Uitspraak
C0600961/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
achtste kamer, van 22 januari 2008,
gewezen in de zaak van:
[Appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appel bij exploot van dagvaarding van 17 juli 2006,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
[X.] VOORGESPANNEN BETON B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in het principaal appel bij gemeld exploot,
appellante in het incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda sector kanton, locatie Breda gewezen vonnissen van 23 november 2005 en 24 mei 2006 tussen principaal appellant - [appellant] - als eiser in conventie, verweerder in reconventie en principaal geïntimeerde - [X.] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 340218/CV 05-710)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] acht grieven aangevoerd en overeenkomstig de appeldagvaarding geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen in conventie en in reconventie, waarvan beroep en, kort gezegd, onder meer tot toewijzing van zijn vorderingen zoals vermeerderd in hoger beroep en tot afwijzing van de vorderingen van [X.] in reconventie, met veroordeling van [X.] in de kosten van het geding in beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestreden en incidenteel appel ingesteld, waarbij [X.] één grief heeft aangevoerd tegen het vonnis van 23 november 2005 en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 23 november 2005 en 24 mei 2006 en tot het niet-ontvankelijk verklaren van [appellant] in zijn vorderingen. [Appellant] heeft hierna een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen.
2.3. Partijen hebben daarna bij pleidooi hun standpunten nader doen toelichten door hun raadslieden, [appellant] door mr. A.J.H. Wijers en [X.] door mr F. Wubbena. Na afloop van de pleidooien hebben zij de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep in het principaal en incidenteel appel
Het hof verwijst hiervoor naar de memories van grieven in het principaal en incidenteel appel.
4. De beoordeling van het principaal en incidenteel appel
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. [X.] is een onderneming die onder meer heipalen van beton vervaardigt. [Appellant] is op 1 maart 1992 als productiemedewerker bij haar in dienst getreden.
Op 14 juni 2004 heeft er een ongeval plaatsgevonden met een door [X.] gefabriceerde en aan een derde geleverde 25 meter lange heipaal. Bij het heien op de bouwplaats is die heipaal onder de kop ervan doormidden gebroken. De heipaal is over vrijwel de gehele lengte van 20 meter is omgevallen. Er is niemand gewond geraakt.
Na onderzoek is komen vast te staan dat de oorzaak van het ongeval was dat zich tussen het staalraster van de kop van de heipaal een kledingstuk bevond en dat dit niet anders dan moedwillig binnen het staalraster van de heipaal kan zijn gestopt.
4.1.2. Tijdens een bijeenkomst op 16 juni 2004 met het personeel is door het management van [X.] de beschadigde paal met daarin het kledingstuk aan alle medewerkers getoond. Daarbij is aangegeven dat degene die op de hoogte was van het incident zich vrijwillig kon melden, eventueel anoniem, vóór maandagochtend 21 juni, 9.00 uur.
4.1.3. Op 18 juni 2004 stuurt het uitzendbureau Selekt, waarvan een aantal uitzendkrachten bij [X.] werkte, aan [X.] een verslag van een gesprek dat door haar leidinggevenden met de uitzendkrachten eveneens op 16 juni 2004 is gehouden.
Daarin is onder meer vermeld:
“Eén uitzendkracht heeft aangegeven dat hij weet wie de “dader” is geweest, die het kledingstuk in de paal heeft verstopt. Hij denkt dat waarschijnlijk alles als “grap” is begonnen. De betreffende werknemer zou in het verleden meer van die “grappen” hebben uitgehaald. De verantwoordelijke medewerker zou [appellant] zijn geweest. Eén van de werknemers begon door het zware werk hevig te transpireren, waarna hij zijn jas had uitgetrokken. [Appellant] zou deze jas gepakt kunnen hebben en het de paal hebben verstopt. Tevens kwam naar voren dat [appellant] een hekel zou hebben aan [X.]. [Appellant] zou vaak gezegd hebben dat hij het bedrijf haat.”
4.1.4. Bij brief van 22 juni 2004 schrijft [X.] aan alle werknemers onder meer:
“Tijdens de bijeenkomst is dan ook aangegeven dat degene die de betreffende bedrijfsoverall in de heipaal heeft gestopt zich uiterlijk op maandagochtend 21 juni jl. vóór 9.00 uur bij de directie diende te melden. Ook is aangegeven dat diegenen die meer weten van het voorval dit, desnoods anoniem, op maandagochtend 21 juni vóór 9.00 uur zouden moeten melden bij de directie.
Daarbij is verteld dat degene die wel op enige wijze bekend is met het voorval, maar dit niet meldt aan de directie, als medeplichtig zal worden beschouwd. Dit kan leiden tot een strafrechtelijke vervolging. Door het niet te melden gedraagt men zich in ieder geval als slecht werknemer/ uitzendkracht. Mocht dus achteraf blijken dat iemand bepaalde kennis had van het voorval die voor ons van belang was om de dader te achterhalen, maar dit niet aan ons heeft gemeld, dan zullen wij ons beraden op nadere maatregelen tegen deze persoon.
Wij hebben dit alles herhaald tijdens de bijeenkomst op vrijdag 18 juni jl. (…)
Ondanks onze herhaalde oproepen heeft tot op heden niemand zich bij ons gemeld. Zoals wij tijdens de bijeenkomsten al hebben aangegeven, zullen wij daarom een nader extern onderzoek starten. Tevens zullen wij bij de politie aangifte doen. Wij verwachten dit begin volgende week te doen. Mocht u meer weten van het voorval, dan dient u te beseffen dat dit uw laatste kans is om – zonder strafrechtelijke gevolgen – openheid van zaken te geven.”
