Uitspraak
typ. YH
rolnr. HD 103.002.188
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 1 april 2008,
gewezen in de zaak van:
1) [APPELLANT SUB 1],
wonende te [plaats],
2) [APPELLANT SUB 2],
wonende te [plaats],
appellanten in principaal appel bij exploot van 12 juli 2005,
geïntimeerden in incidenteel appel,
procureur: mr. M.B.P. Geeraedts,
tegen:
1) de vennootschap onder firma [GEÏNTIMEERDE SUB 1], tevens handelend onder de naam [bedrijf 1],
gevestigd te [plaats],
en haar vennoten:
2) [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
wonende te [plaats],
3) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE SUB 3],
gevestigd te [plaats],
geïntimeerden in principaal appel bij gemelde exploten,
appellanten in incidenteel appel,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het hoger beroep tegen de door de rechtbank Breda tussen geïntimeerde in principaal appel sub 1, incidenteel appellante sub 1, als eiseres in conventie, verweerster in (voorwaardelijke) reconventie, en appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel, als gedaagden in conventie, eisers in (voorwaardelijke) reconventie, gewezen vonnissen van 14 april 2004 en 27 april 2005.
Appellanten in principaal appel worden hierna afzonderlijk aangeduid als [appellant sub 1] en [appellant sub 2] en tezamen - in enkelvoud - als [appellant sub 1 c.s.].
Geïntimeerden in principaal appel sub 1, 2 en 3 worden hierna afzonderlijk aangeduid als [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] en tezamen - in enkelvoud - als [geïntimeerde sub 1 c.s.].
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 119686/HA ZA 03-717)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het daaraan vooraf gaande vonnis van 2 juli 2003.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant sub 1 c.s.] ervan akte gevraagd dat [appellant sub 2] in hoger beroep niet (verder) zal optreden, behoudens indien en voor zover van de zijde van [geïntimeerde sub 1 c.s.] daarop eventueel in incidenteel appel een beroep zal worden gedaan. Voorts heeft [appellant sub 1 c.s.] bij de memorie van grieven zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis van de rechtbank van 27 april 2005 voor zover in conventie gewezen en tot vernietiging van de vonnissen van 14 april 2004 en 27 april 2005 voor zover deze betrekking hebben op de (voorwaardelijke) vorderingen van [appellant sub 1 c.s.] in reconventie en tot alsnog toewijzing van deze vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1 c.s.] in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord in principaal appel heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.] aangevoerd dat [appellant sub 1 c.s.] niet ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun hoger beroep voor zover gericht tegen [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3], omdat in eerste aanleg de rechtsstrijd zich heeft afgespeeld tussen [geïntimeerde sub 1] en [appellant sub 1 c.s.]. Voorts heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.], onder overlegging van één productie, de grieven van [appellant sub 1 c.s.] bestreden, geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant sub 1 c.s.], althans tot afwijzing van hun beroep en tot bekrachtiging van de in reconventie gewezen vonnissen van 14 april 2004 en 27 april 2005, met veroordeling van [appellant sub 1 c.s.] in de kosten van beide instanties.
2.3. [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft in incidenteel appel vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 14 april 2004 en 27 april 2005 voor zover in conventie gewezen en tot alsnog toewijzing van de vorderingen in conventie van [geïntimeerde sub 1 c.s.], met veroordeling van [appellant sub 1 c.s.] in de kosten van beide instanties.
2.4. [appellant sub 1 c.s.] heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appel vijf producties overgelegd en de grieven van [geïntimeerde sub 1 c.s.] bestreden.
2.5. Daarna heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.] een akte genomen, waarna [appellant sub 1 c.s.] een antwoordakte heeft genomen.
2.6. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het principaal en het incidenteel hoger beroep
3.1. De grieven in het principaal appel strekken ten betoge dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen van [appellant sub 1 c.s.] in (voorwaardelijke) reconventie heeft afgewezen en ten onrechte de proceskosten tussen partijen heeft gecompenseerd. De grieven in het incidenteel appel strekken ten betoge dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] in conventie heeft afgewezen en ten onrechte de proceskosten tussen partijen heeft gecompenseerd.
4. De beoordeling in het principaal en het incidenteel hoger beroep
4.1. In rechtsoverweging 3.2. van het vonnis van 14 april 2004 zijn de feiten weergegeven. Deze feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.
