Uitspraak
typ. YH
rolnr. C0600136/HE en C0600313/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 5 februari 2008,
gewezen in de gevoegde zaken van:
rolnr. 0600136:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MOKA EUROPE B.V.,
gevestigd te Helmond,
appellante,
procureur: mr. C.G. Bunge,
tegen:
de rechtspersoon naar het recht van TAIWAN ACTIMA TECHNOLOGY CORPORATION,
gevestigd te Taiwan R.O.C. ,
geïntimeerde,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
als vervolg op het door het hof gewezen incidenteel arrest van 15 augustus 2006 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder nummer 112896/HA ZA 04-1519 gewezen vonnis in conventie van 28 december 2005, en
rolnr. 0600313:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ASTI EUROPE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MOKA EUROPE B.V.,
gevestigd te Helmond,
geïntimeerde,
procureur: mr C.G. Bunge,
als vervolg op het door het hof gewezen incidenteel arrest van 6 juni 2006 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder nummer 113647/HA ZA 04-1665 gewezen vonnis van 28 december 2005.
In de zaak rolnr. C0600136:
1. Het incidenteel arrest van 15 augustus 2006
Bij genoemd arrest is de voeging bevolen van de onderhavige zaak met de zaak onder rolnr. C0600313 tussen Asti en Moka, zijn de overige incidentele vorderingen van Moka afgewezen met veroordeling van Moka in de kosten van het incident, en is de hoofdzaak verwezen naar de rolzitting om Moka in de gelegenheid te stellen bij akte te reageren op de door Actima bij memorie van antwoord overgelegde producties II t/m VI.
2. Het verdere verloop van de procedure
Moka heeft afgezien van het nemen van een akte.
Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De verdere beoordeling
3.1. In r.o. 4.1 van het incidenteel arrest van 15 augustus 2006 heeft het hof de feiten vastgesteld waarvan in dit hoger beroep wordt uitgegaan.
Mede op grond van de omstandigheid dat Moka geen gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid te reageren op de door Actima bij memorie van antwoord overgelegde produkties staan tevens de door het hof in r.o. 4.2.1 van het tussenarrest genoemde feiten vast.
Daarnaast stelt het hof vast dat bij exploot van 25 maart 2004 het op 22 maart 2004 onder Moka gelegde executoriale beslag aan Asti is overbetekend (prod. VI memorie van antwoord).
3.2. Actima heeft Moka bij exploot van 8 juni 2004 in eerste aanleg gedagvaard en gevorderd dat Moka bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot het doen van gerechtelijke verklaringen omtrent de vorderingen en zaken die door de exploten van 3 december 2001 en 22 maart 2004 ten laste van Asti onder de onder Moka gelegde beslagen werden getroffen. Voorts heeft Actima gevorderd Moka te veroordelen tot betaling en afgifte aan Actima van hetgeen volgens vaststelling door de rechtbank aan Actima zal blijken toe te komen, met veroordeling van Moka in de kosten van het geding.
Moka heeft een reconventionele vordering ingesteld.
3.3. Bij vonnis van 28 december 2005 (rolnr. 04-1519) heeft de rechtbank in conventie als volgt geoordeeld.
Gelet op de bewoordingen van het beslagexploot van 3 december 2001 is de door Actima gestelde vordering van Asti op Moka niet door dat beslag getroffen. Het tweede beslag van 22 maart 2004 heeft, gelet op de redelijke bedoeling daarvan, wel het beoogde doel getroffen. Het tijdsverloop tussen de beslagen heeft voor de inhoud van de door Moka af te leggen verklaringen geen gevolgen.
Moka heeft haar stelling dat zij op mondeling verzoek van Asti aan derden heeft betaald (aan United Point (HK) Ltd. en Dominant Edge Co.Ltd.) onvoldoende onderbouwd, zodat die stelling wordt verworpen. Moka heeft dus niet bevrijdend betaald en is nog steeds de koopprijs aan Asti verschuldigd.
