Uitspraak
typ. YH
rolnr. C0600055/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
achtste kamer, van 12 februari 2008,
gewezen in de zaak van:
[Appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van 14 december 2005,
procureur: mr. J.E. Benner,
tegen:
FORTIS BANK NEDERLAND N.V.,
mede h.o.d.n. MEES PIERSON,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 15 september 2005 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - Fortis - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 373441; rolnr. 9269/04)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van zeventien producties vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd,
primair, te bepalen dat Fortis aan [appellant] een bedrag dient te voldoen van € 1.362.825,--;
subsidiair, te bepalen dat Fortis aan [appellant] een bedrag dient te voldoen van € 454.950,--, verhoogd met 4,5% van de inkomsten van Fortis die zij in de toekomst uit het contact met OPG en op basis van deze constructie zal generen;
meer subsidiair, te bepalen dat Fortis aan [appellant] een bedrag dient te voldoen van € 454.950,--;
meest subsidiair, te bepalen dat Fortis aan [appellant] een zodanig bedrag dient te voldoen als het hof in goede justitie vermeent te behoren;
zowel primair, subsidiair, als meer subsidiair, vermeerderd met de wettelijke rente, tot veroordeling van Fortis om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Fortis heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente;
met veroordeling van Fortis in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Fortis, onder overlegging van drie producties, de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. M.A. Goedkoop en Fortis door mr. K. van Kranenburg- Hanspians. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Op de zitting heeft [appellant] één productie in het geding gebracht, die hij op voorhand aan het hof en Fortis had gezonden. [appellant] heeft bij gelegenheid van het pleidooi voorts zijn vordering verminderd, in die zin dat hij de primaire en subsidiaire vorderingen heeft ingetrokken. [appellant] beperkt zijn vordering tot een aanspraak over de periode 2003 tot en met 2006 ad € 454.950,--. Voorts heeft hij de grondslag van zijn resterende vordering vermeerderd, alsmede nog een nieuwe grief aangevoerd. Het hof komt daar in rechtsoverweging 4.6 en 4.7 op terug.
2.4. Ten slotte hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. [appellant], geboren op [geboortejaar], is op 1 januari 1996 bij de rechtsvoorgangster van Fortis in dienst getreden in de functie van general banker. In die functie kon [appellant] onder meer aanspraak maken op een bonus zoals omschreven in het Beloningsbeleid Commerciële Professionals Private Wealth Management Nederland (productie 4 conclusie van antwoord).
4.1.2. Art. 5.2 van deze regeling (hierna ook wel: art. 5.2 Beloningsbeleid) luidt als volgt:
"5.2. Uitdiensttreding
Bij uitdiensttreding vervalt enig recht op bonus, inclusief een reeds vastgestelde of vooruit aangegeven bonus, zonder dat alsdan de variabele beoordelingstoeslag (CAO) of de algemene winstuitkering van de bank alsnog herleeft. Dit past volledig binnen de opzet van dit systeem, deelname geschiedt op basis van vrijwilligheid. Het recht op de bonus is gekoppeld aan het bestaan van een dienstverband met de bank op het moment van uitkeren. Het niet tot uitkering komen van dergelijke bonussen is inherent aan de achterliggende filosofie. Uitgekeerde bonussen zijn aanzienlijk hoger dan beoordelings- toeslag, winstuitkering e.d. Uitdiensttredingen als gevolg van pensionering of daarmee gelijkgestelde oorzaken zal leiden tot een pro rata uitkering van de bonus. Mobiliteit van medewerkers over de grenzen van de business lines heen vormt geen reden om de (pro rata) bonus niet uit te keren."
4.1.3. De kantonrechter te Rotterdam heeft bij beschikking van 16 juli 2003 (productie 1 conclusie van antwoord) op verzoek van Fortis de arbeidsovereenkomst met [appellant] ontbonden per 24 juli 2003, onder toekenning aan [appellant] van een vergoeding van € 73.700,-- bruto.