4.2. Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
a. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1] heeft in april 2001 aan [geïntimeerde sub 2] volmacht verleend voor het gebruik van een bankrekening op naam van [bedrijf 1] bij de Rabobank. [geïntimeerde sub 2] heeft van deze volmacht gedurende de periode april 2001 tot oktober 2001 gebruik gemaakt. Op de bankrekening op naam van [bedrijf 1] heeft [geïntimeerde sub 2] bedragen ontvangen die waren overgemaakt door Poseidon Industries B.V., de vennootschap voor wie [geïntimeerde sub 2] destijds werkte.
b. [appellant sub 1 c.s.], althans [appellant sub 1], heeft tot eind september 2001 voor onder meer [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 1] accountants- en advieswerkzaamheden verricht.
c. [appellant sub 1 c.s.] heeft bij factuur van 1 juli 2001
NLG 9.817,50 inclusief BTW aan [geïntimeerde sub 1] in rekening gebracht wegens werkzaamheden over de periode 1 januari t/m 30 maart 2001 inzake "Bijeenkomsten ten kantore inz. [naam]/[geïntimeerde sub 2], bijwonen zittingen kantongerecht, (telefonisch)overleg cliënt, (telefonisch) overleg [naam], bestuderen/doornemen processtukken, contacten Politie Oosterhout".
d. [appellant sub 1 c.s.] heeft bij factuur van 4 augustus 2001 NLG 2.023,- inclusief BTW aan [geïntimeerde sub 1] in rekening gebracht wegens honorarium "over het tijdvak 1 september t/m 30 september 2001".
e. [geïntimeerde sub 2] heeft de opdracht aan [appellant sub 1 c.s.] beëindigd. Vanaf eind september 2001 werden de voorheen door [appellant sub 1 c.s.] verrichte accountants- en advieswerkzaamheden verricht door [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]).
f. Bij brief van 9 oktober 2001 heeft [appellant sub 1 c.s.] inzake "[geïntimeerde sub 2]/[appellant sub 1]" onder meer het volgende aan [bedrijf 2] medegedeeld:
Tegen betaling van het restant van mijn declaratie d.d. 1 juli 2001 j.l., de voorschotnota over de maand september 2001 en de declaratie van [administratiekantoor] over dezelfde maand ben ik bereid de door u gevraagde documenten te overhandigen. Ik zie daarmede af van de betaling van de slotdeclaratie betreffende de jaarafsluiting, - ik breng u in herinnering dat de balansen, weliswaar niet in rapportvorm, reeds aan uw cliënten zijn overhandigd en, naar ik aanneem, in uw bezit -, alsmede betaling van mijn declaratie voor het bijwonen van de kantongerechtprocedures in de zaak [geïntimeerde sub 2]/[naam] in het tweede kwartaal 2000.
g. [appellant sub 1 c.s.] heeft op 9 oktober 2001 twee facturen aan [geïntimeerde sub 1] verzonden, één factuur ad NLG 4.165,- inclusief BTW met de omschrijving "jaarafsluiting administraties" en één factuur ad NLG 2.142,- inclusief BTW met de omschrijving "bijwonen kantongerechtzittingen [geïntimeerde sub 2]/[naam]".
h. Bij brief van 17 oktober 2001 heeft [bedrijf 2] onder meer het volgende aan [appellant sub 1] medegedeeld:
Cliënt: [geïntimeerde sub 3]
[...]
Onder verwijzing naar ons telefoongesprek van hedenmorgen inzake overdracht stukken 1999-2000-2001 ten behoeve van onze accountantsopdracht bevestigen wij hiermede gemaakte afspraken.
* Ondergetekende haalt hedenmiddag circa 15.00 uur de onderstaande gegevens op bij uw kantoor te Breda:
[...]
* Bij de overdracht van de stukken wordt door ons contant het bedrag ad f 1.827,84 voldaan inzake werkzaamheden van uw echtgenote ([administratiekantoor]) over de maand september 2001 (nota dd 03-10-2001);
* Cliënten voldoen uw openstaande nota's zoals verwoord in
uw schrijven van 9 oktober 2001 middels maandelijkse betaling groot f 1.000 ingaande 1 november 2001 middels overmaking op [...].
i. Bij brief van 5 november 2001 heeft [appellant sub 1 c.s.] aan [geïntimeerde sub 3] onder meer het volgende medegedeeld:
Ondanks uw toezegging, gedaan door uw accountant [...], bij brief d.d. 17 oktober j.l., heb ik helaas moeten constateren dat de deelbetaling per 1 november ad f. 1.000,-- niet is geschied.
