang van 1 maart 1985 overeengekomen eindloonregeling, diende GCA ervoor zorg te dragen dat een ouderdomspensioen bij Centraal Beheer zou worden verzekerd van 1,75% maal 27 dienstjaren maal F 170.000,-. Het in aanmerking genomen aantal dienstjaren bestrijkt de periode van 2 maart 1970 tot en met 31 maart 1997 en het bedrag van f 170.000,- betreft het pensioengevend (eind)loon per 31 maart 1997. Nu GCA een ouderdomspensioen heeft verzekerd op basis van een salaris van f 80.000,-, heeft zij niet (volledig) aan haar verplichtingen uit de pensioentoezegging voldaan. Weliswaar is met ingang van 1 april 1997 een nieuwe pensioenregeling getroffen (een beschikbare premieregeling), maar in deze nieuwe regeling is het pensioentekort dat in de eindloonregeling is ontstaan, niet verdisconteerd.
4.4. De rechtbank heeft bij tussenvonnis d.d. 7 april 2004 een deskundigenonderzoek bevolen.
4.5. Op basis van het deskundigenrapport heeft de rechtbank in het eindvonnis van 8 maart 2006 het bedrag dat GCA nog zou moeten betalen om [geïntimeerde] per 1 maart 2005 in een vergelijkbare situatie te brengen als hij bij een juiste uitvoering van de eindloonregeling op 1 april 1997 had moeten zijn gebracht, gesteld op F 136.100,- (= € 61.759,49) per 1 maart 2005 (rov. 2.5., 2.6. en 2.8.) en GCA tot betaling daarvan, vermeerderd met wettelijke rente en kosten, veroordeeld.
4.6. De rechtbank heeft geoordeeld
- dat [geïntimeerde] jegens GCA recht had op premieafdracht (aan Centraal Beheer) conform de pensioentoezegging op basis van eindloon en dat daaraan niet afdoet dat [geïntimeerde] wist dat er te weinig premie werd betaald (tussenvonnis d.d. 7 april 2004 rov. 3..);
- dat GCA onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om te concluderen tot rechtsverwerking zijdens [geïntimeerde] (tussenvonnis d.d. 7 april 2004 rov. 3.6.)
- dat [geïntimeerde] GCA dan ook kan houden aan de in 1985 gedane pensioentoezegging, gebaseerd op een (eind)salaris van f 170.000,- (tussenvonnis 7 april 2004 rov. 3.6. en eindvonnis d.d. 8 maart 2006 rov. 2.4.);
- dat er geen sprake is van afstand van recht op affinanciering (eindvonnis 8 maart 2006 rov. 2.4. slot).