Het beroep van Moka op rechtsverwerking werd verworpen omdat enkel stilzitten daartoe onvoldoende is.
Op grond van art. 7:4 BW Pro geldt de koopprijs ten tijde van het sluiten van een overeenkomst, en op grond van art. 7:26 lid 2 BW Pro moet deze worden betaald op het moment van aflevering. Moka heeft haar stelling dat partijen mondeling andere afspraken hebben gemaakt, die leiden tot een lagere koopprijs dan Actima stelt, niet voldoende onderbouwd, zodat deze stelling is verworpen. De rechtbank heeft op die grond de verklaring van Moka verbeterd in die zin dat Moka nog een bedrag van USD 4.455.315,-- aan Asti verschuldigd is, en zij heeft Moka veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan Actima.
De rechtbank heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
In reconventie zijn de vorderingen van Moka afgewezen met haar veroordeling in de proceskosten in reconventie.
3.4. Moka heeft de volgende grieven aangevoerd tegen dit vonnis, voor zover in conventie gewezen.
De eerste grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Actima met het beslag van 22 maart 2004 haar doel - beslag te leggen op de door Actima gestelde vordering van Asti op Moka - heeft bereikt, en ten onrechte de door Moka afgelegde verklaring heeft verbeterd en Moka heeft veroordeeld om aan Actima USD 4.455.315,-- te betalen.
Grief 2 is gericht tegen r.o. 3.9 van het vonnis; Moka betoogt dat de termijn van art. 722 Rv Pro in zeer ruime mate is overschreden, zodat betalingen door Moka aan derden van waarde zijn.
In de derde grief maakt Moka bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat Moka haar stellingen omtrent de bevrijdende betaling aan derden en omtrent de hoogte van de koopprijs onvoldoende heeft onderbouwd, en tegen de verwerping van het beroep van Moka op rechtsverwerking.
3.5.1. Het hof ziet aanleiding eerst de tweede grief te behandelen.
Deze grief is gericht tegen de volgende passage in r.o. 3.9 van het vonnis van de rechtbank:
Het tijdsverloop tussen de beide beslagen heeft voor de inhoud van de door Moka af te leggen verklaring geen gevolgen, omdat Moka blijkens haar eigen stellingen sinds het eerste beslag van 3 december 2001 terzake niets aan Asti (en overigens ook niet aan derden) heeft betaald.
3.5.2. Deze overweging is kennelijk een beoordeling van hetgeen Moka heeft aangevoerd over de geldigheid en het effect van het conservatoir derdenbeslag van 3 december 2001 in haar conclusie van antwoord/eis sub 19 e.v.
3.5.3. Naar het oordeel van het hof heeft Moka op zichzelf met juistheid aangevoerd dat het conservatoire beslag van 3 december 2001 niet is overgegaan in de executoriale fase als bedoeld in art. 704 lid 1 Rv Pro, aangezien de betekening van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 7 februari 2002 (waarbij de vordering van Actima op Asti werd toegewezen) aan Moka als derde-beslagene niet binnen de in art. 722 Rv Pro voorgeschreven termijn van één maand nadat de executoriale titel is verkregen, heeft plaatsgevonden, maar pas op 22 maart 2004. Nu het conservatoire beslag van 3 december 2001 niet is overgegaan in de executoriale fase, is de verplichting tot het doen van verklaring door de derde-beslagene (Moka) ook niet op grond van het beslag van 3 december 2001 (en het betekeningsexploot van 22 maart 2004) ontstaan.
3.5.4. Die verplichting is echter wél ontstaan op grond van het executoriale beslag, dat op 22 maart 2004 onder Moka ten laste van Asti is gelegd. Naar aanleiding van dat beslag heeft Moka op 14 april 2004 een verklaring afgelegd, die (evenals de verklaring van 24 maart 2004 en de aanvulling daarop van 14 april 2004 naar aanleiding van het beslag van 3 december 2001) inhoudt dat Moka niets aan Asti verschuldigd was, is of zal worden, omdat zij de koopprijs voor de van Asti gekochte zaken al vóór november 2001 had betaald. (Ook) die verklaring wordt door Actima in deze procedure betwist.