Dit betekent dat ik mij niet langer gebonden acht aan mijn aanbod, gedaan per schrijven d.d. 9 oktober 2001 j.l. aan [bedrijf 2] voornoemd en dat bijgevolg, buiten het bedrag ad f. 4.700,50 van bedoeld aanbod, tevens de bedragen van de declaraties d.d. 9 oktober 2001 j.l. tot een totaal van f 6.307,- van u zullen worden gevorderd.
j. [geïntimeerde sub 1] heeft op 13 november 2001 twee facturen aan [appellant sub 1 c.s.] gezonden, één factuur ad NLG 4.016,25 inclusief BTW met de omschrijving "Onderhoud, configureren, aanpassen (3de systeem)" en één factuur ad NLG 7.765,35 inclusief BTW met de omschrijving "Leveringen systemen". Op beide facturen is vermeld "zoals afgesproken rekening sturen in november 2001".
k. Namens [geïntimeerde sub 1] is [appellant sub 1 c.s.] bij brieven van
7 november 2002 en 20 december 2002 gesommeerd het volgens [geïntimeerde sub 1] totaal verschuldigde te voldoen en ter zake in gebreke gesteld.
l. [appellant sub 1 c.s.] heeft op 23 april 2003 aan [geïntimeerde sub 1] een factuur ad EUR 3.207,05 inclusief BTW gezonden met de omschrijving "nacalculatie jaarrekeningen 2000, correspondentie, telefonie en faxverkeer Accountantskantoor [bedrijf 2]".
4.3. [geïntimeerde sub 1] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant sub 1 c.s.] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van EUR 6.008,26, te vermeerderen met de contractuele rente over de verschuldigde factuurbedragen vanaf de vervaldatum van de afzonderlijke facturen tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellant sub 1 c.s.] in de kosten van het geding.
4.4. Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerde sub 1] de volgende stellingen ten grondslag gelegd.
(i) [appellant sub 1] en [appellant sub 2] oefenen onder een gemeenschappelijke naam hun bedrijf uit en zijn dus vennoten in de maatschap [appellant sub 1] en [appellant sub 2].
(ii) [geïntimeerde sub 1] heeft in opdracht van [appellant sub 1 c.s.] diensten verricht en zaken geleverd. [geïntimeerde sub 1] heeft daarvoor aan [appellant sub 1 c.s.] facturen verzonden tot een bedrag van EUR 5.346,26. [appellant sub 1 c.s.] hebben deze facturen ten onrechte niet betaald. Als vennoten in de maatschap zijn [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hoofdelijk aansprakelijk.
(iii) [geïntimeerde sub 1] heeft recht op wettelijke rente vanaf de 10e dag na de factuurdatum omdat de betaling binnen 10 dagen na de factuurdatum moet geschieden.
(iv) [geïntimeerde sub 1] heeft verder recht op betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad EUR 662,-.
4.4. [appellant sub 1 c.s.] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd [geïntimeerde sub 1] te veroordelen tot betaling van EUR 8.201,13, althans een zodanig bedrag als na verrekening zal blijken te resteren, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van EUR 4.994,98 vanaf 5 november 2001 tot de dag der algehele voldoening, en met de wettelijke rente over een bedrag van EUR 3.207,05 vanaf 8 mei 2003 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] in de proceskosten.
4.5. [appellant sub 1 c.s.] heeft aan de vordering in (voorwaardelijke) reconventie de volgende stellingen ten grondslag gelegd.
(i) [appellant sub 1 c.s.] heeft in opdracht van [geïntimeerde sub 1 c.s.] diensten verricht. Op grond hiervan heeft [appellant sub 1 c.s.] recht op betaling van EUR 8.202,03.
(ii) De nota's over het boekjaar 2001 zijn verschuldigd vanaf 5 november 2001. De wettelijke rente over de nota van 23 april 2003 is verschuldigd vanaf 8 mei 2003.