4.7. Tegen deze oordelen zijn de grieven 1 en 2 van GCA gericht.
4.8. Het hof oordeelt dienaangaande als volgt.
4.8.1. Het feit dat [geïntimeerde] als lid van de directie van GCA blijkens de brief d.d. 16 oktober 1995 aan Centraal Beheer er mee heeft ingestemd dat voor de berekening van zijn ouderdomspensioen een gelijkblijvend jaarsalaris van
f 80.000,- zou worden aangehouden, houdt niet in dat [geïntimeerde] er daardoor impliciet mee heeft ingestemd dat zijn bestaande pensioenregeling werd gewijzigd in die zin dat zijn ouderdomspensioen (en daaraan gekoppelde weduwenpensioen) niet meer op basis van het eindloon, maar op basis van voormeld jaarsalaris van f 80.000,- zou worden opgebouwd. Een dergelijke wijziging zou niet alleen gevolgen hebben voor de pensioenopbouw in de toekomstige dienstjaren, maar, gezien het feit dat [geïntimeerde] ook al in 1994 en 1995 een hoger salaris had dan f 80.000,- per jaar, tevens voor het opgebouwde pensioen over de reeds verstreken dienstjaren, nu het op basis van eindloon toegezegde pensioenniveau daarmee werd teruggebracht tot een pensioenniveau op basis van een jaarsalaris van f 80.000,-. Indien de werkgever, GCA, een dergelijke (ingrijpende) wijziging zou hebben beoogd, had het op haar weg gelegen zulks uitdrukkelijk met [geïntimeerde] te bespreken en in een gewijzigde, door [geïntimeerde] mede te ondertekenen pensioenbrief vast te leggen, zoals zij later in 1997 de met [geïntimeerde] overeengekomen nieuwe pensioenregeling (beschikbare premieregeling) ook in een pensioenbrief uitdrukkelijk heeft vastgelegd. Nu niet is gesteld of gebleken dat een dergelijke bespreking en vastlegging van de wijziging plaatsgevonden hebben kan het feit dat [geïntimeerde] als lid van de directie van GCA instemde met handhaving van het pensioengevend salaris op het niveau van f 80.000,- geen grond opleveren voor een gerechtvaardigd vertrouwen bij GCA dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met een wijziging van de eindloonregeling in bovenvermelde zin. Aan bedoelde instemming van [geïntimeerde] kan GCA te meer niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat hij niet langer aanspraak zou maken op een ouderdomspensioen op basis van eindloon, omdat [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat hij als lid van de directie akkoord is gegaan met de opgave van een jaarsalaris van f 80.000,- enkel en alleen om de liquiditeit van de onderneming niet in gevaar te brengen. Aangenomen moet dus veeleer worden dat [geïntimeerde] die instemming heeft gegeven met het oog op het (financiële) belang van de onderneming waarvan hij (mede) directeur was, en niet met de bedoeling definitief af te zien van zijn recht op ouderdomspensioen op basis van zijn hogere salaris. GCA mocht er daarom hoogstens vanuit gaan dat [geïntimeerde] het ermee eens was dat GCA haar verplichtingen dienaangaande opschortte en dat [geïntimeerde] voorlopig afzag van een pensioenopbouw op basis van een hoger salaris, maar niet dat zij - GCA - in dit opzicht geen enkele verplichting meer had.
4.8.2. Niet alleen het feit dat [geïntimeerde] uitdrukkelijk akkoord ging met de opgave aan Centraal Beheer van een pensioengevend jaarsalaris van f 80.000,- per jaar, maar ook het feit dat hij heeft ingestemd met het premievrij maken van PSW-C-verzekeringsovereenkomst bij Centraal Beheer ultimo 1997 en met waardeoverdracht zonder enig voorbehoud te maken omtrent de affinanciering brengt niet mee dat GCA daaraan het vertrouwen mocht ontlenen dat [geïntimeerde], zonder dat daaraan een bespreking met [geïntimeerde] was gewijd, zijn uit de eindloonregeling voortvloeiende rechten als werknemer prijsgaf. Hetzelfde geldt met betrekking tot het feit dat in de balans van GCA geen voorziening was opgenomen terzake van inhaalpremies.
4.8.3. Overigens staat ook niet vast dat GCA er in werkelijkheid op vertrouwd heeft dat zij op dit punt geen enkele verplichting meer had jegens [geïntimeerde]. In dit verband wijst het hof erop dat GCA niet heeft weersproken dat uit de sheets die op 6 april 2000 te Montelimar zijn gebruikt tijdens een presentatie aan de Franse eigenaren, blijkt dat GCA zich ervan bewust was dat [geïntimeerde] nog een vordering had op GCA in verband met zijn vroegere pensioenvoorziening. Ook de rechtbank heeft daar op gewezen in het kader van de bespreking van het beroep van GCA op verjaring (vonnis d.d. 8 maart 2006 rov. 2.3.). In de als prod. 19 bij conclusie van repliek overgelegde sheet voorzien van het opschrift "Overview Mr. [geïntimeerde]" is onder meer opgenomen "excl. Pension correction past years" hetgeen erop wijst dat GCA zich er van bewust moet zijn geweest dat [geïntimeerde] zijn rechten op dit punt niet had prijsgegeven.