3.5.5. Dat het beslag van 3 december 2001 niet in de executoriale fase is overgegaan, en dat op grond van dat beslag de vorderingen van Actima niet toewijsbaar zijn, staat mitsdien niet in de weg aan toewijsbaarheid van de vorderingen van Actima op grond van (de verklaringen die Moka heeft afgelegd naar aanleiding van) het nieuwe executoriale derdenbeslag beslag van 22 maart 2004.
3.5.6. Daarnaast verbindt Moka aan het feit dat betekening van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 7 februari 2002 niet binnen 1 maand aan Moka heeft plaatsgevonden, ten onrechte de conclusie dat de door haar gestelde betalingen aan derden van waarde zijn. Artikel 722 Rv Pro is van toepassing op conservatoir derdenbeslag en heeft bovendien het oog op betalingen die zijn gedaan na afloop van de termijn van één maand, terwijl Moka volgens haar stellingen aan derden heeft betaald al vóórdat het eerste beslag werd gelegd.
Bovendien gaat Moka hier voorbij aan de discussie tussen partijen over de vraag of de betalingen aan de door Moka genoemde derden wel een geldig betaaladres waren.
3.5.7. Op grond hiervan moet de tweede grief van Moka die ertoe strekt te betogen dat op grond van gebreken in de beslaglegging de vorderingen van Actima niet kunnen worden toegewezen, worden verworpen.
3.6.1. De eerste grief van Moka bestaat uit een aantal verschillende onderdelen.
De bezwaren van Moka die inhouden dat de overbetekening van het beslagexploot van 22 maart 2004 aan Asti niet zou vaststaan en evenmin de betekening van het vonnis van 7 februari 2002 aan Asti, worden verworpen gelet op de door Actima bij memorie van antwoord overgelegde producties en hetgeen het hof in r.o. 3.1 van dit arrest heeft overwogen.
3.6.2. Voorts maakt Moka bezwaar tegen het feit dat de rechtbank in het beslagexploot van 22 maart 2004 bij "vorderingen" heeft ingelezen de woorden "verschuldigd is of zal worden".
Met de rechtbank is het hof echter van oordeel dat aan de bedoelde zin in redelijkheid geen andere bedoeling kan worden toegekend en dat deze, zeker in combinatie met het gelijktijdig uitgereikte formulier waarop verklaring moet worden gedaan, door Moka niet anders kon worden en is verstaan dan dat het (onder meer) ging om (toekomstige) vorderingen van Asti op Moka.
3.6.3. De eerste grief bevat tenslotte een bezwaar van Moka tegen de verbetering van de door Moka afgelegde verklaring door de rechtbank in die zin, dat de rechtbank heeft vastgesteld dat Moka terzake de koopsom voor gekochte en geleverde zaken een bedrag van USD 4.455.315,-- aan Asti verschuldigd is en niet een bedrag van USD 3.969.091,--, wat volgens Moka de koopprijs was.
De rechtbank heeft daarbij niet ongeoorloofd ambtshalve feiten aangevuld. De rechtbank heeft in r.o. 3.12 t/m 3.14 uiteengezet dat het verschil in de door partijen genoemde koopprijzen gelegen is in een zestal facturen, bij de vaststelling waarvan Asti zich heeft gebaseerd op de wettelijke uitgangspunten dat de koopprijs wordt gehanteerd die op het moment van sluiten van de overeenkomst geldt, en dat betaald moet worden op het moment van aflevering. Verder heeft de rechtbank overwogen dat Moka haar stelling, dat in dit geval andere afspraken zijn gemaakt (die tot een lagere koopprijs zouden leiden), onvoldoende heeft onderbouwd.