(iii) Voor zover [appellant sub 1 c.s.] een betalingsverplichting heeft uit hoofde van leveranties door [geïntimeerde sub 1 c.s.], dan kunnen de vorderingen over en weer worden verrekend. In dat geval is [geïntimeerde sub 1 c.s.] het verschil verschuldigd tussen de vordering van [appellant sub 1 c.s.] ad
EUR 8.202,03 en het uiteindelijk aan [geïntimeerde sub 1 c.s.] toegewezen bedrag.
4.6. [appellant sub 1 c.s.] heeft het totaalbedrag van EUR 8.202,03 als volgt gespecificeerd:
restant nota 1 juli 2001 en voorschotnota over september 2001 ad NLG 4.700,50EUR 2.132,99nota van 9 oktober 2001 ad NLG 4.165,- plusnota van 9 oktober 2001 ad NLG 2.142,- EUR 2.861,99 nota van 23 april 2003 EUR 3.207,05 TotaalEUR 8.202,03
4.7. De rechtbank heeft bij vonnis van 2 juli 2003 een comparitie van partijen bevolen. Deze heeft plaatsgehad op 5 november 2003. De rechtbank heeft bij vonnis van 14 april 2004 in conventie overwogen dat [geïntimeerde sub 1] tijdens de comparitie niet heeft betwist dat [appellant sub 2] geen partij was bij de beweerde overeenkomst, zodat de vordering jegens [appellant sub 2] zou worden afgewezen (r.o. 3.5., 1e alinea). Verder heeft de rechtbank bij vonnis van 14 april 2004 overwogen dat de vordering van [appellant sub 1 c.s.] in reconventie tot betaling van de factuur ad EUR 3.207,05 zou worden afgewezen omdat [appellant sub 1 c.s.] niet aan hun stelplicht had voldaan.
4.8. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 27 april 2005 in conventie de vordering van [geïntimeerde sub 1] afgewezen en de vordering van [appellant sub 1 c.s.] eveneens afgewezen voor zover het de betaling van de overige facturen betrof. Zowel in conventie als in reconventie heeft de rechtbank de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
4.9. De eerste grief van [appellant sub 1] is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat [appellant sub 1] ten aanzien van de nota's van 9 oktober 2001 onvoldoende heeft onderbouwd dat de op deze nota's voorkomende werkzaamheden betrekking hebben op [geïntimeerde sub 1] (r.o. 3.6. onder punt 2, 2e alinea van het vonnis van 14 april 2004). De tweede grief van [appellant sub 1] is gericht tegen de afwijzing van de vordering tot betaling van de nota van 23 april 2003 ad EUR 3.207,05 (r.o. 3.6. onder punt 3 van het vonnis van 14 april 2004). De grieven III tot en met V van [appellant sub 1] zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de met de overige facturen gevorderde bedragen ad
EUR 2.132,99 en EUR 2.861,99 niet toewijsbaar zijn (r.o. 2.5. van het vonnis van 27 april 2005). Het hof zal de grieven I en III van [appellant sub 1 c.s.] gezamenlijk bespreken waarbij het hof er van uitgaat dat zowel [appellant sub 1] als [appellant sub 2] appellant in het principaal appel is, nu zij beiden in de appeldagvaarding staan vermeld en [appellant sub 1] bovendien een voorbehoud heeft gemaakt voor het geval van de zijde van [geïntimeerde sub 1 c.s.] daarop in incidenteel appel een beroep zal worden gedaan (mvg, blz. 3, derde alinea). De grieven I en III stellen aan de orde of de facturen van 1 juli 2001 en 4 augustus 2001, waarvan [appellant sub 1] betaling vordert, [geïntimeerde sub 1] dan wel [geïntimeerde sub 3] betreffen.
4.10. Partijen bij het geding in eerste aanleg waren [geïntimeerde sub 1] (als eiseres in conventie) en [appellant sub 1 c.s.] (als gedaagden in conventie). [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] waren in eerste aanleg geen partij. Blijkens de appeldagvaarding is het hoger beroep echter mede ingesteld tegen [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3]. De tekst van die appeldagvaarding wekt de indruk dat [appellant sub 1] [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] ook als mede geïntimeerden, eisers in conventie en gedaagden in reconventie beschouwt. De memorie van grieven daarentegen noemt enkel weer [geïntimeerde sub 1] als geïntimeerde. Indien en voor zover het appel geacht moet worden mede te zijn gericht tegen [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3], dient [appellant sub 1] in zijn hoger beroep niet ontvankelijk te worden verklaard aangezien slechts partijen bij de procedure in eerste aanleg appel kunnen instellen en ook slechts deze partijen kunnen worden gedagvaard (art. 332 Rv) behoudens uitzonderingen die hier niet gesteld of gebleken zijn.
