Uitspraak
typ. YH
rolnr. C0501154/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
eerste kamer, van 15 januari 2008,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaats] (Spanje),
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. P.J.A. van de Laar,
tegen
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [plaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het bij exploot van dagvaarding d.d. 9 augustus 2005 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch onder rolnummer 111122/HAZA 04-1220, op 8 juni 2005 uitgesproken tussen appellant in principaal appel - nader te noemen [appellant] - als eiser en geïntimeerde in principaal appel - nader te noemen [geïntimeerde] - als gedaagde.
1. De procedure in eerste aanleg
Hiervoor verwijst het hof naar het beroepen vonnis alsmede het daaraan voorafgegane comparitievonnis van 29 september 2004, welke vonnissen zich bij de stukken bevinden.
2. De procedure in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
Vervolgens heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord tevens memorie tot het instellen van voorwaardelijk incidenteel beroep de grieven bestreden, in incidenteel appel twee grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
[appellant] heeft daarop een akte in het principaal appel tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen, waarna [geïntimeerde] een antwoordakte in het principaal beroep heeft genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
3. De grieven
Voor de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
4. De beoordeling van het hoger beroep
4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank in rechtsoverweging 2. vastgestelde feiten. Het hof gaat van diezelfde feiten uit en voegt nog een aantal eveneens vaststaande feiten toe.
4.2. Het gaat in dit geding om het volgende.
(a) In 1992 kocht [appellant] tijdens een openbare verkoop ten overstaan van [geïntimeerde] een onroerend goed aan de [adres 1] te [plaats] of althans een recht van opstal tot het hebben en houden van een woning c.a. boven een gedeelte van de helling naar de ondergrondse parkeergarage van het [appartementencomplex].
(b) De vestiging van bedoeld recht van opstal was opgenomen in een akte van 3 mei 1988, opgemaakt door notaris [persoon 1] (productie 3 bij conclusie van ant-woord).
(c) [appellant] heeft in 1998 aan taxateur Van der Horst gevraagd een waardebepaling vast te stellen van de panden aan [adres 1]. Van der Horst heeft een rapport opgemaakt gedateerd 29 juni 1998 (productie 4 bij conclusie van antwoord). In dat rapport is onder meer opgenomen:
"Het Perceel [nummer] is inmiddels gesplitst in appartementsrechten ten behoeve van het aan de achterzijde van dit perceel (zijde [adres]) gelegen flatgebouw en de bovenwoningen. Het zakelijk recht van opstal, waarvan opdrachtgever spreekt, is in de kadastrale registers niet te traceren. Blijkens mededeling van de eigenaar is inmiddels een strook grond met opgang, onderdeel uitmakend van de onderdoorgang/inrit van de parkeergarage, aangekocht. Ook hiervan is nog geen bevestiging te vinden in de kadastrale leggers. De reeds door eigenaar hierop gerealiseerde bebouwing staat derhalve op grond, welke niet in eigendom is. ()
Met betrekking tot de onderdoorgang/de daarboven aanwezige bebouwing en het in oude akten vermelde eeuwigdurend zakelijk recht van opstal dient nog het volgende te worden opgemerkt. Het belasten van appartementsrechten met een zakelijk recht van opstal is juridisch niet mogelijk. Blijkbaar is bij het beschrijven van het object in het verleden een fout gemaakt."
(d) Na door [geïntimeerde] verricht onderzoek is gebleken dat notaris [persoon 1] in diens akte van 3 mei 1988 inzake de vestiging van het recht van opstal niet heeft onderkend dat [adres 1] deel was gaan uitmaken van het [appartementencomplex], en daarmee van een onroerende zaak die in een splitsing was betrokken, zodat gelet op artikel 5:117 lid 2 BW Pro geen opstalrecht was ontstaan.
(e) [appellant] heeft [geïntimeerde] een onderhandse akte toegezonden met als opschrift "koopovereenkomst", volgens welke akte [appellant] aan [persoon 2] heeft verkocht het appartement plaatselijk bekend [adres 1] voor een prijs van fl. 500.000 kosten koper, "op te leveren vrij van hypotheken en beslagen, leeg en onverhuurd, uiterlijk 1 maart 1999".
(f) [persoon 2] heeft een aantal jaren om niet in het appartement gewoond.
