Uitspraak
typ. YH
rolnr. HD 103.005.214
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 26 februari 2008,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van 26 juni 2007,
procureur: mr. N.J.W.M. de Leeuw,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MAXIM EUROPE BV,
gevestigd te Helmond,
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen incidenteel vonnis van 13 juni 2007 tussen appellant - [appellant] - als eiser in het incident en geïntimeerde - Maxim - als verweerster in het incident.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 138555/HA ZA 06-375)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] is van dit vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. Bij appeldagvaarding heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis in het incident waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog treffen van de gevraagde voorzieningen. [appellant] heeft dienovereenkomstig een conclusie van eis genomen.
2.2 Bij memorie van antwoord heeft Maxim de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
2.3 [appellant] heeft een akte genomen en Maxim een antwoordakte.
2.4 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
4. De beoordeling
4.1 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
a) [appellant] heeft als fotomodel op 3 september 2002 via modellenbureau Creative Connections BV een opdracht uitgevoerd bij Scala Photography BV. De foto's werden gemaakt in opdracht van reclamebureau Max Advertising BV ten behoeve van producten van Maxim.
b) [appellant] stelt zich op het standpunt dat met betrekking tot de foto's een gebruik is overeengekomen dat in tijd, aard en omvang beperkt was en dat Maxim de foto's op aanzienlijk ruimere schaal heeft gebruikt zonder dat daarvoor toestemming was verleend en/of een bij dat gebruik passende vergoeding was verstrekt.
c) In verband hiermee heeft [appellant] tegen Maxim voor de rechtbank 's-Hertogenbosch een bodemprocedure aanhangig gemaakt waarin hij vordert, kort samengevat:
1. een verklaring voor recht dat het gebruik van zijn portret onrechtmatig is (behoudens het overeengekomen beperkte gebruik) en dat hij voor al het overige gebruik recht heeft op een passende (schade)vergoeding;
2. een verbod op het gebruik van het portret op verbeurte van een dwangsom;
3. betaling van schadevergoeding op te maken bij staat;
4. het binnen een maand na het te wijzen vonnis verstrekken van een door een registeraccountant gecontroleerde en geaccordeerde opgave van het aantal verschillende verpakkingen waarvoor Maxim het portret van [appellant] heeft gebruikt, gedurende welke periode en in welke landen, alsmede een met dezelfde waarborgen omgeven publicatielijst van het litigieuze fotomateriaal betreffende onder meer het gebruik ervan op internet en overig gebruik, op verbeurte van een dwangsom;
5. betaling van een voorschot op de schadevergoeding en een tegemoetkoming in de advocaatkosten;
6. betaling van proceskosten.
d) Maxim heeft een incidentele vordering ingesteld tot het in vrijwaring oproepen van Max Advertising BV te Eindhoven. Deze vordering is bij incidenteel vonnis van 8 november 2006 toegewezen.
e) Maxim heeft in de hoofdzaak vervolgens een conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie genomen.
f) Op 28 maart 2007 heeft [appellant] bij incidentele conclusie tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv een voorziening gevorderd die (vrijwel) gelijkluidend is aan onderdeel 4. van zijn vordering in de hoofdzaak. Na verweer van Maxim tegen deze voorziening heeft de rechtbank bij het incidenteel vonnis van 13 juni 2007 waarvan beroep deze voorziening geweigerd.
g) In de hoofdzaak is vervolgens op 8 november 2007 een comparitie na antwoord gehouden in de hoofdzaak tussen [appellant] en Maxim, in de vrijwaringszaak tussen Maxim en Max Advertising Eindhoven BV en in de ondervrijwaringszaak tussen Max Advertising Eindhoven BV en Scala Photography BV.
h) In het proces-verbaal van deze comparitie is onder meer vermeld dat namens Maxim is toegezegd dat deze zich zal inspannen om uiterlijk 1 december 2007 zo concreet en volledig mogelijke informatie aan de overige partijen te verstrekken omtrent de omvang, duur en wijze van gebruik van de foto's van [appellant] door Maxim.
i) Deze comparitie is inmiddels aangehouden tot 7 maart 2008.
4.2 [appellant] heeft in eerste aanleg aan de gevraagde voorziening ten grondslag gelegd dat hij een spoedeisend belang heeft bij het verkrijgen van de gevraagde gegevens, niet alleen in verband met het kunnen berekenen van zijn schadeclaim en met het oog op eventuele schikkingsonderhandelingen, maar ook omdat hij vanwege zijn marktpositie als model dient te weten in welke mate en op welke wijze zijn portret is gebruikt. De rechtbank heeft deze incidentele vordering, zoals gezegd, bij het vonnis waarvan beroep geweigerd.
