Uitspraak
rolnr. HD 103.004.016
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 25 maart 2008,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaats], [gemeente],
appellant bij exploot van dagvaarding van 6 september 2006,
procureur: mr. M.F.J.M. van Rooy,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [plaats], [gemeente],
geïntimeerde bij voormeld exploot,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het hoger beroep tegen het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 7 juni 2006 tussen appellant - hierna [appellant] - als eiser en geïntimeerde - hierna [geïntimeerde] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 135726/HA ZA 05-2693)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het daaraan vooraf gaande vonnis van 8 februari 2006.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. [appellant] is van het eindvonnis van 7 juni 2006 tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft [appellant] producties overgelegd en twee grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 7 juni 2006 en tot alsnog toewijzing van zijn vordering tot betaling door [geïntimeerde] van het bedrag van EUR 196.152,32, te vermeerderen met rente, kosten en proceskosten.
2.2. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
2.3. Vervolgens hebben partijen hun procesdossiers overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende, voor zover in hoger beroep van belang.
a. [appellant] en [geïntimeerde] zijn broers. De ouders van partijen hebben ieder een eenmanszaak gedreven. De vader, [vader], dreef [bedrijf 1]. De moeder, [moeder], dreef [bedrijf 2].
b. Bij notariële akte van 30 september 1987 hebben de ouders van partijen onder meer hun eenmanszaken [bedrijf 1] en [bedrijf 2] aan [geïntimeerde] in eigendom overgedragen.
c. In deze akte is onder meer vermeld:
[...]
De comparanten verklaarden dat de verkoop en koop van alle genoemde bedrijfsgoederen is geschied tegen overname van alle bedrijfsschulden aangevuld met het positief bedrijfssaldo groot een en twintig duizend negenhonderd drie en zestig gulden [...] welke bedrijfsschulden en bedrijfssaldo voor zover staande tegenover de waarde van het gehele tot de ondernemingen behorende onroerend goed op heden door de koper zijn voldaan, waarvoor kwijting bij deze,
[...]
d. In de liquidatiebalans van [bedrijf 2] per 31 december 1986 is onder het kopje "SCHULDEN OP LANGE TERMIJN" een bedrag van NLG 35.000,- opgenomen met als aanduiding "Deposito Vosa".
e. [belastingadviseur], belastingadviseur, heeft bij brief van 2 juli 1992 aan "[bedrijf 2]" onder meer het volgende medegedeeld:
[...]
Al pratend kwam moeder tot de conclusie dat er een betere oplossing is en die luidt als volgt:
[...]
2. [geïntimeerde sub 2] betaalt aan moeder f. 35.000 (dus geen rente)
[...]
4. U wordt geheel gedechargeerd voor alle financiële zaken Vosa betreffende hetgeen inhoudt, dat moeder respectievelijk genoemde erfgenamen niets van u te vorderen hebben. (En vanzelfsprekend moet u het er vervolgens voor houden, dat u niets meer van moeder en die erfgenamen of wie dan ook te vorderen heeft c.q. aan hen verschuldigd bent).
f. [appellant] heeft bij brief van 28 juli 2005 onder meer het volgende aan [geïntimeerde] medegedeeld:
Hierbij zeg ik de leenovereenkomst op en vorder ik terugbetaling van EUR 196.152,32 zijnde hoofdsom en rente tot 30-06-2005 op mijn bankrekening [...].
g. Daarop heeft [geïntimeerde] bij e-mail van 29 juli 2005 aan [appellant] onder meer bericht:
Ik weet niet waarover u het hebt.... U praat over zaken van 25 jaar geleden die mij volledig onbekend zijn. U praat over geld van uw ouders, grond van uw ouders, zaken van uw ouders waarvan nog maar de vraag is of u hierin wel bevoegd bent en of u destijds deze zaken naar eer en geweten afgehandeld hebt ook dat zal onderzocht moeten worden.
[...]
h. Na een daarop gevolgde correspondentie tussen [appellant] en [geïntimeerde] heeft de advocaat van [appellant] bij brief van 24 augustus 2005 [geïntimeerde] met betrekking tot de betaling van het bedrag van EUR 196.152,32 in gebreke gesteld tegen 1 september 2005. [geïntimeerde] heeft dit bedrag niet betaald.
