Uitspraak
HD103.006.122/01
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht, eerste kamer, van 8 april 2008
gewezen in de zaak van:
1. de onderlinge waarborgmaatschappij
CENTRALE ZORGVERZEKERAARS GROEP,
ZORGVERZEKERAAR U.A.,
statutair gevestigd in Tilburg,
2. de naamloze vennootschap
OHRA ZORGVERZEKERINGEN N.V.,
statutair gevestigd te 's-Gravenhage,
3. de naamloze vennootschap
DELTA LLOYD ZORGVERZEKERING N.V.,
statutair gevestigd te 's-Gravenhage,
4. de naamloze vennootschap
N.V. ZORGVERZEKERAAR UMC,
statutair gevestigd te Nijmegen,
5. de naamloze vennootschap
N.V. UNIVÉ ZORG,
statutair gevestigd in Zwolle,
6. de naamloze vennootschap
UNIVÉ ZORGVERZEKERAAR N.V.,
statutair gevestigd te Zwolle,
7. de naamloze vennootschap
OHRA ZIEKTEKOSTENVERZEKERINGEN N.V.,
statutair gevestigd te Arnhem,
8. de onderlinge waarborgmaatschappij
ANDERZORG U.A.,
statutair gevestigd te Zwolle,
9. de onderlinge waarborgmaatschappij
MENZIS ZORGVERZEKERAAR U.A.,
statutair gevestigd te Zwolle
10. de naamloze vennootschap
ZORGVERZEKERAAR CARES GOUDA N.V.,
statutair gevestigd te Nijmegen,
11. de onderlinge waarborgmaatschappij
DE FRIESLAND ZORGVERZEKERAAR U.A.,
statutair gevestigd te Leeuwarden,
12. de naamloze vennootschap
TRIAS ZORGVERZEKERAAR N.V.,
statutair gevestigd te Nijmegen,
13. de naamloze vennootschap
VGZ ZORGVERZEKERAAR N.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende
te Nijmegen,
14. de naamloze vennootschap
IZZ ZORGVERZEKERAAR N.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende
te Nijmegen,
15. de naamloze vennootschap
CONFIOR ZORGVERZEKERAAR N.V.,
statutair gevestigd te Zwolle,
16. de naamloze vennootschap
AGIS ZORGVERZEKERINGEN N.V.,
rechtsopvolger onder algemene titel van de onderlinge waarborgmaatschappij Agis Zorgverzekeringen U.A.,
statutair gevestigd te Amersfoort,
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden en incidenteel appel,
procureur mr J.E. Benner,
tegen
1. de vereniging BOND VAN DE GENERIEKE GENEESMIDDELENINDUSTRIE NEDERLAND BOGIN,
statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
2. de besloten vennootschap MERCK GENERICA B.V.,
statutair gevestigd te Bunschoten-Spakenburg,
3. de besloten vennootschap PHARMACHEMIE B.V.,
statutair gevestigd te Haarlem,
4. de besloten vennootschap ACTAVIS B.V.,
statutair gevestigd te Baarn,
5. de besloten vennootschap CENTRAFARM B.V.,
statutair gevestigd te Etten-Leur,
6. de besloten vennootschap SANDOZ B.V.,
statutair gevestigd te Weesp,
7. de besloten vennootschap KATWIJK FARMA B.V.,
statutair gevestigd te Katwijk,
8. de besloten vennootschap
DISPHAR INTERNATIONAL B.V.,
statutair gevestigd te Vorden,
9. de besloten vennootschap RATIOPHARM B.V.,
statutair gevestigd te Zaandam,
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
procureur mr Ph.C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding d.d. 28 januari 2008 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda onder rolnummer 183442/KG ZA 07-712 op 4 januari 2008 uitgesproken tussen appellanten in principaal appel - nader te noemen CZG c.s. - alsmede “Zorgverzekeraar Zorg en Zekerheid U.A.” en “Zorgverzekeraars Nederland” - als gedaagden, en geïntimeerden in principaal appel - nader te noemen Bogin c.s. - als eisers.