4.8.4. Op bovenstaande gronden kan niet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] afstand heeft gedaan van zijn rechten op pensioen op basis van de overeengekomen eindloonregeling, zodat GCA zich ook niet ontslagen mocht achten van de verplichting dit pensioen te financieren.
Op diezelfde gronden kan evenmin worden geconcludeerd tot rechtsverwerking. De argumenten die GCA daartoe aanvoert kunnen in het licht van het bovenstaande niet leiden tot de conclusie dat [geïntimeerde] zijn recht heeft verwerkt zich te beroepen op de eindloonregeling.
De grieven 1 en 2 kunnen dus geen doel treffen.
4.9. Ten pleidooie in hoger beroep heeft het hof de advocaten van partijen voorts gewezen op het bepaalde in art. 8c van de PSW. In lid 3 van dat artikel is bepaald dat nietig is elk beding dat in strijd is met het bepaalde in de leden 1 en 2 van dat artikel. Lid 1 bepaalt - kort gezegd - dat een aanspraak op ouderdomspensioen niet zonder toestemming van de echtgenoot van de (gewezen) deelnemer bij overeenkomst kan worden verminderd anders dan via een toegestane vorm van afkoop, tenzij de echtgenoten het recht op pensioenverevening ingevolge de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding hebben uitgesloten. Lid 2 bevat een daarmee vergelijkbaar voorschrift ten aanzien van een aanspraak op weduwen- en weduwnaarspensioen. De Regelen PSW bevatten soortgelijke bepalingen in art. 11 (PSW-B-verzekeringsovereenkomst) en art. 23 (PSW-C-verzekeringsovereenkomst). Bedingen in strijd met de Regelen PSW zijn nietig ingevolge art. 2, lid 4, sub C, laatste zin PSW.
4.9.1. Ten pleidooie in hoger beroep heeft [geïntimeerde] onweersproken medegedeeld dat hij in de jaren negentig in
gemeenschap van goederen was gehuwd en dat het recht op pensioenverevening niet was uitgesloten.
4.9.2. Indien juist zou zijn dat [geïntimeerde] in oktober 1995 dan wel ultimo 1997 (toen de PSW-C-verzekeringsovereen-komst met Centraal Beheer premievrij werd gemaakt) met GCA en Centraal Beheer zou zijn overeengekomen dat de overeengekomen eindloonregeling zou worden gewijzigd in die zin dat het pensioengevend salaris (over de reeds verstreken dienstjaren) beperkt zou worden tot een gelijkblijvend jaarsalaris van f 80.000,-, dan zou daarmee de aanspraak op ouderdomspensioen (en ook het weduwenpensioen) waarop [geïntimeerde] op de voet van de eindloonregeling jegens GCA aanspraak had verkregen zijn verminderd zonder toestemming van de echtgenote waarmee [geïntimeerde] destijds was gehuwd.
4.9.3. De advocaat van GCA heeft er op gewezen dat de pensioenen die bij Centraal Beheer waren verzekerd niet werden verminderd, aangezien aan Centraal Beheer geen hoger pensioengevend salaris was opgegeven dan F 80.000,- en de aanspraken op pensioen die op basis van dat salaris bij Centraal Beheer waren verzekerd voor [geïntimeerde] (en zijn echtgenote) gehandhaafd bleven. Dat is op zichzelf juist, maar het ouderdomspensioen en weduwenpensioen waarop [geïntimeerde] jegens GCA aanspraak had verkregen op basis van de eindloonregeling zouden echter bij een dergelijke (wijzigings)overeenkomst wél worden verminderd. Een dergelijke overeenkomst tot vermindering moet nietig worden geacht nu uit de (strekking van de) hiervoor vermelde bepalingen van de PSW en de Regelen PSW voortvloeit dat daarvoor op straffe van nietigheid de toestemming van de echtgenote is vereist.
4.10. De rechtbank heeft voorts het beroep van GCA op eigen schuld van [geïntimeerde] ex art. 6:101 BW Pro verworpen (vonnis d.d. 8 maart 2006 rov. 2.7.).