4.1.5. [X.] heeft op 29 juni 2004 het onderzoek- en adviesbureau [P.] & Partners BV ingeschakeld. De onderzoekers zijn P.H. Willemse en A.J.G.M. Goorts.
Deze brengen op 22 september 2004 een rapport uit.
In dit rapport zijn de verklaringen opgenomen van werknemers, zoals die volgens de onderzoekers aan hen zijn afgelegd.
Vaststaat dat het beton ter vervaardiging van de paal in kwestie is gestort op 27 mei 2004, na 16.55 uur en vóór 17.15 uur en dat daarbij de stortploeg aanwezig was, bestaande uit:
- [Appellant] in de functie van stortbaas
- [V.]
- [W.], beiden als storter. In het hiernavolgende wordt om praktische redenen steeds de naam [W.] vermeld, omdat dit de naam is waaronder deze persoon bij partijen bekend stond en waarvan hij zich bediende met, naar inmiddels is gebleken, gebruikmaking van een vals paspoort.
Verder reed er een heftruckchauffeur, [Y.], die de stortbaas van beton voorzag.
De werkjas die in de paal was gestopt behoorde toe aan [Z.], de heftruckchauffeur die op die dag rond 16.30 uur de fabriek heeft verlaten.
4.1.6. Op 2 juli 2004 heeft [W.] aan de onderzoekers onder meer verklaard:
“Ik hoorde van iemand van het uitzendbureau dat de brief (van [X.], hof) er was gekomen. [A.] heeft die voorgelezen. We hebben 2 keer contact gehad hierover. Het is mij duidelijk wat [B.] gezegd heeft. Ik snap wat de consequenties kunnen zijn. Zowel ontslag als justitieel onderzoek. Ik heb niets van het voorval gehoord. Ik heb niets gezien.
Op diezelfde dag verklaart [appellant] tegenover de onderzoekers:
“Ik weet niet hoe dat gebeurd kan zijn.”
4.1.7. Op dinsdag 6 juli 2004 ontvingen de onderzoekers een anonieme handgeschreven brief met de volgende inhoud:
“Ik wil graag anoniem door geven wat ik op mijn hard heb. Ik heb onlangs gehoord wie verantwoordelijk is voor de ziekkelijke actie. Ik heb zelf gehoord dat de heer [W.], zei ik ga vragen aan de uitzendbereaw, of het nog verstandig is om nog, te komen werken naar mijn actie met de overall”
4.1.8. Op 8 juli 2004 herhaalt [W.] tegenover de onderzoekers en de heer [D.], directeur van het uitzendbureau Selekt, dat hij van niets weet. Hem is toen verteld dat er een anonieme brief is binnengekomen. Op 9 juli 2004 is [W.] niet meer verschenen op zijn werk.
Op 13 juli 2004 ontvangen de onderzoekers een verklaring van [W.], opgesteld door het uitzendbureau. Volgens deze verklaring zou [appellant] een overall die een werknemer had uitgetrokken in de heipaal hebben gestopt en beton erover heen hebben gestort. Dat zou zijn gebeurd uit boosheid vanwege het die dag moeten overwerken en na een conflict tussen [appellant] en [C.] ([C.], productieleider van [X.] en chef van [appellant], hof).
Op 15 juli 2004 heeft de onderzoeker Willemsen met [W.] gesproken, in het bijzijn van [D.] en van een neef van [W.] (waarvan later is gebleken dat het zijn broer was).
[W.] verklaarde toen:
“ Ik zag dat hij ([appellant], hof) van zijn stoel kwam en van de kast naast hem op de machine met zijn rechterhand het jasje pakte. Hij (…) heeft voor de machine in het midden (nr. 3) het jasje in de kop van de betonpaal gestopt. Hij was boos omdat hij moest overwerken.(…) Indien nodig kan ik u de exacte plaats in de fabriek aanwijzen. (…) In de fabriek zei [appellant] ([appellant], hof) tegen mij en [V.] dat wij niets mochten zeggen. Later hebben wij het er nooit meer over gehad. Ik heb dit in eerste instantie niet verteld omdat ik bang was ruzie met [appellant] ([appellant], hof) te krijgen. Nu het er op begint te lijken dat ik de schuld krijg vertel ik wat ik echt heb gezien”.
4.1.9. Op 16 juli 2004 spreekt de heer [B.] met [appellant] op kantoor. Deze zegt van niets te weten en zegt volgens [B.] met niemand telefonisch contact te hebben gehad over deze kwestie. (zie hierna r.o. 4.5.5.)