1. De procedure in eerste aanleg
Hiervoor verwijst het hof naar het beroepen vonnis welk vonnis zich bij de stukken bevindt.
2. De procedure in hoger beroep
In de spoedappeldagvaarding heeft CZG c.s. onder overlegging van producties zes grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
Vervolgens heeft Bogin c.s. bij conclusie van antwoord in het principaal appel, conclusie van eis in het incidenteel appel tevens wijziging eis en akte overlegging producties onder overlegging van producties de grieven bestreden, in incidenteel appel drie grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven. Daarbij heeft zij haar eis gewijzigd, tegen welke wijziging geen bezwaar is gemaakt.
CZG c.s. heeft daarna een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen.
Partijen hebben vervolgens – nadat Bogin c.s. nog productie 27 in het geding had gebracht - hun zaak doen bepleiten, CZG c.s. door mr G.R.J. de Groot en Bogin c.s. door mr M.H.J. van den Horst.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Ter zitting is de uitspraak bepaald op 22 april 2008. Op verzoek is deze uitspraakdatum vervroegd.
3. De grieven in principaal en incidenteel appel
Voor de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
4. De beoordeling van de grieven in principaal en incidenteel appel
4.1. De grieven richten zich niet tegen de in rechtsoverweging 3.1. genoemde feiten waarvan in het kort geding is uitgegaan. Het hof gaat van dezelfde feiten uit, en zal die hierna voor zover van belang herhalen.
4.2. Het gaat in dit geding om het volgende.
(a) CZG en de andere hierboven genoemde appellanten zijn allen lid van de vereniging Zorgverzekeraars Nederland. Volgens de statuten van die vereniging (productie 1 bij de spoedappeldagvaarding) heeft zij onder meer ten doel het behartigen van de belangen van haar leden, het bevorderen en in stand houden van een goed imago van de zorgverzekeringsbranche en het bevorderen van de kwaliteit, toegankelijkheid en doelmatigheid van de gezondheidszorg.
(b) Geïntimeerden 2 tot en met 9 zijn allen lid van de vereniging Bogin. Deze vereniging behartigt de belangen van fabrikanten van generieke geneesmiddelen.
(c) Tussen de Staat der Nederlanden (de minister van volksgezondheid, welzijn en sport), Bogin, de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie (KNMP) en Zorgverzekeraars Nederland (ZN) is op 13 februari 2004 een "convenant inzake het omzetten van kortingen en bonussen voor generieke geneesmiddelen in structurele prijsverlagingen" gesloten. Doelstelling daarvan was het vervangen van kortingen en bonussen voor generieke geneesmiddelen door structurele prijsverlagingen als eerste stap op weg naar meer marktwerking. Dit convenant eindigde per 1 januari 2005 maar is verlengd tot 1 januari 2006.
(d) Dit convenant is verlengd en uitgebreid bij het op 13 december 2005 tussen eerder genoemde partijen, alsmede de Nederlandse Vereniging van Research-georiën¬teer¬de Farmaceutische Industrie (Nefarma), gesloten "Convenant inzake het omzetten van kortingen en bonussen voor geneesmiddelen in structurele prijsverlagingen 2006/2007".
(e) In de Staatscourant van 2 mei 2005 is vanwege Zorgverzekeraars Nederland het "Beleidsdocument aanwijzing preferente geneesmiddelen" gepubliceerd. Daarin zijn criteria voor aanwijzing van per productcategorie aan te wijzen geneesmiddelen opgenomen, alsmede een procedure die bij die aanwijzing moet worden gevolgd. Op grond van deze procedure is een gezamenlijk preferentiebeleid van onder meer CZG c.s. tot stand gekomen met betrekking tot de middelen omeprazol, simvastatine en prevastatine.