Deze overwegingen, die hebben geleid tot de verbetering van het door Moka te betalen bedrag in de door Moka bestreden zin, heeft Moka niet inhoudelijk bestreden. Evenmin heeft zij in hoger beroep haar stellingen omtrent de hoogte van de koopprijs nader gespecificeerd.
3.6.4. Tenslotte faalt de stelling van Moka dat zij door het derdenbeslag in een mindere positie is gekomen dan wanneer zij door Asti tot betaling zou zijn aangesproken, aangezien Asti haar nooit tot betaling zou hebben gesommeerd. Deze laatste stelling is feitelijk onjuist; Asti heeft haar in elk geval op 7 juni 2004 tot betaling gesommeerd (zie cva van Moka sub 16 in de procedure onder rolnr. rb. 04/1665) en haar vervolgens tot betaling gedagvaard in de met deze procedure gevoegde procedure. Pas als Actima van Moka rente zou vorderen over een vóór 7 juni 2004 gelegen periode - hetgeen niet het geval is - zou Moka in een ongunstiger positie komen dan wanneer zij door Asti zou worden aangesproken.
3.6.5. Uit het voorgaande volgt dat de eerste grief in alle onderdelen moet worden verworpen.
3.7.1. Ook de derde grief bestaat uit een aantal onderdelen, die het hof achtereenvolgens zal behandelen.
Voor zover Moka in deze grief opnieuw klaagt over verwerping van haar stellingen omtrent de hoogte van de koopprijs en het verkeren in een slechtere positie dan wanneer zij door Asti zou zijn aangesproken, falen die stellingen op grond van hetgeen ten aanzien van grief 2 is overwogen. Ook de stelling van Moka - indien juist - dat Actima de hoogte van haar vordering mede heeft onderbouwd op grond van door Moka verschafte gegevens brengt niet mee dat Moka in een slechtere positie verkeert dan wanneer zij door Asti was aangesproken.
3.7.2. Het beroep op rechtsverwerking is door de rechtbank terecht verworpen op grond van de overweging dat enkel stilzitten geen rechtsverwerking oplevert. Moka heeft op dit punt in hoger beroep niets meer aangevoerd dan in eerste aanleg.
3.7.3. Tenslotte klaagt Moka over de verwerping door de rechtbank van de stelling van Moka dat zij op (mondeling) verzoek van Asti en dus bevrijdend heeft betaald aan United Point (HK) Ltd. en Dominant Edge Co. Ltd. Zij zou daarover, zo heeft haar advocaat bij de comparitie van partijen verklaard, met "iemand" van Asti en van Actima mondeling afspraken hebben gemaakt.
Hoewel Moka enerzijds stelt dat zij zich na zo lange tijd de naam van degene(n) met wie zij die afspraken heeft gemaakt, niet meer kan herinneren, biedt zij anderzijds in appel uitdrukkelijk bewijs aan van deze stelling.
Het hof zal haar in de gelegenheid stellen dat bewijs te leveren.
3.7.4. Het oordeel omtrent grief 3 en iedere verdere beslissing zullen in afwachting van het resultaat van de bewijslevering worden aangehouden.
In de zaak rolnr. C0600313:
4. Het incidenteel arrest van 6 juni 2006
In dit arrest heeft het hof de voeging bevolen van deze zaak met de zaak onder rolnr. C0600136 tussen Moka en Actima, en in de hoofdzaak de zaak verwezen naar de rolzitting voor memorie van grieven.
5. Het verdere verloop van de procedure
Asti heeft een memorie van grieven genomen en Moka een memorie van antwoord.
Daarna hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd en opnieuw uitspraak gevraagd.
6. De verdere beoordeling
6.1. Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar r.o. 4.1 en 4.2 van het tussenarrest van 15 augustus 2006 in de met deze zaak gevoegde zaak rolnr. C0600136.