4.2. [appellant] heeft in eerste aanleg aan zijn vordering ten grondslag gelegd de stelling dat hij in 2002 actief en in hoge mate betrokken is geweest bij de OPG-deal die Fortis heeft afgesproken met de organisatie van apothekers. Deze door [appellant] geïnitieerde deal was en is voor Fortis zeer winstgevend en lucratief gebleken. Als tussenpersoon heeft Fortis in 2003 een opbrengst van circa € 9.000.000,-- geïncasseerd. Daarnaast wordt, aldus [appellant], jaarlijks bij benadering ongeveer € 3.800.000,-- gegenereerd ten gunste van Fortis in verband met deze transactie. Volgens [appellant] valt deze transactie onder het beloningsbeleid en is zijn recht op een bonus daarop gebaseerd.
4.3. Fortis heeft in eerste aanleg, naast andere weren, aangevoerd dat zou [appellant] al aanspraak kunnen maken op een bonus op grond van het beloningsbeleid, hetgeen Fortis betwist, [appellant] niet voldoet aan de gestelde vereisten. Het recht op een bonus vervalt namelijk bij uitdiensttreding. Daarvan is in dit geval sprake.
4.4. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis, kort gezegd, overwogen dat [appellant] heeft betoogd dat een redelijke uitleg van het hierboven in rechtsoverweging 4.1.2. geciteerde art. 5.2 Beloningsbeleid met zich brengt dat onder uitdiensttreding dient te worden verstaan een ontslag op eigen verzoek. Voorts overweegt de kantonrechter dat Fortis deze uitleg heeft bestreden. Naar het oordeel van de kantonrechter wordt in art. 5.2 geen onderscheid aangebracht tussen een uitdiensttreding op initiatief van de werknemer en een uitdiensttreding op initiatief van de werkgever. De bepaling zelf geeft evenmin een aanknopingspunt dat zulks wel zou zijn bedoeld. Uit de bepaling valt eerder af te leiden dat uitsluitend in geval van uitdiensttreding wegens 'pensionering of daarmee gelijkgestelde oorzaken' wel tot uitkering van de bonus wordt overgegaan. In het artikel wordt een toelichting gegeven ten aanzien van de reden voor het vervallen van de bonus bij uitdiensttreding. Ook dat wijst erop dat over de bepaling is nagedacht en dat de gevolgen ervan voor de betrokken werknemers zijn afgewogen. Voorts overweegt de kantonrechter dat niet valt in te zien waarom het wel redelijk zou zijn om het recht op de bonus te laten vervallen in het geval de werknemer op eigen initiatief uit dienst treedt en dat het niet redelijk zou zijn indien zulks op initiatief van Fortis geschiedt (met name niet in het geval, zoals hier, Fortis ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een werknemer heeft verzocht wegens kritiek op zijn functioneren). De kantonrechter concludeert dat [appellant], gelet op art. 5.2, geen recht heeft op een bonus. De kantonrechter wijst de vordering van [appellant] af en veroordeelt hem in de proceskosten.
4.5. Tegen deze overwegingen zijn de grieven I tot en met V uit de memorie van grieven gericht. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
4.5.1. Ter toelichting op deze grieven voert [appellant] aan dat het in vervulling gaan van de voorwaarde als gevolg waarvan enig recht op bonus vervalt, in dezen (te) afhankelijk is van de wil van de belanghebbende partij. Daarmee is die bepaling ongeoorloofd. Ook de uitleg van de bepaling door de kantonrechter is primair in strijd met de bedoeling van partijen, subsidiair in strijd met hetgeen [appellant] mocht verwachten bij het overeenkomen van het beloningsbeleid en meer subsidiair in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, aldus [appellant]. [appellant] hoefde bij het aangaan van de overeenkomst niet bedacht te zijn op de mogelijkheid dat deze voorshands ook betrekking had op de situatie dat Fortis de arbeidsovereenkomst zou (doen) beëindigen. Volgens [appellant] wordt in art. 5.2 Beloningsbeleid een onderscheid gemaakt tussen een uitdiensttreding op initiatief van de werknemer èn een uitdiensttreding op initiatief van de werkgever. Met de woorden ‘daarmee gelijkgestelde oorzaken’ wordt gedoeld op een uitdiensttreding op initiatief van de werkgever. Bij pensionering is niet sprake van een vrijwillige uitdiensttreding en de situatie van [appellant] kan daarmee worden gelijkgesteld. Een redelijke uitleg brengt mee dat onder uitdiensttreding dient te worden verstaan een ontslag op eigen verzoek. Wordt het tegendeel aangenomen, dan kan Fortis door welbewust aan te sturen op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst misbruik maken van de mogelijkheid in het Beloningsbeleid om bij uitdiensttreding geen bonus te hoeven betalen. In dit geval heeft zich dat voorgedaan, aldus [appellant].