(f) Op verzoek van Zorgverzekeraars Nederland heeft de NMa een informele zienswijze gegeven over het gezamenlijk preferentiebeleid met betrekking tot omeprazol, simvastatine en prevastatine, waarin is overwogen dat "het gezamenlijke preferentiebeleid binnen de grenzen van artikel 6 Mededingingswet en artikel 81 EG [lijkt] te blijven". Daartoe is voorts overwogen:
"Uit het bovenstaande kan worden opgemaakt dat de uniformering van de totale kosten van het verzekerde pakket, die ontstaat door gezamenlijk preferentiebeleid, in beginsel mededingingsrechtelijk een probleem kunnen vormen. Op basis van de door u verstrekte informatie lijkt dit probleem zich echter in dit geval nog niet voor te doen vanwege het geringe aandeel van deze geneesmiddelen in de totale kosten van de curatieve zorg. Ik wil u er echter op wijzen dat een uitbreiding van het gezamenlijke preferentiebeleid tot meer geneesmiddelen leidt tot een grotere uniformering van de totale kosten van de deelnemende zorgverzekeraars en van de inhoud van het verzekerde pakket van De Zorgverzekeraars in welk geval er wel sprake kan zijn van een mededinging is beperking in de zin van artikel 6 Mw en art. 81 EG."
(g) In de Staatscourant van 27 oktober 2005 is een met het onder (e) genoemde document vergelijkbaar "beleidsdocument preferentiebeleid 2006" gepubliceerd. Op grond daarvan is het preferentiebeleid met betrekking tot omeprazol, simvastatine en prevastatine in 2006 en 2007 voortgezet.
(h) Op 17 september 2007 hebben de onder ?(d) genoemde partijen het "Transitieakkoord farmaceutische zorg 2008/2009" geslo¬ten (verder te noemen: het Transitieakkoord).
In het Transitieakkoord wordt een aantal overwegingen opgesomd die "vragen om een transitie van de bestaande situatie naar de te bereiken meer normale marktsituatie", welke overgang samenwerking tussen de betrokken partijen vergt. Een van de overwegingen luidt als volgt:
"n. De bepalingen van de Mededingingswet jo. art 81 EG-verdrag zijn onverminderd van toepassing op de inhoud van dit Transitieakkoord, de daaruit voortvloeiende verplichtingen en de wijze waarop aan deze verplichtingen wordt voldaan."
In verband met genoemde overgang naar een meer normale marktsituatie zijn in het Transitieakkoord afspraken opgenomen.
De afspraken zijn onder meer neergelegd in de volgende bepalingen:
"Artikel 5. Aanvullende prijsverlagingen: Bogin en Nefarma
5.1. Bogin en Nefarma zijn bereid een verdere verlaging van gepubliceerde apotheekinkoopprijzen voor producten van hun leden te bevorderen.
5.2. Bogin zal bevorderen dat de leveranciers van generieke WMG-geneesmiddelen die zijn aangesloten bij de Bogin:
a. de apotheekinkoopprijzen van generieke WMG-geneesmiddelen zoals zij die opgeven aan Z-index b.v. voor opname in de G-standaard zodanig verlagen dat op het door hen geleverde generieke geneesmiddelen gemiddeld een effectieve daling van de omzetwaarde wordt gerealiseerd, ten opzichte van de omzetwaarde van die geneesmiddelen in het jaar 2007. ()
(b)
Artikel 6. Substitutie: ZN en de KNMP
6.1. ZN zal bevorderen dat de zorgverzekeraars die zijn aangesloten bij ZN in hun medewerkersovereenkomsten met voorschrijvers respectievelijk apotheekhoudenden afspraken opnemen – met erkenning van de beroepsmatige verantwoordelijkheden - over het voorschrijven op stofnaam, het tenminste handhaven van het huidige substitutieniveau en het realiseren van dit substitutieniveau voor nieuwe generieke geneesmiddelen.
(6.2.)
Artikel 8 Preferentiebeleid: ZN
8.1. ZN zal bevorderen dat zorgverzekeraars die zijn aangesloten bij ZN het bestaande, gezamenlijke preferentiebeleid ongewijzigd handhaven, met dien verstande dat het aantal deelnemende zorgverzekeraars kan worden uitgebreid.