Op 20 juli 2004 wordt [appellant] nogmaals door de onderzoeker Willemse, thans in het bijzijn van de heer [B.] ondervraagd en verklaart volgens het rapport:
“U confronteert mij met het gegeven dat [W.] zegt dat (ik, hof) degene ben geweest die het jasje in het vlechtwerk van de betonpaal heeft gestopt. Hij zegt dat hij mij dit heeft zien doen. Ik heb dit niet gedaan. (…) [W.] is boos omdat hij denkt dat ik de brief heb geschreven. Ik ben ongeveer een week geleden overdag gebeld op mijn mobiele nummer door de broer van [W.]. Dit is [E.]. Hij zei “die brief is door jou zelf geschreven, die is door een Marokkaan geschreven”. Ik zei hem dat ik dat niet had gedaan. De broer zei dat ik problemen zou krijgen. Die broer heeft ook bij het uitzendbureau via de telefoon met [V.] gesproken. [W.] stond daarbij. De broer zou toen aan [V.] verteld hebben dat [W.] expres heeft verteld dat [appellant] het heeft gedaan omdat [W.] denkt dat [appellant] die brief heeft geschreven. [V.] heeft dit gisteravond tegen mij verteld.
Ik heb diezelfde dag dat [E.] mij belde, dit verteld aan [V.]. Ik begrijp dat ik dit eerder aan jullie of aan bijvoorbeeld [C.] (bedoeld is [C.], hof) of [B.] ([B.], hof) had moeten vertellen. Ik heb ook de brief gelezen en begrepen dat die eerder aan ons is verstuurd waarin staat dat als ik informatie achter hou dat ik dan medeplichtig ben. (…)
(…) Afgelopen vrijdag heeft [B.] mij nog gevraagd of ik telefonisch contact had gehad over deze zaak met iemand. Ik heb gezegd dat ik met niemand contact hierover heb gehad. Ik begrijp dat ik toen de waarheid niet heb gezegd, maar ik was het vergeten. (…)
4.1.10. Op 21 juli 2004 wordt [appellant] met onmiddellijke ingang ontslagen door [X.]. In de brief die hem is overhandigd en waarin dit ontslag wordt bevestigd is onder meer vermeld:
“Op grond van het technisch onderzoek, de door meerdere werknemers afgelegde verklaringen en de conclusie van het rapport van het onderzoeksbureau dat gisteren aan ons is gepresenteerd, kunnen wij niet anders dan concluderen dat u degene bent geweest die het betreffende kledingstuk opzettelijk in de heipaal hebt gestopt.
Zoals u bekend is, heeft de heer [W.] een verklaring afgelegd waarin hij gedetailleerd heeft aangegeven op welke wijze u te werk bent gegaan. (…)
In ieder geval staat vast dat het kledingstuk opzettelijk in de heipaal is gestopt op het moment dat u als stortbaas fungeerde en derhalve verantwoordelijk was voor de juiste wijze van storten, zowel door u zelf als door de twee uitzendkrachten aan wie u op dat moment leiding gaf, althans behoorde te geven. Gelet op de wijze waarop het storten plaatsvindt, is het uitgesloten dat u niet zou hebben opgemerkt dat een ander het kledingstuk in de heipaal heeft gestopt of dat u op het moment van storten van het beton niet hebt gezien dat het kledingstuk zich reeds tussen het vlechtwerk van de te fabriceren heipaal bevond. (…)
Daarbij komt nog dat u geen gevolg hebt gegeven aan onze diverse oproepen om openheid van zaken te geven. Voorts hebt u tijdens de gesprekken met ons en het onderzoeksbureau meerdere malen aantoonbaar onjuistheden verklaard of relevante informatie verzwegen, waaronder de diverse contacten die u over het voorval hebt gehad met de beide uitzend- krachten, de heren [W.] en [V.]. Ook voor het overige hebt u geen medewerking verleend aan de voortgang van het onderzoek.
Op grond van voormelde feiten en omstandigheden hebben wij u vanmiddag op staande voet ontslagen, welk ontslag hierbij schriftelijk wordt bevestigd.
Door uw strafbare handelingen c.q. nalaten ben u ons vertrouwen onwaardig geworden. U hebt opzettelijk de aan ons in eigendom toebehorende heipaal beschadigd, althans niet voorkomen dat deze beschadiging kon plaatsvinden als gevolg waarvan u derden aan ernstig gevaar hebt blootgesteld. Voorts moet geconstateerd worden dat u hardnekkig hebt geweigerd te voldoen aan redelijke bevelen en opdrachten die door ons aan u zijn verstrekt, waaronder die tot medewerking aan het onderzoek en hebt u meer in zijn algemeenheid grovelijk uw plichten veronachtzaamd die de arbeidsovereenkomst u oplegt.”
4.1.11. Bij brief van 22 juli 2004 van zijn advocaat maakt [appellant] bezwaar tegen het ontslag en beroept zich op de nietigheid ervan, stellende dat hij het kledingstuk niet in de paal heeft gestopt, noch het heeft opgemerkt tijdens het storten en derhalve met recht steeds heeft verklaard dat hij niets gezien heeft. [Appellant] heeft in kort geding doorbetaling van zijn loon gevorderd. Deze vordering is afgewezen bij vonnis d.d. 8 oktober 2004 van de kantonrechter te Breda. Bij beschikking van diezelfde datum en kantonrechter is de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [X.] na een daartoe strekkend verzoek van [X.] voorwaardelijk ontbonden per 9 oktober 2004. Tijdens die procedure heeft [appellant] gesteld dat hij de schrijver was van de anonieme brief die op 6 juli 2004 door de onderzoekers is ontvangen (zie hiervoor punt 4.1.7).