4.3. In eerste aanleg heeft [appellant] een bedrag van € 69.547,72 gevorderd als schadevergoeding. [appellant] heeft daartoe gesteld dat [geïntimeerde], doordat het recht van opstal niet kon worden geleverd, onrechtmatig heeft gehandeld dan wel toerekenbaar is te kort gekomen. Als schadevergoeding vordert [appellant] de wettelijke rente over de koopsom omdat hij deze niet heeft kunnen beleggen door deze fout van [geïntimeerde], en over het bedrag van de koopsom een rendement had kunnen behalen dat ten minste overeenkomt met de wettelijke rente.
[geïntimeerde] heeft de vordering weersproken.
De rechtbank heeft, na een tweemaal verlengde comparitie van partijen te hebben gehouden, bij haar eindvonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen.
De rechtbank heeft daartoe geoordeeld dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in zijn zorgplicht, zodat de schade - die niet voor rekening van [appellant] dient te blijven - door [geïntimeerde] vergoed dient te worden.
Zij heeft voorts geoordeeld dat de koopprijs van fl. 500.000 ongeloofwaardig was, en dat als verkoopprijs had te gelden een bedrag van fl. 307.500, terwijl voorts het misgelopen rendement over het bedrag van de koopsom door de rechtbank niet op het percentage van de wettelijke rente is gesteld maar op vier procent.
Voorts komt naar het oordeel van de rechtbank op het hieruit voortvloeiende schadebedrag van € 14.652,75, gelet op de schadebeperkingsplicht van [appellant], in mindering de redelijke huurprijs die [appellant] bij [persoon 2] in rekening had moeten brengen. Die huurprijs heeft de rechtbank vastgesteld op 70 procent van de reële huurwaarde. Daarmee rekening houdende komt de uiteindelijke schade uit op nihil, zodat de rechtbank de vordering van [appellant] heeft afgewezen.
4.4. Grief I in principaal appel keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de verkoopprijs van fl. 500.000 ongeloofwaardig was, en stelt dat de rechtbank tenminste een bewijsopdracht aan [appellant] had dienen te verstrekken.
4.5. De rechtbank heeft vastgesteld dat uit een door [appellant] zelf overgelegd taxatierapport blijkt dat de onderhandse verkoopwaarde op 4 januari 2005 € 225.500 was. Gelet op de in percentages uitgedrukte prijsstijgingen van appartementen in Noord-Brabant, waarvan [geïntimeerde] een overzicht heeft overgelegd, kan het niet anders zijn, aldus de rechtbank, dat de koopprijs in 1998 aanmerkelijk minder bedroeg. Uit het, eveneens op verzoek van [appellant] geproduceerde, taxatierapport van Van der Horst uit 1998 kan worden afgeleid dat toen de waarde van het appart-ment omstreeks fl. 307.500 was. Deze conclusies van de rechtbank zijn door [appellant] niet bestreden.
4.6. Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof het volgende voorop. De rechtbank is er kennelijk van uitgegaan dat tussen [appellant] en [persoon 2] in augustus of september 1998 wel een koopovereenkomst is gesloten, maar dat de koopsom geen fl. 500.000 bedroeg maar dat moet worden uitgegaan van de getaxeerde waarde, die door de rechtbank wordt berekend op fl. 307.000,--.
Hoewel de grief van [appellant] alleen betrekking heeft op de beslissing van de rechtbank inzake de hoogte van de koopsom zal het hof - gelet op de devolutieve werking van het appel, waarop [geïntimeerde] zich uitdrukkelijk heeft beroepen - tevens in de beoordeling betrekken dat [geïntimeerde] in de conclusie van antwoord uitdrukkelijk heeft bestreden dat daadwerkelijk een koopovereenkomst is tot stand gekomen (conclusie van antwoord, par. 33).
4.7. Hoewel het hof met de rechtbank van oordeel is dat een koopsom van fl. 500.000 voor bedoeld appartement gelet op de in rechtsoverweging 4.5. genoemde omstandigheden ongeloofwaardig is, is niet uitgesloten dat desondanks een koopovereenkosmt met die koopsom tussen [appellant] en [persoon 2] is aangegaan. Partijen zijn er immers vrij in te bepalen welk bedrag zij voor een bepaald pand over hebben. Indien er echter een zo grote discrepantie is tussen de marktwaarde en de koopsom als in dit geval komt dat de aannemelijkheid van de stellingen van de betrokken partijen niet ten goede.