8.2. Zorgverzekeraars individueel behouden uiteraard de mogelijkheid op basis van artikel 2.8., lid 1, onder a, lid 3 en 4 van het Besluit zorgverzekeringen, om keuzes te maken bij het aanwijzen van op stof- en toedieningsniveau wel als vergelijkbaar aangemerkte merk- en generieke geneesmiddelen.
Artikel 12 Slotbepalingen
12.1. Bestaande, in 2008 of 2009 doorlopende overeenkomsten tussen zorgverzekeraars en apotheekhoudenden wijzigen niet als gevolg van dit Transitieakkoord.
12.2. Indien naleving van de overeengekomen afspraken te wensen overlaat, dan wel de beoogde doelstellingen dreigen niet, of niet in voldoende dan wel in meer dan toereikende mate te worden bereikt, zullen partijen daarover overleg plegen en zo nodig de afspraken aanpassen, preciseren of verduidelijken.
12.3. Dit Transitieakkoord wordt aangegaan tot en met 31 december 2009.
12.4. Dit Transitieakkoord treedt onmiddellijk in werking na ondertekening.
12.5. Partijen kunnen dit Transitieakkoord opzeggen indien zij van mening zijn dat de in het Transitieakkoord beschreven inspanningen onvoldoende plaatsvinden of de beoogde resultaten niet worden bereikt."
(i) Bij brief van 27 november 2007 heeft Zorgverzekeraars Nederland aan apotheekhouders en apotheekhoudende huisartsen meegedeeld dat het preferentiebeleid ten aanzien van omeprazol, simvastatine en prevastatine in 2008 zal worden voortgezet. In de brief wordt voorts meegedeeld:
"Landelijk preferentiebeleid versus individueel preferentiebeleid.
Voor de goede orde wijzen wij u erop dat individuele zorgverzekeraars voor andere geneesmiddelen dan omeprazol, simvastatine en pre¬vastatine een eigen en afwijkend (preferentie) beleid kunnen gaan voeren in 2008. Zij zullen u en de registratiehouders daarover dan separaat informeren. Deze brief gaat alleen over het preferentiebe¬leid zoals dat onder coördinatie van Zorgverzekeraars Nederland wordt gevoerd."
(j) In november/december 2007 hebben meerdere leden van Bogin van meerdere leden van Zorgverzekeraars Nederland brieven ontvangen waarin laatstgenoemden aankondigden dat voor meerdere andere generieke geneesmiddelen (onder meer alendronine, finasteride, fluoxetine, ibuprofen, mirtazapine, ondansetron, paroxetine, sumatriptan en tamsolusine) met ingang van 1 maart 2008 door hen - individueel - preferen¬tiebeleid zou worden gevoerd.
4.3.1. In eerste aanleg heeft Bogin c.s. CZG c.s., alsmede de onderlinge waarborgmaatschappij Zorgverzekeraar Zorg en Zeker¬heid U.A. en de vereniging Zorgverzekeraars Nederland, gedagvaard en gevorderd:
(I.) hen te verbieden (verdere) uitvoering te geven aan het gezamenlijke preferentiebeleid en het individuele preferentiebe¬leid van gedaagden (met uitzondering van Zorgverzekeraar Zorg en Zekerheid, Zorgverzekeraar UMC en de vereniging Zorgverzekeraars Nederland), althans op de wijze en onder de condities zoals deze tot op dat moment waren ingevuld, althans
(II.) hen te gebieden de uitvoering van het collectieve en individuele preferentiebeleid op te schorten totdat de Nederlandse Mededingingsautoriteit op een klacht zal hebben beslist dat het gezamenlijke preferentiebeleid en het individuele preferentiebeleid in overeenstemming zijn met het Nederlandse en Europese mededingingsrecht,
althans, zo de voorzieningenrechter zou menen dat het oordeel van de NMa niet behoeft te worden afgewacht,
(III.) hen te gebieden de aanwijzingsprocedure voor het gezamenlijke preferentiebeleid ten aanzien van omeprazol, simvastatine en prevastatine opnieuw en correct te doorlopen en de huidige aanwijzing ongedaan te maken althans tot die tijd op te schorten;
(IV.) hen, behalve de vereniging Zorgverzekeraars Nederland, te gebieden hun voorgenomen individuele preferentiebeleid zodanig te wijzigen dat de prijsopgave van de leveranciers niet langer via de Taxe verloopt, maar op individuele basis wordt verschaft;
(V.) hen, behalve de vereniging Zorgverzekeraars Nederland, te verbieden de receptregelvergoeding aan apotheekhoudenden te onthouden, indien en voor zover zij zouden besluiten om niet aangewezen producten af te leveren,
althans
(VI.) die voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie geraden zou achten, met de veroordeling van toen gedaagden in de kosten van het geding.