4.2.1. [Appellant] heeft vervolgens afstand gedaan van zijn beroep op nietigheid van het ontslag en heeft [X.] gedagvaard om te verschijnen op 2 februari 2005 voor de kantonrechter te Breda, en heeft gevorderd:
1. dat voor recht wordt verklaard dat het aan hem gegeven ontslag een dringende reden ontbeert en daardoor onregelmatig is in de zin van artikel 7: 677 BW en kennelijk onredelijk in de zin van artikel 7:681 BW Pro
en
2. primair dat [X.] aan [appellant] zal betalen:
- een bedrag groot € 7.200,- als gefixeerde schadevergoeding in de zin van artikel 7:680 BW Pro en een bedrag ad
- € 86.400,- wegens vergoeding terzake van kennelijk onredelijk ontslag;
subsidiair te bepalen dat [X.] wanprestatie jegens [appellant] heeft gepleegd en [X.] deswege te veroordelen om aan [appellant] een schadevergoeding groot € 93.600 betalen;
alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der uitspraak en met veroordeling van [X.] in de proceskosten.
In hoger beroep heeft [appellant] het hof voorts verzocht de door hem gevorderde vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag te verhogen met een door het hof vast te stellen bedrag en [X.] te veroordelen aan hem terug te betalen hetgeen hij ter uitvoering van het bestreden eindvonnis aan [X.] heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente.
4.2.2. [X.] heeft verweer gevoerd en heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat [appellant] aansprakelijk is voor alle schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die zij heeft geleden als gevolg van de gedragingen c.q. het nalaten van [appellant].
4.2.3. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 23 november 2005 aan [X.] bewijs opgedragen van de door [X.] aan het ontslag ten grondslag gelegde dringende redenen. Tevens heeft hij een comparitie gelast en gehouden ter plaatse van het vervaardigen van de paal in kwestie. Nadat de getuigen in enquête en contra-enquête zijn gehoord heeft hij in zijn eindvonnis van 24 mei 2006 geoordeeld dat [appellant] ten onrechte heeft gezwegen waar op dat moment spreken plicht was, over het telefonisch contact dat [V.] en [E.], de broer van [W.], met hem hadden gezocht en wat zij hem hadden te vragen en/of te vertellen; dat dit inhield dat hij onvoldoende medewerking verleende aan het onderzoek en dat dit een dringende reden was die het ontslag op staande voet rechtvaardigde. De vordering van [appellant] in conventie is afgewezen.
De reconventionele eis van [X.] is toegewezen met de overweging, kort gezegd, dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade die het gevolg van het ontslag op staande voet, en aannemelijk is dat [X.] daardoor schade heeft geleden, al was het maar de in artikel 7:677 BW Pro bedoelde schade.
4.3. [Appellant] komt van beide vonnissen in hoger beroep. Het hof zal eerst het incidenteel appel van [X.] beoordelen, aangezien dit ingeval van slagen een verstrekkend gevolg heeft voor het principaal appel.
4.4. Het incidenteel appel
4.4.1. [X.] voert als grief aan, dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het [appellant] is toegestaan om terug te komen op het door hem aanvankelijk ondubbelzinnig gedane beroep op vernietiging van de opzegging en alsnog aanspraak te maken op schadeloosstelling. Volgens [X.] heeft de vernietiging tot gevolg dat de opzegging moet worden geacht niet te hebben bestaan. Dit geldt volgens [X.] sinds in artikel 9 BBA Pro niet meer wordt gesproken over nietigheid maar over vernietigbaarheid. Daardoor is er volgens [X.] sprake van een ongelijkheid in positie tussen werkgever en werknemer indien het oordeel van de kantonrechter wordt gevolgd.
Het hof verwerpt deze grief. Met de wijziging in artikel 9 BBA Pro van het woordje: nietigheid” in “vernietigbaarheid” is niet beoogd op dit punt andere rechtsgevolgen te verbinden aan het inroepen van de nietigheid van een ontslag en dus vernietigen van een ontslag dan voorheen en is ook de positie van de werkgever niet gewijzigd. Zolang nog geen onherroepelijke rechterlijke uitspraak is gedaan over de geldigheid van het ontslag en de daaraan ten grondslag gelegde dringende reden kan de werknemer afstand doen van zijn beroep op de vernietigbaarheid. Nog steeds geldt, zoals in HR 07-06-2002, JAR 2002, 155 is beslist, dat met het doen van afstand van de ingeroepen vernietiging, de arbeidsovereenkomst is beëindigd, maar dat daarmee nog niet vast staat dat de werknemer de door de werkgever gegeven dringende redenen erkent, zodat de werknemer zich dan op het standpunt kan stellen dat er sprake is van een onregelmatig en/of kennelijk onredelijk ontslag.
Noch de beslissing in kort geding, noch de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, kunnen worden aangemerkt als een onherroepelijke beslissing over de onregelmatigheid en/of kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Het voeren van dat kort geding of het voeren van verweer in een voorwaardelijke ontbindingsprocedure kunnen dan ook niet worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden als bedoeld in het arrest van HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 171. Bovendien is de grondslag van de voorwaardelijke ontbindingsbeschikking vervallen, nu door de berusting van [appellant] in het ontslag de arbeidsovereenkomst reeds geacht wordt te zijn beëindigd voordat de voorwaardelijke
ontbindings beschikking werd gegeven.
Het staat [appellant] dan ook vrij om in het ontslag te berusten en aanspraak te maken op een vergoeding wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn en/of wegens kennelijk onredelijk ontslag.