4.11. Volgens [appellant sub 1] hebben de nota's betrekking op de werkzaamheden ten behoeve van de vennootschap onder firma, waaronder vallen [geïntimeerde sub 3] en daaraan gekoppeld een viertal dochtermaatschappijen alsook [geïntimeerde sub 2] als firmant. De vordering die [appellant sub 1] in zijn factuur heeft neergelegd heeft betrekking op door hem verrichte werkzaamheden ten behoeve van de [geïntimeerde sub 2], zijnde de vennootschap onder firma [geïntimeerde sub 1] met als firmanten [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 2] in privé. Doorslaggevend is echter niet ten behoeve van welke entiteiten de uitgevoerde werkzaamheden zijn verricht, doch de vraag of [geïntimeerde sub 1] - de enige van die entiteiten die partij is in dit geding - als opdrachtgever kan worden aangemerkt. Daaromtrent is niets door [appellant sub 1] gesteld. Evenmin heeft hij feiten en omstandigheden gesteld welke ertoe leiden dat hij [geïntimeerde sub 1] als opdrachtgever mocht beschouwen. [appellant sub 1] heeft gesteld dat elk jaar werkzaamheden zijn gedeclareerd en zonder protest zijn voldaan. Ten eerste merkt het hof in dat verband op dat de eerdere nota's waarop [appellant sub 1] zich in dat kader beroept, juist aan [geïntimeerde sub 3] zijn gericht. Dat levert dus geen aanwijzing op dat [geïntimeerde sub 1] de opdrachtgever was. Voorts brengt het gegeven dat derden bevrijdend nota's van debiteuren kunnen betalen ook al zijn zij zelf niet de debiteur, met zich dat uit de omstandigheid dat iemand een nota betaalt niet zonder meer kan worden afgeleid dat deze als debiteur/opdrachtgever heeft te gelden.
4.12. Uit de door [geïntimeerde sub 1] overgelegde brief van 5 november 2001, gericht aan [geïntimeerde sub 3], blijkt daarenboven dat [appellant sub 1 c.s.] zich jegens [geïntimeerde sub 3] op het standpunt heeft gesteld dat het aanbod bij brief van 9 oktober 2001 aan [bedrijf 2] was gericht tot [geïntimeerde sub 3] zodat, nu dit aanbod door [appellant sub 1 c.s.] als vervallen was beschouwd, [geïntimeerde sub 3] het totale bedrag van NLG 6.307,- was verschuldigd (zie hiervoor onder de feiten ad rechtsoverweging 4.2. onder punt i).
4.13. Voor zover het hof al kan aannemen dat [geïntimeerde sub 1] de opdrachtgever is van [appellant sub 1 c.s.] ten aanzien van de werkzaamheden die in dit geding aan de orde zijn, had daarenboven van [appellant sub 1 c.s.] verwacht mogen worden dat hij voldoende gespecificeerd had onderbouwd op welke werkzaamheden de verschillende nota's betrekking hebben. Het hof volgt [appellant sub 1 c.s.] niet in zijn stelling dat het op de weg van [geïntimeerde sub 1] had gelegen een toelichting te vragen op de nota's. Op [appellant sub 1 c.s.] rustte immers jegens [geïntimeerde sub 1] - indien zij de opdrachtgever was - de plicht deze te informeren over de uitvoering van de opdracht en verantwoording af te leggen van hetgeen hij ter uitvoering heeft gedaan (vgl. artikel 7:403 BW). Met de door [appellant sub 1 c.s.] overgelegde emailberichten in de periode 11 januari 2000 tot en met 27 juli 2000 heeft [appellant sub 1 c.s.] niet aan deze verplichting voldaan, reeds omdat daaruit veelal niet blijkt om welke werkzaamheden het gaat en evenmin blijkt in wiens (wier) opdracht de werkzaamheden zijn verricht. Aan de omstandigheid dat [appellant sub 1 c.s.] de stukken aan [bedrijf 2] heeft afgestaan na gemaakte betalingsafspraken, kent het hof geen beslissende betekenis toe. [appellant sub 1 c.s.] vordert immers niet nakoming van deze afspraken. [appellant sub 1 c.s.] gaat er, integendeel, van uit dat deze afspraken zijn vervallen, waaraan [appellant sub 1 c.s.] het rechtsgevolg verbindt dat [appellant sub 1 c.s.] recht heeft op betaling van facturen waarop de afspraken geen betrekking hadden.