4.3.2. Nadat toen gedaagden de vordering hadden weersproken heeft de voorzieningenrechter toen gedaagden, behoudens Zorgverzekeraar Zorg en Zekerheid, Zorgverzekeraar UMC en de vereniging Zorgverzekeraars Nederland, verboden om (verdere) uitvoering te geven aan het door hen aangekondigde aanvullende preventiebeleid met betrekking tot de productgroepen: alendronine, finasteride, fluoxetine, ibuprofen, mirtazapine, ondansetron, paroxetine, sumatriptan en tamsolusine, en voorts het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.
4.3.3. In zijn vonnis heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen dat nog onvoldoende aannemelijk is dat de NMa het preferentiebeleid als een relevante inperking van de mededinging in de zin van artikel 6 Mededingingswet of 81 EG zal aanmerken. Daarnaast heeft hij overwogen dat er geen aanleiding is het preferentiebeleid met betrekking tot omeprazol, simvastatine en prevastatine te verbieden, dit omdat de procedure niet als onzorgvuldig kan worden gekwalificeerd. Coördinatie van het preferentiebeleid en het aanwijzen van dezelfde geneesmiddelen door zorgverzekeraars moest echter naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands in strijd met het Transitieakkoord worden geacht, althans voor zover minimaal de helft van alle betrokken zorgverzekeraars ten aanzien van bepaalde producten heeft aangegeven preferentiebeleid te willen voeren. Voor zover echter minder dan de helft van de betrokken zorgverzekeraars bij preferentiebeleid ten aanzien van bepaalde productcategorieën is betrokken heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat dat beleid wel als individueel beleid kan worden bestempeld, zodat de vordering in zoverre moet worden afgewezen.
Het gevraagde verbod van het gebruik van de Taxe is door de voorzieningenrechter afgewezen, nu dat berust op een tussen alle betrokken partijen gemaakte afspraak. Voor toewijzing van de vorderingen inzake de receptregelvergoeding ontbreekt een grondslag nu Bogin bij de afspraken daarover geen partij is.
4.3.4. In principaal appel vordert CZG c.s. vernietiging van het vonnis waarvan beroep en alsnog afwijzing van de (gehele) vordering van Bogin c.s.
4.3.5. In incidenteel appel vordert Bogin c.s. vernietiging van het vonnis voor zover bestreken door de door haar aangevoerde grieven, en voorts dat het hof
(a) het door de zorgverzekeraars voorgestelde aanvullende preferentiebeleid zal verbieden wegens strijd met letter en geest van het Transitieakkoord, althans
(b) zal verbieden dat de zorgverzekeraars bij de individuele aanwijzing uit hoofde van artikel 8.2 van het Transitieakkoord gebruik maken van beleid waarin de Taxe als instrument voor het bepalen van de preferentie worden aangewend, althans
(c) die voorzieningen zal treffen die het hof in goede justitie geraden acht, met bekrachtiging van het overige en veroordeling van de zorgverzekeraars in de kosten van het geding in beide instanties.