6.2. Asti heeft Moka bij exploot van 9 juli 2004 in eerste aanleg gedagvaard en na vermeerdering van eis gevorderd:
I te verklaren voor recht dat Moka Asti terzake van de door Asti aan Moka over de periode januari t/m mei 2001 geleverde goederen nog een bedrag verschuldigd is van USD 4.455.315,--,
II Moka te veroordelen ten behoeve van Asti aan Actima te betalen het bedrag van USD 4.455.315,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag deer dagvaarding,
III Moka te veroordelen in de kosten van het geding.
6.3. Nadat de rechtbank op vordering van Moka bij incidenteel vonnis van 25 augustus 2004 de voeging had bevolen van deze procedure met de zaak Actima/Moka (rolnr. rb. 04/1519) en bij incidenteel vonnis van 12 januari 2005 de vordering van Moka tot zekerheidstelling had afgewezen heeft de rechtbank bij het vonnis, waarvan beroep, de vorderingen van Asti afgewezen en Asti in de proceskosten veroordeeld.
Daartoe overwoog de rechtbank dat Asti niet heeft gesteld welk belang zij nog bij de vorderingen sub I en II had, terwijl bovendien Asti door de beslaglegging op de vordering van Asti op Moka door Actima de macht over die vordering had verloren en dus geen betaling van die vordering aan wie dan ook meer kon vorderen.
6.4. Asti heeft in hoger beroep haar vordering gewijzigd in die zin dat zij het adres van Actima, aan wie zij vordert dat Moka zal betalen, heeft aangepast, en haar vordering vermeerderd met een aan haar vordering sub II toegevoegde subsidiaire vordering, luidende dat zij betaling vordert aan Actima "althans aan haarzelf, Asti".
6.5.1. Asti heeft twee grieven aangevoerd, waarvan de eerste inhoudt dat de rechtbank de vorderingen sub I en II ten onrechte heeft afgewezen en de tweede dat Asti ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld.
6.5.2. Het belang van Asti om in rechte vastgesteld te zien dat en welk bedrag zij terzake van aan Moka verkochte goederen van Moka te vorderen heeft, is niet komen te vervallen door het feit dat Actima, aan wie Asti van haar kant nog een bedrag verschuldigd is, onder Moka derdenbeslag heeft gelegd op de vordering van Asti op Moka en doordat Actima mogelijk uit hoofde van art. 477a lid 2 Rv een vordering heeft op Moka.
Overigens laat dit uiteraard onverlet dat Moka terzake van dezelfde vordering van Asti op haar uiteindelijk slechts één maal behoeft te betalen: ofwel aan Asti, ofwel aan Actima.
6.5.3. Aan toewijzing van de vordering van Asti op Moka - in de vorm van betaling aan Actima zoals Asti primair vordert, dan wel betaling rechtstreeks aan Asti - staat evenmin in de weg dat Actima op deze vordering onder Moka derdenbeslag heeft gelegd. Ten gevolge van het beslag is immers de vordering ten opzichte van Actima als beslaglegger wel aan de beschikkingsbevoegdheid van Asti onttrokken zodat tijdens het beslag met betrekking tot de vordering door Asti verrichte rechtshandelingen geen werking hebben ten opzichte van Actima, maar voor het overige blijft Asti ten aanzien van de beslagen vordering beschikkingsbevoegd (art. 475h lid 1 Rv).
6.5.4. Asti heeft er uit de aard der zaak belang bij dat in rechte wordt vastgesteld dat Moka haar terzake de koopsom voor verkochte goederen een bedrag, vermeerderd met rente, schuldig is. Asti wijst er terecht op dat de door haar gevorderde wettelijke rente in het vonnis, waarvan beroep, buiten beeld is gebleven.
Asti heeft niet gesteld welk afzonderlijk belang zij heeft bij een verklaring voor recht dat Moka aan Asti een bedrag verschuldigd is, zodat deze vordering in het eindarrest zal worden afgewezen.