De omstandigheden die [appellant] in de memorie van grieven noemt acht het hof onvoldoende om daaruit te concluderen dat het pand voor [persoon 2] persoonlijk een zodanige meerwaarde had, dat deze bereid was bijna fl. 200.000 meer te betalen dan de marktwaarde van ruim fl. 307.000.
Daar komt nog bij dat de overgelegde schriftelijke koopovereenkomst niet is gedateerd en niet door [appellant] is getekend, dat deze zeer summier is en geen (veelal gebruikelijke) voorbehouden bevat. Voorts is niet gebleken dat, ook nadat de problemen met het opstalrecht waren opgelost, op basis van deze koopovereenkomst tot levering aan [persoon 2] is overgegaan.
Gelet op al deze omstandigheden achter het hof niet bewezen dat partijen daadwerkelijk een (perfecte) koopovereenkomst hebben gesloten (en wel tegen het bedrag van fl. 500.000). [appellant], die dat heeft aangeboden, dient dan ook te bewijzen dat hij met [persoon 2] in augustus/september 1998 een (perfecte) koopovereenkomst heeft gesloten inzake het appartement [adres 1], en wel tegen een koopsom van fl. 500.000.
Verdere behandeling van deze grief wordt aangehouden totdat kan worden beslist inzake de bewijslevering.
4.8. Grief II in principaal appel heeft betrekking op de schadeberekening door de rechtbank. Die schadeberekening is strikt genomen pas aan de orde als [appellant] slaagt in het bewijs. Ter wille van een spoedige afhandeling van het geschil zal het hof echter reeds thans op deze grief ingaan.
4.9. Volgens [appellant] heeft hij ten minste recht op de wettelijke rente over de koopsom, omdat hij in de jaren 1998 tot en met 2002 ten minste een rendement zou hebben gehaald dat overeenkomt met het toen geldende wettelijke rentepercentage.
Daarbij zou het niet gaan om beleggingen in aandelen en dergelijke, maar om beleggingen in onroerend goed. Volgens [appellant] was het in de betreffende jaren simpel om tenminste een rendement te behalen gelijk aan de wettelijke rente, terwijl [appellant] bovendien een expert was op het gebied van beleggingen, en toen goede resultaten behaalde. Het rendement dat [appellant] haalde lag boven de wettelijke rente, zodat [appellant] met het vorderen van de wettelijke rente alleszins redelijk is geweest. [appellant] biedt in verband hiermee aan te bewijzen dat hij in de jaren 1998 tot en met 2002 in staat was om een rendement te behalen van 8 tot 10%.
Het hof zal [appellant] toelaten ook dit te bewijzen, nu [geïntimeerde] deze stelling heeft bestreden. Naar het oordeel van het hof zal dit dienen te geschieden door dat een onafhankelijke deskundige een boekenonderzoek doet bij [appellant], om na te gaan of [appellant] in de jaren 1998 tot en met 2002 met zijn beleggingen een gemiddeld rendement heeft behaald dat tenminste overeenkwam met de toen geldende wettelijke rente, dan wel hoe hoog het gemiddelde rendement was (uitgedrukt in een percentage van de waarde van de belegde gelden) dat [appellant] in die periode heeft behaald. Het lijkt aangewezen dat daartoe een accountant wordt benoemd. Het hof zal partijen in de gelegenheid te stellen om bij conclusie na enquête voorstellen te doen voor de persoon van de te benoemen deskundige en, zo nodig, voor nadere precisering van de voor te leggen vragen. De kosten van deze deskundige moeten worden voorgeschoten door [appellant], op wie de bewijslast drukt.
4.10. Grief III in principaal appel heeft betrekking op de vraag of [appellant] van [persoon 2] huurpenningen had moeten vorderen in plaats van hem gratis in het appartement te laten wonen, dit ter beperking van de schade. [appellant] voert aan dat [geïntimeerde] hem vanaf ultimo 1998 aan het lijntje heeft gehouden en heeft gesteld dat hij, [appellant], weldra zou kunnen transporteren, en dat [appellant] daarom geen huurpenningen bij [persoon 2] bedong of kon bedingen.