4.11. Tegen dat oordeel is grief 3 gericht.
GCA stelt dat de deskundige de koopsom die nodig was voor de affinanciering van de pensioenaanspraak van [geïntimeerde] op basis van een pensioengevend salaris van f 170.000,- is gestegen van f 93.900,- per 1 april 1997 naar f 155.600,- per maart 2005. Deze sterke stijging van de benodigde koopsom met een bedrag van f 61.600,- (het hof leest: f 61.700,-) vormt schade die volgens GCA te wijten is aan de eigen schuld van [geïntimeerde].
Als omstandigheden waarop GCA deze eigen schuld baseert, wijst GCA op
a. het feit dat [geïntimeerde] als bestuurslid de pensioenopgaven met daarop een salaris van f 80.000,- zelf heeft ondertekend,
b. het feit dat [geïntimeerde] tot 2002 heeft nagelaten een backservice-voorziening op te nemen op de balans van de onderneming, en
c. dat [geïntimeerde] akkoord is gegaan met waardeoverdracht van het bij Centraal Beheer opgebouwd pensioenkapitaal zonder affinanciering tegen een hoger pensioengevend salaris dan F 80.000,-.
4.12. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
De sterke stijging van de benodigde koopsom houdt (mede) verband met gewijzigde marktomstandigheden. Zulks blijkt uit de opmerking van de deskundige op pagina 6 van het rapport (de alinea boven onderdeel III), welke opmerking door GCA in haar antwoordconclusie na deskundigenbericht punt 24 wordt geciteerd.
4.12.1. Het beroep van GCA op genoemde omstandigheden ten betoge dat er sprake is van eigen schuld zijdens [geïntimeerde], begrijpt het hof in dit verband aldus dat GCA [geïntimeerde] verwijt dat hij haar in de waan heeft gebracht of gelaten dat GCA geen verplichtingen meer had tot affinanciering en dat het daarom aan hem te wijten is dat GCA niet reeds aanstonds in april 1997 maatregelen heeft genomen om tot affinanciering over te gaan met het gevolg dat de schade met een bedrag van f 61.700,- is gestegen.
4.12.2. Het hof is van oordeel dat (het oplopen van) de schade niet mede aan omstandigheden is te wijten die aan [geïntimeerde] moeten worden toegerekend. In de eerste plaats staat niet vast dat GCA steeds in de veronderstelling heeft verkeerd dat zij geen verplichtingen tot affinanciering meer had (zie de vermelding in de bovengenoemde sheet: rov. 4.8.3.) en voorts heeft GCA het volledig aan zichzelf te wijten dat zij in dit opzicht geen duidelijkheid heeft gecreëerd, doordat zij heeft nagelaten met [geïntimeerde] de thans omstreden wijziging van de eindloonregeling te bespreken en overeen te komen in die zin dat, voorzover daardoor reeds opgebouwde aanspraken op pensioen werden verminderd, daarvoor tevens de instemming van de echtgenote van [geïntimeerde] werd verkregen. Het is dus niet aan [geïntimeerde] te wijten dat GCA niet aanstonds in april 1997 in de affinanciering heeft voorzien. Bovendien kan, gezien het verweer van GCA in deze procedure, niet worden aangenomen dat GCA in april 1997 bereid zou zijn geweest in de affinanciering te voorzien, nu GCA zich op het standpunt stelt dat zij op dit punt geen verplichtingen meer had.
Grief 3 faalt eveneens.
4.13. Nu alle grieven falen, dienen de beroepen vonnissen te worden bekrachtigd en dient GCA als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van dit geding aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen d.d. 7 april 2004 en 8 maart 2006;
veroordeelt GCA in de kosten van dit geding, welke kosten, voorzover aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, worden begroot op € 396,- wegens griffierecht en € 4.893,- wegens salaris van de procureur;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Waaijers en Heidinga en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 15 januari 2008.