4.14. Ten aanzien van de nota van 23 april 2003 gericht aan [geïntimeerde sub 1] (zie r.o. 4.1. punt l), geldt nog het volgende. Op dit punt heeft [appellant sub 1 c.s.] in hoger beroep enkel gesteld dat de nota betrekking heeft op werkzaamheden die niet bij eerdere facturen in rekening zijn gebracht doordat [appellant sub 1 c.s.] aanvankelijk in het kader van een getroffen regeling terughoudendheid heeft betracht, hetgeen hem vrij stond. Niet alleen heeft [appellant sub 1 c.s.] niet onderbouwd dat de werkzaamheden waarop de factuur van 14 april 2003 betrekking zou hebben, daadwerkelijk en in opdracht van [geïntimeerde sub 1] zijn verricht. [appellant sub 1 c.s.] heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat hij in het kader van de getroffen betalingsregeling heeft afgezien van betaling van een nota ad EUR 3.207,25. Uit de brief van [appellant sub 1 c.s.] van 5 november 2001 aan [geïntimeerde sub 3] in samenhang gelezen met de brief van [appellant sub 1 c.s.] aan [bedrijf 2] van 17 oktober 2001 (zie hiervoor rechtsoverweging 4.1. sub f en i) en uit de eigen stelling van [appellant sub 1 c.s.] blijkt slechts dat hij aanvankelijk bereid was om de nota's van 9 oktober 2001 ad NLG 6.307,- niet aan [geïntimeerde sub 1] te zullen doorberekenen (cva ic/cve ir, blz. 3, 1e alinea). Ook in zoverre heeft [appellant sub 1 c.s.] zijn vordering - eveneens in hoger beroep - onvoldoende onderbouwd.
4.15. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de grieven I tot en met V van het principaal appel falen, zodat ook grief VI faalt.
4.16. De rechtbank heeft ten aanzien van de vordering van [geïntimeerde sub 1] in conventie het volgende overwogen. Op [geïntimeerde sub 1] rust de stelplicht (en de bewijslast) inzake haar stelling dat alle computerwaren die zij aan [appellant sub 1] (cs) heeft geleverd en dat de door haar verrichte computerwerkzaamheden zouden plaatsvinden in ruil voor de eigendom van [bedrijf 1] (r.o. 3.5. van het vonnis van 14 april 2004). Hiertegen is grief I van het incidenteel appel gericht.
4.17. [appellant sub 1 c.s.] heeft gesteld dat de desbetreffende computerwaren en diensten zouden worden geleverd en verricht in ruil voor het gebruik van [bedrijf 1] en haar bankrekening. Volgens [geïntimeerde sub 1] heeft zij in opdracht en voor rekening van [appellant sub 1 c.s.] diensten verricht en computerwaren geleverd in ruil voor "de eigendom van [bedrijf 1]" Daarmee heeft [geïntimeerde sub 1] geen feiten gesteld in het kader van de betwisting van door [appellant sub 1 c.s.] gestelde feiten, maar voert zij een zelfstandig verweer waarvoor [geïntimeerde sub 1] de bewijslast draagt. In zoverre faalt grief I.
4.18. Met grief II betoogt [geïntimeerde sub 1] dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste grondslag van de vorderingen van [geïntimeerde sub 1]. Gelet op de toelichting op grief I en grief II is volgens [geïntimeerde sub 1] de grondslag van haar vordering deze dat zij recht heeft op nakoming door [appellant sub 1 c.s.] van zijn betalingsverplichtingen die voortvloeien uit de koopovereenkomst tot levering van computerapparatuur en de overeenkomst van opdracht. Volgens [geïntimeerde sub 1] zijn de afspraken omtrent de betaling van de facturen - [geïntimeerde sub 1] zou afzien van haar vorderingen ter zake onder de voorwaarde dat zij de eigendom van [bedrijf 1] zou verkrijgen - vervallen zodat het [geïntimeerde sub 1] vrij stond nakoming te vorderen van de betalingsverplichtingen die voor [appellant sub 1 c.s.] voortvloeiden uit voormelde overeenkomsten en ter zake alsnog te factureren.