4.5.2. Daartegen stelt Fortis dat vaststaat dat art. 5.2 Beloningsbeleid bepaalt dat na uitdiensttreding geen recht bestaat op enige bonus. [appellant] heeft ten onrechte gesteld dat de regeling een impliciet onderscheid maakt tussen uitdiensttreding op initiatief van de werknemer en op initiatief van de werkgever. Volgens Fortis is dit niet het geval en is dat evenmin door [appellant] aangetoond. Niet is juist, noch door [appellant] aangetoond, dat met de bewoordingen 'daarmee gelijkgestelde oorzaken' wordt gedoeld op een uitdiensttreding ex art. 7:685 BW Pro op initiatief van de werkgever. De stelling van [appellant] dat Fortis misbruik zou hebben gemaakt van de mogelijkheid in het Beloningsbeleid om geen bonus te hoeven betalen bij uitdiensttreding door aan te sturen op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor het moment van uitkeren van enige bonus, treft evenmin doel. Fortis heeft op goede gronden verzocht om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant]. Art. 5.2 Beloningsbeleid is geen ontbindende voorwaarde zoals summier door [appellant] onderbouwd, niet in de laatste plaats omdat de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is ontbonden en het beloningsbeleid een arbeidsvoorwaarde was die met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is geëindigd en niet is ontbonden door de bepaling dat na uitdiensttreding enig recht op bonus vervalt, aldus Fortis.
4.5.3. Het hof overweegt als volgt. Door de grieven en de toelichting daarop wordt allereerst de vraag aan de orde gesteld hoe art. 5.2 Beloningsbeleid moet worden uitgelegd. Uitgangspunt daarbij is dat de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen (vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 199). Het hof ziet, in afwijking van hetgeen Fortis bepleit, geen aanleiding om aansluiting te zoeken bij het uitgangspunt voor de uitleg van de bepalingen van een CAO, zoals daaraan in de jurisprudentie is vorm gegeven. Het Beloningsbeleid is namelijk neergelegd in een notitie die, naar Fortis onweersproken heeft gesteld, door Fortis zèlf is geïntroduceerd. Vervolgens heeft [appellant] met het Beloningsbeleid ingestemd. Reeds daarom kan het Beloningsbeleid niet worden aangemerkt als een regeling waardoor een derde wordt gebonden, zonder dat deze op de totstandkoming daarvan invloed heeft gehad en is aanknoping bij het uitgangspunt dat wordt gehanteerd bij de uitleg van CAO-bepalinge n niet aan de orde.
4.5.4. [appellant] betoogt dat het de bedoeling is geweest van partijen om onderscheid te maken tussen een uitdiensttreding op eigen initiatief en een uitdiensttreding op initiatief van de werkgever. Bij pensionering is immers niet sprake van vrijwillige uitdiensttreding en de situatie van [appellant] kan daarmee worden gelijkgesteld. Volgens [appellant] blijft bij een uitdiensttreding op initiatief van de werkgever het recht op een bonus bestaan. [appellant] wijst er in dit verband op dat ingevolge art. 5.2 Beloningsbeleid het recht op een bonus bij uitdiensttreding wegens 'pensionering of daarmee gelijkgestelde oorzaken' blijft bestaan.