4.2. [appellant] heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg gedagvaard en gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van EUR 196.152,32, vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom over de periode van 30 juni 2005 tot de dag der dagvaarding ad EUR 3.901,55 alsmede vermeerderd met de wettelijke rente tot de dag der voldoening, alsmede vermeerderd met EUR 3.448,73 wegens buitengerechtelijke kosten. Het bedrag van EUR 196.152,32 heeft betrekking op de hoofdsom van NLG 35.000,- vermeerderd met contractuele rente ad 11% per jaar.
4.3. [appellant] heeft zijn vordering gebaseerd op de volgende stellingen. [appellant] heeft in zijn hoedanigheid van directeur/medeaandeelhouder van Exploitatiemaatschappij VOSA BV i.o.(hierna: Vosa BV i.o.), althans pro se, in de periode 13 maart 1980 tot 12 juli 1980 aan [bedrijf 2] geldleningen verstrekt tot een totaalbedrag van NLG 110.000,-. Daarvan heeft [bedrijf 2] op 7 september 1980, 31 oktober 1980 en 5 november 1980 steeds NLG 20.000,- terugbetaald. De overeengekomen rente bedraagt 11% per jaar. Bij de overname door [geïntimeerde] van [bedrijf 2] heeft [geïntimeerde] de schuld aan VOSA B.V. i.o. uit geldlening overgenomen.
4.4. [geïntimeerde] heeft als verweer onder meer aangevoerd dat de door [appellant] gestelde vordering, indien deze al zou hebben bestaan, verjaard is. Voorts heeft [geïntimeerde] betwist dat [appellant] ooit geld aan de moeder van partijen heeft geleend. [appellant] heeft volgens [geïntimeerde] evenmin rechtshandelingen namens VOSA B.V. i.o. verricht. Er is geen sprake van een schriftelijk overeengekomen contractuele rente. Volgens [geïntimeerde] is van overneming door hem van een schuld aan VOSA B.V. i.o. of aan [appellant] geen sprake. [geïntimeerde] doet subsidiair een beroep op rechtsverwerking.
4.5. De rechtbank heeft bij vonnis van 7 juni 2006 het beroep op verjaring gehonoreerd en de vorderingen van [appellant] afgewezen. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd.
4.6. In hoger beroep betoogt [appellant] met grief I dat in dit geval de verjaringstermijn van 20 jaar als bedoeld in artikel 3:307 lid 2 BW Pro niet is gaan lopen op 12 juli 1980, de dag waarop de laatste - door [appellant] gestelde - leningsovereenkomst is gesloten, maar pas op 28 juli 2005, de dag waarop [appellant] heeft besloten om de geldleningen op te eisen. Subsidiair stelt [appellant] dat hij eerst in alle redelijkheid de geldleningen kon opeisen na de bedrijfsovername op 30 september 1987, zodat de verjaringstermijn van 20 jaar pas op 30 september 1987 is gaan lopen en de vordering dan evenmin is verjaard. [appellant] heeft zich beroepen op HR 12 november 1999, NJ 2000, 67.
4.7. Het hof overweegt als volgt. Indien er van moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] op 30 september 1987 een uit overeenkomsten van geldlening voortvloeiende schuld van zijn moeder heeft overgenomen ter zake waarvan [appellant] de schuldeiser is èn indien er van moet worden uitgegaan dat ter zake een rente is overeengekomen van 11% per jaar over het niet afbetaalde deel van de leningen, gaat het allereerst om de vraag of het beroep op verjaring doel treft. Deze vraag moet op grond van artikel 73 Overgangswet Pro NBW worden beantwoord naar huidig recht. [appellant] heeft niets gesteld waaruit is op te maken dat bij het verstrekken van de lening met de moeder van [appellant] een tijd voor de nakoming van de terugbetalingsverplichting is bepaald. Het hof gaat er derhalve, met de rechtbank, van uit dat geen tijd voor de nakoming is bepaald. Volgens de stelling van [appellant] ter comparitie van partijen heeft hij in 1992, voorafgaand aan de brief van 2 juli 1992 van [belastingadviseur] (rov 4.1. onder e van dit arrest), aan [geïntimeerde] om betaling verzocht. Indien ervan wordt uitgegaan dat dit verzoek om betaling heeft plaatsgevonden, kan het verzoek naar het oordeel van het hof beschouwd worden als een mededeling tot opeising van de schuld in de zin van artikel 3:307 lid 2 BW Pro. Dat brengt met zich dat de vordering tot betaling van de hoofdsom op grond van artikel 3:307 lid 2 BW Pro, na vijf jaar na 2 juli 1992, eventueel na een redelijke opzegtermijn, maar in ieder geval op een datum gelegen vóór de brief van 28 juli 2005 is verjaard. Dat in deze periode de verjaring is gestuit, is immers niet komen vast te staan. Dit betekent dat ook de rente-vorderingen op grond van artikel 3:308 BW Pro op 28 juli 2005 al waren verjaard.