4.4.2. Het hof merkt het beroep van [X.] op afstand van recht zijdens [appellant] aan als een tweede grief.
Volgens [X.] heeft [appellant] afstand gedaan van zijn recht om thans nog schadevergoeding te vorderen, nu er een kort geding is gevoerd en een voorwaardelijke ontbindingsprocedure en hij verder tot de rauwelijkse dagvaarding van 21 januari 2005 niets van zich heeft laten horen.
Het hof verwerpt deze stellingname. Zoals hiervoor is overwogen is de door [appellant] gemaakte switch naar een vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag zonder meer toegestaan en houdt het aanvankelijk vorderen van doorbetaling van loon in kort geding geen afstand van recht in om alsnog in het ontslag te berusten onder vordering van schadevergoeding. Het volledig doorlopen van de voorwaardelijke ontbindingsprocedure kan al helemaal niet als rechtsverwerking zijdens [appellant] worden aangemerkt, omdat die procedure is aangespannen door [X.] en niet gesteld of gebleken is dat [appellant] duidelijk en ondubbelzinnig te kennen heeft gegeven zich niet te zullen beroepen op de kennelijke onredelijkheid en/of onregelmatigheid van het ontslag. Het incidenteel appel is ongegrond.
4.5. Het principaal appel
4.5.1. De eerste grief komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het salaris van [appellant] laatstelijk de som van
€ 1.824,- bruto per vier weken bedroeg te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en 3,5 eindejaarsuitkering.
Volgens [appellant] dient zijn salaris te worden vermeerderd met het overwerk dat hij gewoonlijk verrichtte. Als gekeken wordt naar de drie jaar voorafgaand aan het ontslag, zoals [appellant] voorstaat, had hij een maandsalaris van € 2.600,93.
[X.] heeft aangevoerd dat er geen sprake was van structureel overwerk in 2004 en dat, subsidiair, voor de overwerkvergoeding slechts de laatste loonperiode relevant is.
Het hof is van oordeel dat voor de vaststelling van een vergoeding wegens ontslag, rekening dient te worden gehouden met het overwerk, indien dit een structureel karakter had. Dat is blijkens de door [appellant] overgelegde en door [X.] niet gemotiveerd bestreden salarisopgaven duidelijk het geval. Het hof oordeelt het juist indien uitgegaan wordt van het salaris inclusief overuren in de drie maanden voorafgaand aan het ontslag in 2007.Het hof zoekt hier naar analogie aansluiting bij artikel 7: 610b BW. Dit betekent dat uitgegaan wordt van een jaarloon van € 26.424,38 inclusief vakantiebijslag en eindejaarsuitkeringen. Dit is per maand: € 2.202,03. Dit bedrag wordt vermeerderd met het gemiddelde overwerk over de laatste drie periodes ad € 203,51. Het hof volgt hier de correcte berekening in de memorie van antwoord onder 33.
€ 203,51 x 13 periodes : 12 maanden = € 220,47 gemiddeld overwerkvergoeding per maand. Zodat het relevant maandsalaris in dit geding bedraagt € 2.202,03 + € 220,47 = € 2.422,50. Het hof neemt dat bedrag als uitgangspunt.
4.5.2. De tweede grief betreft de door de kantonrechter gegeven samenvatting van de gronden van het ontslag, te weten:
dat [appellant] degene is die het kledingstuk opzettelijk in de heipaal heeft gestopt, althans dat hij niet heeft ingegrepen terwijl het – gelet op de wijze waarop het storten plaatsvindt - uitgesloten is dat hij als stortbaas niet zou hebben opgemerkt dat een ander het kledingstuk in het vlechtwerk stopte dan wel dat zich een kledingstuk in het vlechtwerk bevond, althans dat hij geen mede-werking heeft verleend aan het onderzoek en aantoonbaar onjuist heeft verklaard of relevante informatie heeft verzwegen, waaronder de diverse contacten die hij met [W.] en [V.] over het incident heeft gehad.
[Appellant] stelt dat de derde grond niet als een aparte ontslaggrond kan worden aangemerkt, nu de eerste twee ontslaggronden in de ontslagbrief aan elkaar gekoppeld worden door het woordje “althans” en het derde door het woordje “voorts”. Dit laatste is dan ook aan te merken als een extra verzwarende omstandigheid. De kantonrechter vat volgens hem de ontslaggronden dan ook onjuist samen.
Voorts stelt [appellant] dat de samenvatting onvolledig is, aangezien hem cumulatief vijf feiten wordt verweten, waarvan de kantonrechter er maar twee noemt:
1. dat hij geen gevolg heeft gegeven aan de diverse oproepen van [X.] om openheid van zaken te geven;
èn (voorts)
2. dat hij tijdens de gesprekken met [X.] meerdere malen aantoonbaar onjuistheden heeft verklaard of relevante informatie heeft verzwegen, waaronder de diverse contacten die hij over het voorval heeft gehad met de beide uitzendkrachten.
3. dat hij tijdens de gesprekken met het onderzoeksbureau meerdere malen aantoonbaar onjuistheden heeft verklaard of relevante informatie heeft verzwegen, waaronder de diverse contacten die hij over het voorval heeft gehad met de beide uitzendkrachten
èn
4. dat hij voor het overige geen medewerking heeft verleend aan de voortgang van het onderzoek
èn
5. dat hij hardnekkig heeft geweigerd te voldoen aan redelijke bevelen of opdrachten die door [X.] aan hem zijn verstrekt, waaronder de opdracht tot medewerking aan het onderzoek.