Bespreking van de grieven
4.4. De grieven in principaal en incidenteel appel richten zich slechts tegen de beslissingen van de voorzieningenrechter betreffende het individueel of aanvullend preferentiebeleid, zodat het hof op de andere in eerste aanleg besproken geschilpunten niet ingaat.
4.5. Grief 6 in principaal appel - die de voorzieningenrechter verwijt een veroordeling te hebben uitgesproken jegens Zorgverzekeraar UMC - berust op een misverstand, omdat het vonnis een dergelijke veroordeling niet bevat.
4.6. Grief 1 in principaal appel richt zich tegen de verwerping door de voorzieningenrechter van het verweer van CZG c.s. dat het Transitieakkoord niet aan hen kan worden tegengeworpen, omdat CZG c.s. geen partij was bij die overeenkomst.
4.7. Het hof overweegt als volgt.
Volgens artikel 2:46 BW kan een vereniging ten laste van haar leden verplichtingen aangaan zodanig dat de leden daardoor rechtstreeks gebonden zijn, maar alleen als dat in de statuten uitdrukkelijk is bepaald.
CZG c.s. heeft, onder overlegging van de statuten van de vereniging Zorgverzekeraars Nederland, gesteld dat in die statuten een dergelijke bepaling niet is opgenomen. Bogin c.s. heeft dit niet betwist, en ook het hof heeft in de statuten een dergelijke bepaling niet aangetroffen. Derhalve kon de vereniging met het sluiten van het Transitieakkoord haar leden niet rechtstreeks binden op de wijze zoals in artikel 2:46 BW geregeld.
Bedoelde bepaling is in 1992 in het BW opgenomen ter vervanging van de eerdere bepaling waarin was opgenomen dat de vereniging - ook in dat geval alleen voor zover dit in de statuten uitdrukkelijk was bepaald - in naam van de leden verplichtingen kon aangaan. Met die formulering was een vertegenwoordigingsconstructie bedoeld, die in 1992 verlaten is omdat dat een aantal problemen met zich meebracht (PG Invoering 3, 5 en 6, Aanpassing Burgerlijk Wetboek, p. 253/254).
Gelet hierop kan thans niet, in weerwil van deze uitdrukkelijke bepaling 2:46 BW, in gevallen waarin de statuten een dergelijke uitdrukkelijke bepaling niet bevatten, toch een beroep worden gedaan op vertegenwoordiging van de leden door de vereniging als basis voor rechtstreekse gehoudenheid van die leden.
Datzelfde geldt voor het beroep dat Bogin c.s. doet op de artikelen 3:35 en 3:36 BW.
Dat Bogin c.s. het Transitieakkoord zo mag opvatten als door haar gesteld is ook niet zonder meer aannemelijk gelet op de formulering van het akkoord. Daarin is immers een aantal keren opgenomen dat de desbetreffende rechtspersoon zal bevorderen dat haar leden op bepaalde wijze zullen handelen of nalaten (zie artikel 5, 6, 7 en 8). Wanneer het de bedoeling was geweest de leden zelf rechtstreeks te binden ligt een dergelijke formulering niet voor de hand.
4.8. Omdat de grief van CZG c.s. dat zij geen partij zijn bij het Transitieakkoord slaagt, moet de eis van Bogin c.s. tot nakoming van die overeenkomst jegens CZG c.s. in ieder geval worden afgewezen. Van CZG c.s. kan immers geen nakoming worden verlangd van een overeenkomst waarbij zij geen partij waren.
4.9. Dat betekent echter niet dat Bogin c.s. niet langer belang heeft bij haar grieven voor zover die betrekking hebben op de interpretatie van dat akkoord, terwijl het belang van CZG c.s. bij de behandeling van haar grieven in incidenteel appel over diezelfde interpretatie dan evenmin is vervallen.