4.8. Ook indien er van moet worden uitgegaan dat [appellant] in 1992 niet aan [geïntimeerde] heeft medegedeeld tot opeising over te gaan, is een twintigjarige termijn beginnen te lopen op de dag volgend op de dag waartegen de opeising, zonodig na opzegging, op zijn vroegst mogelijk was. In dit geval is 5 november 1980 de dag van betaling van de laatste rentetermijn, zodat de verjaringstermijn in ieder geval op die dag is aangevangen en de verjaring dus eveneens ten tijde van de brief van 28 juli 2005 was voltooid. Het vorenstaande zou alleen anders zijn indien uit de aard van de overeenkomst en de redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de lening pas later, binnen de termijn van 20 jaar vóór de brief van 28 juli 2005, door opzegging opeisbaar gemaakt kon worden. Op dit punt heeft [appellant] zich in appel er op beroepen dat hij in redelijkheid niet eerder heeft kunnen opzeggen dan op 28 juli 2005, althans op 30 september 1987, en hij heeft in dit verband het volgende gesteld. Gelet op de financiële situatie van zijn ouders, heeft hij hen destijds niet willen belasten met het terugvorderen van de aan zijn ouders geleende bedragen. Ook vanaf de datum waarop [geïntimeerde] de schuld van zijn moeder zou hebben overgenomen, voelde [appellant] zich niet vrij om de lening op te eisen omdat [geïntimeerde] zijn broer is.
4.9. Deze door [appellant] gestelde omstandigheden kunnen er echter niet toe leiden dat de verjaringstermijn eerst op 28 juli 2005, althans op 30 september 1987, is aangevangen. Het stond [appellant] vrij er voor te kiezen om de geldlening niet op te eisen, doch dit betekent niet dat hij de geldlening niet had kunnen opeisen in de periode vóór 26 juli 1985. Het ligt ook niet voor de hand aan te nemen dat [appellant] gedurende al die jaren geen betaling heeft kunnen vragen. Anders dan in het arrest waarop [appellant] zich heeft beroepen, betreft het hier een lening waarvoor een vrij aanzienlijke rente per jaar - 11% - zou zijn verschuldigd als gevolg waarvan de lening van NLG 35.000,- zou zijn opgelopen tot EUR 196.152,32 per 25 augustus 2005. Bij gebreke van feiten en omstandigheden die in een andere richting wijzen moet het hof er van uitgaan dat [appellant] de lening, zonodig na opzegging, vóór 26 juli 1985 had kunnen opeisen. Nu [appellant] dit niet heeft gedaan en stuitinghandelingen in de ten deze relevante periode niet zijn komen vast te staan, treft het beroep op verjaring doel en faalt grief I.
4.10. Grief II houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen van [appellant] heeft afgewezen. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat [appellant] het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen, is niet voldoende om aan te nemen dat een door [appellant] niet vermeld geschilpunt naast andere wel door hem in de memorie van grieven nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde werd gesteld, tenzij dit voor de wederpartij kenbaar was (HR 3 februari 2006, NJ 2006, 120). Nu voor [geïntimeerde] niet voldoende duidelijk is over welk(e) ander(e) punt(en) in het bestreden vonnis wordt geklaagd, faalt ook grief II.
4.11. Uit het vorenstaande volgt dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd.
4.12. [appellant] zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde].
5. De uitspraak
Het hof:
I. bekrachtigt het vonnis van 10 mei 2006 waarvan beroep;
II. veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op EUR 1.120,- aan vast recht en op EUR 3.263,- aan salaris procureur;
III. verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Keizer en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 25 maart 2008.