Zijn opstelling tijdens het onderzoek kan volgens [appellant] niet als een afzonderlijke ontslag-grond worden aangemerkt. Op grond van de ontslagbrief was hem niet aanstonds duidelijk op welke dringende reden het ontslag steunde. De brief voldoet niet aan de wettelijke vereisten. Aldus [appellant].
4.5.3. Het hof verwerpt deze grief.
Gelet op de door de raadsman van [appellant] in zijn brief van 22 juli 2004 (productie 1.6 bij de als productie 1 overgelegde kortgeding dagvaarding) gegeven samenvatting van de ontslaggronden die genoemd zijn in de ontslagbrief van 20 juli 2004, is het [appellant] zonder meer duidelijk geweest wat de ontslaggronden waren. Duidelijk worden in die brief de hiervoor door [appellant] onder 1 tot en met 4 opgesomde gronden als afzonderlijke, nevengeschikte gronden genoemd. De kantonrechter heeft een juiste samenvatting gegeven van de in de ontslagbrief genoemde gronden: de gronden genoemd onder 1,4 en 5 kunnen samengevat worden als het niet verlenen van medewerking aan het onderzoek en dienen gelezen te worden in combinatie met de gronden 2 en 3, het aantoonbaar onjuist verklaren óf relevante informatie verzwijgen (tijdens de gesprekken met [X.] en het onderzoeksbureau, zoals in de ontslagbrief staat, hof).
4.5.4. In de derde grief voert [appellant] aan, dat de kantonrechter, door de onjuiste samenvatting van de ontslaggronden een te lichte bewijsopdracht aan [X.] heeft gegeven. Gelet op het hiervoor gegeven oordeel van het hof dat de samenvatting correct is, was de bewijsopdracht eveneens juist en faalt de grief.
4.5.5. De grieven vier en vijf en zes behandelt het hof tezamen.
Deze betreffen de overwegingen van de kantonrechter in het eindvonnis dat [appellant] dadelijk had moeten melden dat [V.] en [E.], de broer van [W.], telefonisch contact met hem hadden gezocht (hetgeen is bewezen) en wat zij hem hadden te vertellen, dat door het zwijgen over die contacten, waar spreken plicht was, bewezen is dat [appellant] onvoldoende medewerking aan het onderzoek heeft gegeven door relevante informatie te verzwijgen.
Het hof is van oordeel dat het op 16 juli 2004 door [appellant] verzwijgen tegenover [B.] van zijn telefonische contacten met [E.], waarin deze hem verweet de anonieme brief te hebben geschreven en gezegd heeft dat hij voor hem problemen zou veroorzaken, en vervolgens met [V.] daarover, een schending oplevert van het vertrouwen dat [X.] in [appellant] stelde. Gelet op de ernst van hetgeen gebeurd is, het afbreken van de kop van de heipaal, wat zeer ernstige gevolgen zou kunnen hebben gehad voor omstanders en schade heeft toegebracht aan [X.], mocht worden verwacht dat [appellant] volledige openheid zou hebben betracht tegenover [X.] en in het bijzonder tegenover [B.] in het gesprek dat hij met deze had op 16 juli 2004. In plaats daarvan heeft [appellant] zich volledig passief opgesteld tijdens het onderzoek en de contacten die er zijn geweest met [E.] en [V.] pas toegegeven nadat hij door een van de onderzoekers, P. Willemse, op 20 juli 2004 geconfronteerd werd met de beschuldiging van [W.] aan zijn adres.
Hij heeft toen blijkens het door hem ondertekende handgeschreven verslag van Willemse tegenover Willemse in het bijzijn van [B.] verklaard: “Afgelopen vrijdag heeft [B.] mij nog gevraagd of ik telefonisch contact had gehad over deze zaak met iemand. Ik heb gezegd dat ik met niemand contact hierover heb gehad. Ik begrijp dat ik toen de waarheid niet heb gezegd maar ik was het vergeten.
Eigenlijk had ik toen moeten vertellen dat ik was gebeld door de broer van [W.].”
Het hof gaat uit van de juistheid van de inhoud van dit verslag, aangezien dit onder ede is bevestigd door Willemse, die als getuige door de kantonrechter is gehoord, dat hij het heeft geschreven en daarbij stukjes bij beetje opschreef wat er gezegd werd en dat in ieder geval aan [appellant] heeft voorgelezen. De inhoud daarvan op dit punt stemt ook overeen met de getuigenverklaring van [B.] bij de kantonrechter “ Ik wist op 16 juli al dat er intensieve contacten tussen in ieder geval de mensen van de stortploeg waren en ik heb [appellant] expliciet gevraagd om helderheid te geven omdat we wisten dat er contacten waren. Er waren geen contacten er was geen informatie”. De ontkenning door [appellant] bij de kantonrechter van de inhoud van het verslag van het gesprek op 20 juli 2004, van de ondertekening van een van de twee – handgeschreven - pagina’s waaruit het verslag bestaat, waarbij [appellant] als getuige beweert de eerste pagina van het verslag niet te hebben ondertekend, en vervolgens juist wel die eerste pagina maar niet de tweede te hebben ondertekend en vervolgens niet te weten welke pagina hij wel of niet heeft ondertekend, maar wel zeker te weten dat hij er maar één heeft ondertekend en waarbij hij enerzijds zegt dat tijdens het gesprek van 20 juli 2004, als hij klaar was met praten [P.] (bedoeld moet zijn Willemse, werkzaam bij onderzoeksbureau [P.] en Partners, hof) iets opschreef, en hij anderzijds beweert dat er geen aantekening werd gemaakt tijdens het verslag en vervolgens dat de tekst van het verslag pas na het gesprek van 20 juli is opgeschreven, oordeelt het hof, gelet op al deze tegenstrijdigheden in het geheel niet geloofwaardig. [Appellant] heeft bovendien tegenover de kantonrechter in zijn getuigenverklaring, wel verklaard dat hij noch aan [X.] noch aan het onderzoeksbureau melding heeft gedaan van de contacten die er zijn geweest tussen [E.], [V.] en hijzelf over deze kwestie.