Ook deze grief zal het hof reeds thans behandelen.
4.11. De grief faalt. Volgens [appellant] heeft hij met [persoon 2] een koopovereenkomst gesloten in augustus/september 1998, derhalve nadat hij op de hoogte was geraakt van het standpunt van taxateur Van der Horst dat het opstalrecht niet geldig was. Desondanks heeft [appellant] het appartementsrecht verkocht zonder eerst overleg te plegen met [geïntimeerde]. [appellant] moest er dus bij de koopovereenkomst mee rekening houden dat er problemen zouden kunnen zijn over de levering. Hij kan toen hij de koopovereenkomst sloot niet op basis van mededelingen aan hem van [geïntimeerde] in de veronderstelling hebben verkeerd dat het probleem spoedig zou zijn opgelost, want hij stelt zelf (procesverbaal comparitie 11 januari 2005, p. 2 midden) dat hij hierover eerst eind 1998 met [geïntimeerde] heeft gesproken. Eventuele toezeggingen van [geïntimeerde] over een snelle afwikkeling - die door [geïntimeerde] overigens uitdrukkelijk zijn weersproken - zijn dan niet relevant. [appellant] had bij zijn afspraken met [persoon 2] dan ook rekening moeten houden met de hem uit het rapport van Van der Horst bekende onzekere situatie.
Dat [appellant] vond dat hij [persoon 2] jarenlang helemaal voor niets in het appartement moest laten wonen moet dan in zoverre voor rekening van [appellant] blijven, dat het bedrag dat hij redelijkerwijs aan [persoon 2] als vergoeding voor diens gebruik van het appartement in rekening had kunnen en moeten brengen in mindering komt op de door hem geleden schade.
De grief faalt dus.
4.12. De grief van [appellant] richt zich niet tegen het oordeel van de rechtbank dat in de gegeven omstandigheden een huurprijs van 70 procent van de reële huurwaarde redelijk is, te weten € 318,55 per maand, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan indien een schadeberekening zal worden gemaakt.
4.13. Gelet op de hiervoor genoemde onzekerheden staat nog niet vast dat de grieven van [appellant] (uiteindelijk) zullen slagen en dus ook niet dat [geïntimeerde] een schadevergoeding verschuldigd zal zijn. Hoewel derhalve de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld strikt genomen nog niet is vervuld, zal het hof ter bespoediging van de afwikkeling van het geschil daarop thans toch al ingaan.
4.14. Grief 1 in incidenteel appel betreft het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de eventueel geleden schade, nu hij gelet op zijn verklaring afgelegd tijdens de comparitie op 16 maart 2005, naar eigen zeggen tekort is geschoten.
[geïntimeerde] voert aan dat hij weliswaar heeft gezegd dat hij zich verantwoordelijk voelde voor de gebreken in de akte, maar dat daarmee zijn civielrechtelijke aansprakelijkheid nog niet is gegeven, nu hij tijdens de comparitie eveneens heeft gesteld dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan door de akte van [persoon 1] en de kadastrale stukken te raadplegen.
[appellant] voert aan dat [geïntimeerde] tijdens de comparitie in eerste aanleg willens en wetens heeft erkend dat hij een fout heeft gemaakt en heeft gehandeld in strijd met zijn zorgplicht.
4.15. De in het proces-verbaal van de zitting van 16 maart 2005 opgenomen verklaring van [geïntimeerde] dat hij achteraf gezien eerder had moeten zien dat het opstalrecht wankelde, kan niet als een gerechtelijke erkentenis als bedoeld in artikel 154 Rv Pro worden beschouwd, nu uit diezelfde verklaring blijkt dat [geïntimeerde] toen ook heeft verklaard dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan door de akte van [persoon 1] en de kadastrale stukken te raadplegen. De stelling van [appellant] dat dat niet zo was is hiermee immers door [geïntimeerde] uitdrukkelijk bestreden.
4.16. Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van een notaris uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van akten dient uitgangspunt te zijn dat op hem in zijn hoedanigheid een zwaarwegende zorgplicht rust ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen (HR 28 september 1990, NJ 1991, 473 en HR 27 maart 1992, NJ 1993, 188).