4.5.5. Naar het oordeel van het hof volgt uit de tekst van van art. 5.2 Beloningsbeleid dat het recht op een bonus is gekoppeld aan het bestaan van een dienstverband met Fortis op het moment waarop de bonus wordt uitgekeerd en vervalt bij uitdiensttreding enig recht op de bonus. Vaststaat dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en Fortis door de kantonrechter bij beschikking van 16 juli 2003 per 24 juli 2003 is ontbonden (zie rechtsoverweging 4.1.3). Ingevolge het in art. 5.2 neergelegde uitgangspunt had [appellant] over 2003 en later geen recht op een bonus. De vraag die moet worden beantwoord, is of [appellant] op grond van de in art. 5.2 verwoorde uitzondering toch aanspraak kan maken op de betreffende bonus. Uitdiensttreding als gevolg van pensionering of daarmee gelijkgestelde oorzaken leidt namelijk, zo is in art. 5.2 bepaald, tot een pro rata uitkering van de bonus.
4.5.6. Evenals Fortis is het hof van oordeel dat het woord 'daarmee' slaat op 'pensionering' en dat met 'daarmee gelijkgestelde oorzaken' wordt gedoeld op een oorzaak die met pensionering kan worden gelijkgesteld. Het hof acht het aannemelijk dat wat betreft de in art. 5.2 Beloningsbeleid genoemde uitzondering op de hoofdregel in elk geval moet worden gedacht aan een uitdienst-treden omdat de werknemer gebruik maakt van een leeftijdsgebonden mogelijkheid om uit dienst te treden. Fortis heeft door het overleggen van de niet weersproken afschriften van art. 10.2.3 van de CAO Fortis Bank Nederland met looptijd 1 juli 2002 tot 1 juli 2003 respectievelijk 1 juli 2003 tot 1 juli 2004 (producties A en B bij memorie van antwoord) voldoende aannemelijk gemaakt dat de werknemer destijds bij Fortis vanaf zijn 55ste levensjaar met pensioen kon gaan en zijn pensionering kon uitstellen tot zijn 70ste. Gelet op deze keuzemogelijkheid gaat de stelling van [appellant] dat bij pensionering niet sprake is van vrijwillige uitdiensttreding niet op. In elk geval moet deze stelling wat betreft de situatie indertijd bij Fortis in belangrijke mate worden genuanceerd. Het betoog van [appellant] dat bij de uitleg van art. 5.2 op de door [appellant] aangevoerde grond onderscheid moet worden gemaakt tussen een uitdiensttreding op initiatief van de werknemer danwel op initiatief van de werkgever en dat in het laatste geval de werknemer zijn aanspraak op een bonus behield, wordt door het hof dan ook reeds op die grond verworpen.
4.5.7. [appellant] voert voorts aan dat de bepaling dat het recht op een bonus is gekopppeld aan het bestaan van een dienstverband met de bank op het moment van uitkeren, een ontbindende voorwaarde is en dat die voorwaarde blijkens jurisprudentie van de Hoge Raad objectief en onzeker dient te zijn. De voorwaarde mag niet afhankelijk zijn van de wil of de subjectieve waardering van de belanghebbende partij. De betreffende voorwaarde voldoet niet aan die eisen. Daarmee is de betreffende bepaling, als deze wordt uitgelegd zoals de kantonrechter dat heeft gedaan, ongeoorloofd, aldus [appellant].
4.5.8. Naar het oordeel van het hof ziet de jurisprudentie van de Hoge Raad uitsluitend op het aspect van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Volgens de Hoge Raad brengt het gesloten stelsel van het ontslagrecht mee dat een ontbindende voorwaarde slechts bij uitzondering kan worden aanvaard. In het onderhavige geval is er niet sprake van een tussen Fortis enerzijds en [appellant] anderzijds overeengekomen ontbindende voorwaarde die tot beëindiging van de arbeidsover- eenkomst leidt. Hier is de situatie aan de orde dat door de ontbinding van de arbeidsovereenkomst art. 5.2 Beloningsbeleid is komen te vervallen. Het in rechtsoverweging 4.5.7 weergegeven standpunt van [appellant] wordt dan ook verworpen.