Het hof is dan ook van oordeel dat [appellant] geen medewerking heeft gegeven aan het onderzoek en wel degelijk relevante informatie heeft verzwegen. Dit valt [appellant] des te zwaarder te verwijten omdat de gevolgen van het breken van de heipaal nog veel ernstiger hadden kunnen zijn dan uitsluitend de economische gevolgen voor [X.] en het hem, gelet op de inschakeling van het onderzoeksbureau door [X.] duidelijk moet zijn geweest dat [X.] hier zeer zwaar aan tilde en alles in het werk stelde om de toedracht en de dader(s) te achterhalen. De stelling van [appellant] dat de verzwegen feiten niet relevant zijn, omdat er volgens hem niets mee is gedaan, wordt door het hof verworpen, gelet op het feit dat het [appellant] zonder meer duidelijk moet zijn geweest dat volledige medewerking aan het onderzoek van hem werd verwacht en dat deze informatie zonder meer relevant kon zijn, gelet op de door de broer van [W.] aan hem in het vooruitzicht gestelde problemen. Deze hebben zich overigens ook voorgedaan, namelijk de door [W.] aan zijn adres geuite beschuldigingen.
4.5.6. Anders dan de kantonrechter is het hof evenwel van oordeel dat het aldus in ernstige mate geschonden vertrouwen van [X.] in [appellant] weliswaar een gewichtige reden zou zijn geweest om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te beëindigen, maar niet een dringende reden oplevert om [appellant] op staande voet te ontslaan. Voor wat de overige aan dit ontslag ten grondslag gelegde verwijten betreft verwijst het hof naar overweging 4.5.7. hierna.
Dit betekent dat de gevorderde verklaring voor recht dat het ontslag een dringende reden ontbeert en daardoor onregelmatig is in de zin van artikel 7:677 BW Pro wordt toegewezen. Om die reden wordt eveneens toegewezen de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 BW Pro lid 5 van drie maanden loon ad € 2.422,50 wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn. Dit is in totaal € 7.267,50.
4.5.7. Zoals hiervoor onder 4.5.6. jo 4.5.5. reeds is overwogen, oordeelt het hof dat de daar geschetste omstandigheden zonder meer een gewichtige reden opleverden om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te beëindigen. Met name valt [appellant] te verwijten dat hij heeft gezwegen, waar spreken plicht was, over zijn contacten met [W.] en [V.], waardoor hij het vertrouwen van zijn werkgeefster ernstig heeft beschadigd. Uit de ontslagbrief blijkt genoegzaam dat het verzwijgen van deze relevante informatie, gebracht onder de noemer van “geen medewerking verlenen aan het onderzoek” op zichzelf reden was [appellant] te ontslaan. Het schrijven van een anonieme brief en het anoniem blijven tijdens het gehele onderzoek kan in redelijkheid niet worden aangemerkt als medewerking aan het onderzoek, nu [appellant] als schrijver van die brief juist een belangrijke getuige was en van hem als goed werknemer verwacht mocht worden dat hij zou hebben gezegd dat hij die brief had geschreven. De gestelde termijn (vóór het begin van de week volgend op de brief van 22 juni 2006, r.o. 4.1.4), voor spontane, desnoods anonieme meldingen was toen ook reeds lang verstreken.
Het hof merkt het ontslag dan ook geenszins aan als kennelijk onredelijk vanwege de daaraan ten grondslag gelegde redenen voor zover die in de voorgaande overwegingen door het hof zijn vastgesteld.
Ook bij afweging van de gevolgen die het ontslag voor [appellant] zou hebben, voor zover deze op het moment van het ontslag voor [X.] voorzienbaar waren, namelijk geen WW-uitkering en het feit dat [appellant] een gezin had te onderhouden, oordeelt het hof dat het belang van [X.] om [appellant] die zich niet als een goed werknemer tegenover haar heeft opgesteld te ontslaan aanmerkelijk zwaarder wegen. Het hof is van oordeel dat de thans door [appellant] ondervonden problemen, met name ook veroorzaakt worden door zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Ook is onvoldoende gesteld of gebleken dat [appellant] actief op zoek is gegaan naar ander werk. Die arbeidsongeschiktheid was voor [X.] in redelijkheid ten tijde van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst niet voorzienbaar en het niet actief solliciteren is geen gevolg van het ontslag en is daarom niet van invloed op de beoordeling van de vraag of het ontslag al dan niet kennelijke onredelijkheid is. De vorderingen tot verklaring voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is en de op grond daarvan gevorderde vergoeding worden afgewezen.