6.5.5. De eerste grief van Asti slaagt mitsdien in zoverre.
Op grond van de devolutieve werking van het appel dient het hof thans eerst te bezien of in eerste aanleg buiten behandeling gelaten of verworpen stellingen of weren van Moka thans alsnog moeten worden beoordeeld.
6.6. In de conclusie van antwoord sub 7b heeft Moka aangevoerd dat Asti geen belang heeft bij haar vordering omdat Asti met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid tijdens deze procedure zal ophouden te bestaan. Bij memorie van antwoord sub 6 heeft Moka echter gesteld dat de gestelde aanstaande ontbinding van de rechtspersoon Asti niet meer aan de orde is.
Ook als juist is dat de rechtspersoon Asti uitsluitend staat ingeschreven bij de Kamer van Koophandel voor het voeren van de onderhavige procedure, zoals Moka stelt, brengt dat niet mee dat Asti geen belang zou hebben bij haar vordering. Dit verweer wordt derhalve verworpen.
6.7. Moka heeft vervolgens aangevoerd dat zij twijfelt aan de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de raadsman van Asti en dat Asti duidelijkheid moet verschaffen over mogelijke procedures tussen Asti en Actima en mogelijke belangenverstrengeling.
Ook deze verweren worden verworpen. Een advocaat hoeft zijn bevoegdheid een bepaalde cliënt, voor wie hij zegt op te treden, te vertegenwoordigen behoudens zeer bijzondere omstandigheden die hier niet zijn gesteld, niet tegenover de wederpartij van zijn cliënt aan te tonen.
Voor het overige zijn de door Moka op dit punt aangevoerde stellingen niet relevant voor de vraag of de vordering van Asti op Moka kan worden toegewezen.
6.8. In de conclusie van antwoord sub 8-10 heeft Moka aangevoerd dat de vordering van Asti dat Moka aan Actima dient te betalen, niet kan worden toegewezen aangezien Asti niet heeft gesteld en aangetoond dat haar vordering rechtsgeldig aan Actima is gecedeerd.
Ook deze stelling faalt.
De vordering van Asti dat Moka zal betalen aan Actima berust immers niet op een gestelde cessie, maar op het feit dat Actima op de vordering van Asti op Moka onder Moka executoriaal derdenbeslag heeft gelegd.
6.9. Vervolgens stelt Moka dat zij de gevorderde facturen reeds bevrijdend heeft betaald doordat zij op mondeling verzoek van Asti een bedrag van USD 3.960.160,-- heeft overgemaakt op de bankrekeningen van United Point (GHK) Ltd. en Dominant Edge Co. Ltd.
Asti heeft dit betwist.
Het hof is - onder verwijzing naar r.o. 3.7.3 van dit arrest - van oordeel dat Moka in de gelegenheid gesteld moet worden deze stelling te bewijzen.
Het tegen het dictum gerichte deel cvan grief I en grief II van Asti worden in afwachting van het resultaat van de bewijslevering aangehouden.
6.10. Uit een oogpunt van efficiënte behandeling van de zaak zal het hof ook reeds de verdere verweren van Moka, die zij heeft aangevoerd ingeval niet zou komen vast te staan dat zij bevrijdend heeft betaald, bespreken.
Het beroep van Moka op rechtsverwerking wordt verworpen.
Asti heeft niet haar recht op betaling verwerkt doordat zij Moka pas op 7 juni 2004 heeft aangemaand tot betaling.
Evenmin houdt dit een bekrachtiging van betalingen aan derden in (vgl. cva sub 21d). Deze omstandigheid kan gevolgen hebben voor de verschuldigdheid van rente over de periode voorafgaand aan de sommatie, maar niet op het recht de hoofdsom op te eisen. Dat Moka mogelijk geen verhaalsmogelijkheden meer heeft op de ondernemingen aan wie zij zegt te hebben betaald, brengt evenmin mee dat Asti haar vordering niet meer kan opeisen, aangezien in het geval Moka niet bevrijdend aan deze ondernemingen mocht betalen, zij het aan zichzelf te wijten heeft dat zij aan de verkeerde heeft betaald.