4.19. Een ruilovereenkomst verplicht tot het leveren van prestaties over en weer, anders dan bestaande uit de betaling van enig geldsbedrag. Niet-nakoming daarvan resulteert slechts in een verplichting tot betaling van enig geldsbedrag indien er sprake is van verzuim en schadevergoeding. [geïntimeerde sub 1] stelde ter comparitie in eerste aanleg zonder voorbehoud dat er sprake was van een ruilovereenkomst. Later is zij zich op het standpunt gaan stellen - althans zo begrijpt het hof - dat er geen sprake was van een ruilovereenkomst, maar van een koopovereenkomst, waarbij nadere afspraken zouden zijn gemaakt omtrent de wijze van betaling van de door [geïntimeerde sub 1] te betalen koopsom. Deze zou worden kwijtgescholden indien [appellant sub 1 c.s.] de meergenoemde [bedrijf 1] zou overdragen. Doordat die nadere betalingsafspraak niet is nagekomen, zou deze zijn komen te vervallen en zou de normale verplichting tot betaling van de koopsom herleven.
4.20. Dit is een wezenlijke frontverandering, waarvoor geen nadere toelichting is gegeven en welke ook niet uit de stukken blijkt. [geïntimeerde sub 1] heeft in appel slechts een algemeen bewijsaanbod gedaan. Voldoende concrete voor bewijs vatbare feiten die tot de door [geïntimeerde sub 1] verdedigde conclusie zouden kunnen leiden, zijn door haar niet gesteld. Mitsdien gaat het hof voorbij aan het bestaan van de thans gestelde koopovereenkomst. Door [geïntimeerde sub 1] is geen rechtsvordering ingesteld op basis van niet-nakoming van een tot stand gekomen ruilovereenkomst, waarbij komt dat - zoals ook de rechtbank constateerde - van een ingebrekestelling van de zijde van [geïntimeerde sub 1] in verband met de niet-nakoming door [appellant sub 1 c.s.] van zijn verplichtingen uit die ruilovereenkomst niet is gebleken en daartoe ook onvoldoende is gesteld, terwijl evenmin voldoende feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit valt af te leiden dat in verband met de uit die ruilovereenkomst voor [appellant sub 1 c.s.] voortvloeiende verplichtingen zich een van de in art. 6:83 omschreven situaties heeft voorgedaan. Dit alles betekent ook dat het in de memorie van grieven sub 77-80 gestelde niet relevant is, omdat het daar gaat om de gevolgen van gestelde tekortkomingen ten aanzien van de verplichting tot betaling van de facturen, maar dat was juist niet aan de orde.
4.21. De grieven I en II treffen derhalve geen doel. Grief III, voor zover gericht tegen de afwijzing van de vordering van [geïntimeerde sub 1] in conventie, faalt derhalve ook. Dit betekent dat [geïntimeerde sub 1] geen belang heeft bij bespreking van grief III voor zover deze is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de vordering jegens [appellant sub 2] zal worden afgewezen omdat [geïntimeerde sub 1] tijdens de comparitie niet heeft betwist dat [appellant sub 2] geen partij was bij de beweerde overeenkomst (r.o. 3.5. van het vonnis van 14 april 2004). Grief IV faalt dus ook.
4.22. Uit het vorenstaande volgt dat de bestreden vonnissen, zowel in conventie als in reconventie, worden bekrachtigd. [appellant sub 1 c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het principaal appel aan de zijde van [geïntimeerde sub 1]. [geïntimeerde sub 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het incidenteel appel aan de zijde van [appellant sub 1 c.s.].
5. De uitspraak
Het hof:
in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
I. bekrachtigt de vonnissen van 14 april 2004 en 27 april 2005 waarvan beroep;
II. verklaart [appellant sub 1 c.s.] niet-ontvankelijk in het beroep voor zover gericht tegen [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 2];
III. veroordeelt [appellant sub 1 c.s.] in de proceskosten in het principaal appel aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] begroot op EUR 389,- aan vast recht en op EUR 948,- aan salaris procureur;
IV. veroordeelt [geïntimeerde sub 1] in de proceskosten in het incidenteel appel aan de zijde van [appellant sub 1 c.s.] begroot op EUR 632,- aan salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, De Groot-Van Dijken en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 1 april 2008.