Het subsidiaire beroep van [appellant] op wanprestatie met schadevergoeding wordt eveneens verworpen. Het hof verwijst hiervoor naar het vorenstaande.
4.5.8. Het hof is voorts van oordeel dat de kantonrechter terecht en op goede gronden de overige door [X.] aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen, namelijk dat [appellant] het kledingstuk zelf in de heipaal heeft gestopt, óf heeft gezien wie dat heeft gedaan en dat heeft verzwegen óf heeft gezien bij het storten van het beton dat het kledingstuk zich daarin bevond, niet bewezen heeft geacht. Het enige bewijs hiervoor zijn de verklaringen van [W.] tegenover de directeur van zijn uitzendbureau en tegenover het onderzoeksbureau. Het hof oordeelt dit onvoldoende. De kantonrechter heeft voorts terecht op grond van zijn eigen onderzoek ter plaatse en de verklaringen van de getuigen aangenomen dat niet is komen vast te staan dat [appellant] het kledingstuk moet hebben gezien. Het hof begrijpt uit de memorie van antwoord onder punt 5 dat [X.] het eindvonnis, behoudens voor wat betreft het door haar ingestelde incidenteel appel, juist en op juiste gronden gewezen acht, en derhalve erin berust dat de kantonrechter de overige ontslaggronden niet bewezen heeft geoordeeld. Het hof zal dan ook niet aan [X.] aanvullende bewijs opdragen van haar stellingen in eerste aanleg op dit punt. [X.] heeft terzake in hoger beroep ook geen concreet aanvullend bewijs aangeboden omdat, zoals haar raadsman ter terechtzitting opmerkte, er sprake is van een bewijsprobleem.
4.5.9. Grief zeven heeft geen zelfstandige betekenis en kan onbesproken blijven.
4.5.10. Grief acht betreft de toewijzing door de kantonrechter van de vordering in reconventie van [X.]. Dit betrof een vordering tot vergoeding van de schade op te maken bij staat die [X.] heeft geleden tengevolge van de gedragingen c.q. het nalaten van [appellant] zoals omschreven door [X.] in eerste aanleg, welke schade volgens [X.] bestond uit onder meer de schade aan de heipaal zelf, de schade als gevolg van de vertraging bij de heiwerkzaamheden, de schade wegens het moeten stilleggen van de productie, de kosten van het technisch onderzoek, omzetverlies, kosten van het onderzoeksbureau, juridische kosten etc.
De kantonrechter heeft die vordering toegewezen met de overweging dat [appellant] aan [X.] een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven en aansprakelijk is voor de schade die daarvan het gevolg is en aannemelijk is dat [X.] daardoor schade heeft geleden, al was het maar de schade bedoeld in artikel 7:677 BW Pro.
4.5.11. Het hof is van oordeel dat onvoldoende is gesteld om aan te kunnen nemen dat [X.] schade heeft geleden tengevolge van het door [appellant] verzwijgen van zijn contacten met [E.] en [V.] voorzover deze in rechte zijn komen vast te staan. De schade als bedoeld in 7:677 BW komt te vervallen, nu het hof immers geen dringende reden voor ontslag op staande voet aanneemt.
De achtste grief slaagt dan ook en de vordering van [X.] in reconventie wordt alsnog afgewezen.
4.6. Uit het bovenstaande volgt, dat het tussenvonnis van 23 november 2005 zal worden bekrachtigd en het eindvonnis wordt vernietigd. Aangezien partijen in het principaal appel over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten tussen partijen compenseren, zo, dat iedere partij de eigen kosten draagt. Datzelfde geldt voor de proceskosten in eerste aanleg voor wat betreft het geding in conventie.
In de reconventie in eerste aanleg wordt [X.] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten en datzelfde geldt voor het incidenteel appel van [X.].
5. De uitspraak
Het hof:
In het principaal appel:
bekrachtigt het tussenvonnis van 23 november 2005 waarvan beroep;
vernietigt het eindvonnis van 24 mei 2006 waarvan beroep gewezen in conventie en in reconventie en, opnieuw recht doende:
- verklaart voor recht dat het door [X.] aan [appellant] op 22 juli gegeven ontslag op staande voet onregelmatig is wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn terwijl een dringende reden voor dat ontslag ontbreekt;
- veroordeelt [X.] tot betaling aan [appellant] van een schadevergoeding ten bedrage van € 7.200,- bruto;
- veroordeelt [X.] tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen hij ter uitvoering van het vernietigde eindvonnis aan [X.] mocht hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door [appellant] tot aan die der terugbetaling;
- wijst af het meer of anders door [appellant] gevorderde;
- wijst af de vorderingen van [X.] in reconventie;
- veroordeelt [X.] tot betaling aan [appellant] terzake de proceskosten in de eerste aanleg voor wat betreft het geding in reconventie van een bedrag groot € 725,- terzake salaris gemachtigde;
- compenseert de proceskosten van de eerste aanleg voor het overige, des dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- compenseert de proceskosten in het principaal appel zodat iedere partij de eigen kosten draagt;
In het incidenteel appel:
- verklaart het incidenteel appel ongegrond;
- veroordeelt [X.] in de kosten van het geding in het incidenteel appel aan de zijde van [appellant], welke tot op heden worden bepaald op € 316,- terzake salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Spoor en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 22 januari 2008.