4.5.9. Voorzover [appellant] voorts nog betoogt dat, als de uitleg van de kantonrechter juist zou zijn, de werkgever de verstoring van de arbeidsverhouding zelf willens en wetens in de hand zou kunnen werken en met een beroep op een dergelijke verstoring op elk willekeurig moment de arbeidsovereenkomst zou kunnen (laten) ontbinden, en dat dit in het geval van [appellant] ook is gebeurd, overweegt het hof als volgt.
4.5.10. Uit de vaststaande feiten volgt dat de kantonrechter bij beschikking van 16 juli 2003 de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 24 juli 2003 heeft ontbonden (zie rechtsoverweging 4.1.3). De kantonrechter motiveert zijn beslissing als volgt:
"Op een essentieel punt, het functioneren van [appellant], uiten partijen een tegengestelde mening. Deze kloof is blijkbaar niet te overbruggen. Reeds hieruit mag worden afgeleid dat sprake is van een verandering in de omstandigheden van dien aard dat deze een gewichtige reden voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst vormt."
Vervolgens beoordeelt de kantonrechter de vraag of aan [appellant] in verband hiermee ten laste van Fortis een vergoeding behoort te worden toegekend.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] in het licht van deze motivering zijn stelling dat Fortis welbewust op de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] heeft aangestuurd, opdat aan [appellant] geen bonus behoefde te worden uitbetaald, onvoldoende onderbouwd. Partijen verschilden namelijk van mening over het functioneren van [appellant] en dàt meningsverschil is de aanleiding voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dat Fortis op dit meningsverschil heeft aangestuurd is onvoldoende gesteld dan wel gebleken.
4.5.11. Voorzover [appellant] er in zijn toelichting op zijn derde grief over klaagt dat de kantonrechter er in het bestreden vonnis van is uitgegaan dat de kritiek van Fortis op het functioneren van [appellant] terecht was, wordt deze stelling verworpen. In de eerste plaats is de overweging van de kantonrechter waaraan [appellant] refereert, niet een overweging die de beslissing draagt. Voorts kan in het bestreden vonnis niet worden gelezen dat de kantonrechter de kritiek van Fortis op het functioneren van [appellant] deelt.
4.5.12. Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat de bij memorie van grieven opgeworpen grieven falen.
4.6. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] de grondslag van zijn vordering aangevuld en wel in die zin dat hij subsidiair zijn vordering stoelt op een door Fortis jegens hem gepleegde onrechtmatige daad. [appellant] stelt dat Fortis onrechtmatig jegens hem handelt door hem zijn aanspraak te onthouden op de bonus, waarop hij bij instand- houding van de arbeidsovereenkomst recht zou hebben.
Fortis heeft vervolgens tegen deze vermeerdering van de grondslag van de vordering bezwaar gemaakt.
Het hof laat de vermeerdering van eis buiten beschouwing wegens strijd met de goede procesorde. Het hof is van oordeel dat de vermeerdering van eis in een dermate laat stadium in de procedure is gedaan, namelijk eerst bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, dat Fortis door deze eisvermeerdering in elk geval in haar verdediging onredelijk wordt bemoeilijkt.
4.7. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] voorts een nieuwe grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd. [appellant] voert aan dat de goede trouw de werkgever beperkt in haar beroep op de tekst van art. 5.2, voorzover deze bepaling zou mogen worden uitgelegd op de manier die Fortis bepleit. Waar [appellant] met zijn bij memorie van grieven opgeworpen grief onder meer tegen het bestreden vonnis aanvoerde dat de kantonrechter de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 1 BW Pro) had veronachtzaamd, betrekt [appellant] met deze nieuwe grief de stelling dat de kantonrechter ten onrechte de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 BW Pro) buiten beschouwing heeft gelaten. Nu Fortis er niet ondubbelzinnig mee heeft ingestemd dat deze nieuwe grief in de rechtsstrijd wordt betrokken, integendeel, Fortis heeft daar uitdrukkelijk bezwaar tegen gemaakt, gaat het hof aan deze bij pleidooi opgeworpen grief mede gezien de aard ervan voorbij.
4.8. Het hof passeert het door [appellant] gedane bewijsaanbod als niet terzake doende.
4.9. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd. [appellant] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Fortis tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 248,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Venner-Lijten en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 12 februari 2008.