Ook wanneer [geïntimeerde] persoonlijk vindt dat hij de fout in de eerdere akte van [persoon 1] had moeten ontdekken, staat dat er niet aan in de weg dat hij (desondanks) er een beroep op kan doen dat hij wel heeft voldaan aan de zorgplicht die op de (redelijk bekwame en redelijk handelende) notaris rust.
Daarmee is echter nog niet de vraag beantwoord of [geïntimeerde] in dit geval daadwerkelijk aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Het hof acht het noodzakelijk daarvoor deskundig advies in te winnen. Het denkt daarbij aan de benoeming van een drietal notarissen (of twee notarissen en een hoogleraar notarieel recht). De kosten van dit deskundigenbericht dienen te worden voorgeschoten door [geïntimeerde] nu hij wel erkent dat de door hem opgestelde akte onjuistheden bevat, maar zich er desondanks op beroept dat hij heeft voldaan aan zijn zorgplicht.
Partijen kunnen zich in de al eerder genoemde memorie na enquête ook uitlaten over de vraag hoe de opdracht aan de deskundigen precies moet worden geformuleerd, terwijl ze ook suggesties kunnen doen over de te benoemen deskundigen.
Het hof merkt nog op dat de opdracht tot dit rapport als eerste zal worden verstrekt nadat de bewijslevering door getuigen zal zijn beoordeeld. Het accountantsonderzoek is immers niet meer van belang als er geen fout blijkt te zijn gemaakt door [geïntimeerde].
4.17. Grief 2 in incidenteel appel keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de schade voortvloeiend uit het feit dat [appellant] niet aan [persoon 2] kon leveren in beginsel voor rekening van [geïntimeerde] dient te komen, dit omdat [geïntimeerde] door het gebleken gebrek aan het opstalrecht geen onmiddellijke medewerking aan transport (in 1998) kon verlenen.
4.18. Het hof overweegt hierover als volgt.
Uit de dagvaarding in eerste aanleg blijkt dat [appellant] [geïntimeerde] niet alleen verwijt dat hij in 1998 onvoldoende voortvarend heeft gehandeld, maar dat hij [geïntimeerde] in de eerste plaats zijn handelen of nalaten verwijt bij de openbare verkoop in 1992 die plaatsvond door of middels [geïntimeerde].
In ieder geval staat vast dat [geïntimeerde] in 1992 de fout in de akte van notaris [persoon 1] niet heeft ontdekt. Daardoor kon deze fout ook niet in de periode tussen 1992 en 1998 hersteld worden, en diende dat in 1998 (en daarna) nog te gebeuren. Gelet hierop kan - als het hof tot het oordeel komt dat [geïntimeerde] niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan - [geïntimeerde] worden aangesproken voor de schade die door de vertraging is ontstaan, niet omdat hij onvoldoende voortvarend is opgetreden na 1998, maar omdat hem kan worden verweten dat hij de fout in de akte van notaris [persoon 1] niet heeft onderkend. Was dat wel gebeurd dan was de fout - naar moet worden aangenomen gelet op de gang van zaken bij het herstel van de fout van notaris [persoon 1] vanaf 1998 - hersteld geweest op het moment dat [appellant] wilde verkopen aan [persoon 2], en zou dus de gestelde schade niet zijn ontstaan.
Deze grief faalt dus.
4.19. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof na te noemen bewijsopdracht geven. In de daarna te nemen memorie na enquête kunnen partijen tevens ingaan op de vragen met betrekking tot beide deskundigenberichten.
5. De beslissing
Het hof:
in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel:
bepaalt dat partijen in de memorie na enquête mede kunnen ingaan op hetgeen in de rechtsoverwegingen ?4.8 en ?4.16 is overwogen inzake de formulering van opdrachten aan deskundigen en de persoon van die deskundigen;
laat [appellant] toe te bewijzen dat hij met [persoon 2] in augustus/september 1998 een (perfecte) koopovereenkomst heeft gesloten inzake het appartement [adres 1], en wel tegen een koopsom van fl. 500.000;
bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Riemens als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 29 januari 2008 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op maandagen, dinsdagen en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de procureur van [appellant] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de procureur van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Feddes en Rie-mens, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 15 januari 2008.