Art 6:89 BW Pro (cva sub 15) heeft niets te maken met de betalingsverplichting van een debiteur.
6.11.1. Wat betreft de hoogte van de vordering stelt Moka dat deze niet bedraagt USD 4.455.315,-- zoals Asti na vermeerdering van eis stelt, maar USD 3.960.160,--, welk bedrag Moka aan de genoemde derden heeft betaald. Het verschil is volgens Moka daarin gelegen dat Asti op een zestal facturen niet de tussen partijen overeengekomen marktprijs heeft vermeld, maar een hogere prijs (cva sub 21b). Moka heeft het teveel in rekening gebrachte op deze zes facturen in mindering gebracht, hetgeen Asti, naar Moka stelt, kennelijk heeft geaccepteerd.
6.11.2. De rechtbank heeft op dit punt geoordeeld (r.o. 3.12 t/m 3.14 van het vonnis van 28 december 2005 in de zaak Actima/Moka) dat als uitgangspunt de koopprijs wordt gehanteerd die geldt op het moment van sluiten van de overeenkomst en dat deze moet worden betaald ten tijde van de aflevering (artt. 7: 4 en 26 lid 2 BW).
Moka had, aldus de rechtbank, haar stelling dat partijen in dit geval andere afspraken hebben gemaakt, nader dienen te onderbouwen en kon niet volstaan met de enkele stelling dat mondelinge afspraken zijn gemaakt.
Het hof onderschrijft deze overwegingen en maakt deze tot de zijne. Ook in hoger beroep heeft Moka haar stellingen op dit punt niet gespecificeerd. Daar komt nog bij dat Moka niet heeft gesteld dat zij tegen de haars inziens te hoge facturen van Asti jegens Asti heeft geprotesteerd, en dat zij evenmin heeft gesteld dat Asti er ten tijde van de betalingen van Moka aan derden, van op de hoogte was dat en welke bedragen Moka aan deze derden voldeed, zodat de omstandigheid dat Asti daar toen geen bezwaar tegen heeft gemaakt, geen hout snijdt.
Ook dit verweer van Moka moet derhalve worden verworpen.
6.11.3. Dit oordeel brengt mee dat het door Moka te leveren bewijs ten hoogte kan leiden tot het oordeel dat Moka een bedrag van USD 3.960.160,-- bevrijdend heeft betaald, en dat zij een bedrag van (USD 4.455.315 minus 3.960.160 is) USD 495.155,-- alsmede een bedrag terzake de gevorderde rente in elk geval aan Asti verschuldigd is.
6.12. Het verzet van Moka tegen de wijziging/vermeerdering van eis van Asti wordt verworpen.
Hoewel de door Moka bedoelde passage in de memorie van grieven (sub 23) door het kennelijk wegvallen van een aantal woorden, en doordat - als het hof het goed begrijpt - daar in plaats van "bekrachtigen" bedoeld is "vernietigen", niet helemaal duidelijk is, is het aangevulde petitum duidelijk genoeg en kan er daardoor geen misverstand over bestaan dat Asti haar vordering aanvult met een subsidiaire vordering tot betaling aan haarzelf, als de betaling aan Actima niet zou worden toegewezen.
6.13. Al hetgeen Moka verder nog heeft aangevoerd kan evenmin tot afwijzing van de vordering van Asti leiden.
7. De uitspraak
Het hof:
In de beide gevoegde zaken:
laat Moka toe te bewijzen dat Asti haar heeft verzocht de in dit geding aan de orde zijnde vorderingen te betalen op rekeningen van United Point (HK) Ltd. en Dominant Edge Co. Ltd.;
bepaalt, voor het geval Moka bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. De Groot-van Dijken als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 19 februari 2008 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de procureur van Moka bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de procureur van Moka tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Huijbers-Koopman en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 5 februari 2008.