4.3 Met zijn grieven komt [appellant] op tegen deze weigering. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
4.4 Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge artikel 223 Rv kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Het algemene vereiste dat een eisende partij belang moet hebben bij haar vordering, gevoegd bij de beperkte werkingsduur van een voorziening op grond van artikel 223 Rv, leidt ertoe dat het belang bij de gevraagde voorziening dringend moet zijn, in die zin dat van de eisende partij niet kan worden gevergd dat zij de afloop van de procedure in de hoofdzaak afwacht. Bij de beoordeling of een dergelijk dringend belang in een bepaald geval aanwezig is, gaat het om de omstandigheden zoals deze zich voordoen op het moment van die beoordeling.
4.5 [appellant] heeft aangevoerd dat het in verband met het kunnen berekenen van de omvang van zijn claim, in verband met eventuele schikkingsonderhandelingen en met het oog op de comparitie van partijen in de hoofdzaak van belang is over de thans door hem verlangde gegevens te kunnen beschikken. Deze argumenten gaan naar het oordeel van het hof niet op, aangezien de precieze omvang van de claim gelet op de formulering van de verschillende onderdelen van de vordering van [appellant] in de hoofdzaak nog niet aan de orde is. Door [appellant] is niet aannemelijk gemaakt dat schikkingsonderhandelingen noodzakelijkerwijs gedurende de onderhavige procedure dienen plaats te vinden en dat daarvoor niet het resultaat van de procedure, waarin eenzelfde vordering aan de orde is als in dit incident, kan worden afgewacht. Wat de comparitie van partijen betreft stelt het hof vast dat hiermee inmiddels een begin is gemaakt en dat daarin door Maxim een toezegging is gedaan waarmee in ieder geval tot op zekere hoogte tegemoet wordt gekomen aan hetgeen [appellant] in dit incident verlangt.
4.6 [appellant] heeft verder aangevoerd dat het voor hem vanwege zijn marktpositie als model van belang is te weten in welke mate en op welke wijze zijn portret is gebruikt. Het hof wil op grond van hetgeen [appellant] in dit verband naar voren heeft gebracht aannemen dat een dergelijk belang voor hem aanwezig is, maar dat wil nog niet zeggen dat gesproken kan worden van een dringend belang als vereist voor toewijzing van vordering ingevolge artikel 223 Rv. Door [appellant] is in ieder geval onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een afwachten van de afloop van de hoofdzaak van hem niet gevergd kan worden. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het geruime tijd heeft geduurd voordat [appellant] ervan op de hoogte raakte dat zijn portret op ruimere schaal werd benut dan dat hij kennelijk had verwacht c.q. had mogen verwachten. Het hof leidt daaruit af dat dit gebruik voor hem toen niet van bijzonder grote invloed is geweest, terwijl niet is aangetoond dat dit thans wel het geval is geworden.
4.7 [appellant] brengt naar voren dat de bodemprocedure lang kan duren, zeker gezien de daarmee verbonden vrijwaringsprocedures, zodat het verkrijgen van de gewenst gegevens lang, en wat hem betreft: te lang, op zich zal laten wachten. Dit argument gaat niet op aangezien in ieder geval wat betreft de hoofdzaak [appellant] het mede zelf in de hand heeft of de procedure met de nodige voortvarendheid wordt gevoerd, terwijl daarnaast de toezegging die door Maxim bij de comparitie van partijen is gedaan vooralsnog enig soulaas zal kunnen bieden.
4.8 [appellant] stelt zich in de toelichting op zijn grieven op het standpunt dat het verweer van Maxim inhoudende dat de gevraagde voorziening een definitief karakter heeft en dat in de hoofdzaak hetzelfde wordt gevorderd, niet opgaat. Aan [appellant] kan worden toegegeven dat deze argumenten niet van doorslaggevende betekenis geacht kunnen worden. Echter, het gaat er niet alleen om of het verweer van Maxim al dan niet opgaat, maar allereerst en vooral of hetgeen [appellant] aan zijn incidentele vordering ten grondslag legt, deze vordering kan dragen. Dat nu is naar het oordeel van het hof niet het geval.
4.9 Ten slotte heeft [appellant] aangevoerd dat hij hoe dan ook recht heeft op de door hem verlangde informatie, ook indien het gebruik van zijn portret rechtmatig is. Hierin ligt naar het oordeel van het hof geen grond voor toewijzing van de gevraagde voorziening, aangezien niet op voorhand als vaststaand kan worden aangenomen dat dit standpunt juist. Integendeel, het maakt deel uit van de rechtsstrijd tussen partijen en bij de huidige stand van zaken kan niet op het resultaat daarvan vooruitgelopen worden. Wat daar ook van zij, ook hier geldt dat met de door Maxim gedane toezegging ten aanzien van het onderwerp van de incidentele vordering het dringend belang niet (langer) aannemelijk is.
4.10 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de gevraagde voorziening geweigerd dient te worden, zodat de grieven van [appellant] worden verworpen en het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd. [appellant] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Maxim begroot op € 300,= aan verschotten en op € 1.341,= aan salaris procureur;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Keizer en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 26 februari 2008.