Nu het Transitieakkoord mede inhoudt dat Zorgverzekeraars Nederland moet bevorderen dat de bij haar aangesloten zorgverzekeraars het preferentiebeleid handhaven, en partijen erover van mening verschillen wat dat betekent (CZG c.s. stelt dat zij het Transitieakkoord naleeft, hetgeen Bogin c.s. bestrijdt), terwijl er thans een oordeel daarover ligt van de voorzieningenrechter, houden partijen er belang bij dat het hof een oordeel (zij het in voorlopige vorm) geeft over deze grieven.
4.10. Grief 2, 3 en 4 in principaal appel keren zich tegen rechtsoverweging 3.12 van het bestreden vonnis, voor zover de voorzieningenrechter daarin heeft overwogen dat het Transitieakkoord eraan in de weg staat dat CZG c.s. voor de geldingsduur van het Transitieakkoord onderling, op gecoördineerde en uniforme wijze, preferentiebeleid voeren met betrekking tot andere werkzame stoffen dan die welke reeds vanaf 2005 onder het gezamenlijke preferentiebeleid vallen (t.w. omeprazol, simvastatine en prevastatine), terwijl voorts redelijkerwijs niet anders kan worden geoordeeld dan dat de facto sprake is van gecoördineerd en uniform - en derhalve gezamenlijk – preferentiebeleid.
4.11. Partijen twisten over de uitleg van artikel 8 van het Transitieakkoord. Volgens Bogin c.s. verbiedt die bepaling ander gezamenlijk preferentiebeleid dan dat gericht op de geneesmiddelen omeprazol, simvastatine en prevastatine, terwijl CZG c.s. stelt dat artikel 8 lid 2 geen beperking inhoudt van de bevoegdheid gezamenlijk preferentiebeleid te voeren.
4.12. Het hof overweegt als volgt.
Voor beantwoording van de vraag hoe in het Transitieakkoord de verhouding tussen Bogin c.s. en CZG c.s. is geregeld komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van het akkoord mochten toekennen, en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Van belang zijn dan onder meer de aan het Transitieakkoord voorafgaande afspraken tussen partijen zoals de convenanten van 2004 en 2005 genoemd in rechtsoverweging 4.2. hierboven, de relatie tot het mededingingsrecht (partijen overwegen in het akkoord immers uitdrukkelijk dat de bepalingen van het mededingingsrecht onverminderd van toepassing zijn op de inhoud van het Transitieakkoord en de daaruit voortvloeiende verplichtingen) en de eerdere mededelingen van Zorgverzekeraars Nederland aan apothekers en apotheekhoudende artsen over het te voeren preferentiebeleid.
4.13. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat artikel 8 van het Transitieakkoord eraan in de weg staat dat CZG c.s. ten aanzien van andere middelen dan omeprazol, simvastatine en prevastatine een gecoördineerd preferentiebeleid voeren.
In het eerste lid van artikel 8 wordt vooropgesteld dat Zorgverzekeraars Nederland zal bevorderen dat de zorgverzekeraars aangesloten bij ZN het bestaande, gezamenlijke preferentiebeleid ongewijzigd zullen handhaven. Dat beleid is neergelegd in de eerdere convenanten en de door de zorgverzekeraars in de Staatscourant gepubliceerde beleidsdocumenten inzake dit beleid van 2005 en 2006, en ook voorgelegd aan de NMa.
Deze laatste heeft desgevraagd meegedeeld het voorgestelde preferentiebeleid mededingingsrechtelijk aanvaardbaar te achten, daarbij onder meer overwegende dat dit beleid slechts betrekking heeft op een zeer gering deel van het verzekerde pakket.
Daarbij is vanwege de NMa echter tevens nadrukkelijk overwogen dat dit gezamenlijke preferentiebeleid ertoe leidt dat de verzekeringspolis van de desbetreffende zorgverzekeraars op het punt van de drie middelen uniform wordt, zodat wat dat betreft derhalve niet meer wordt geconcurreerd; hoewel een dergelijke uniformering in beginsel mededingingsrechtelijk een probleem kan vormen doet dit probleem zich in dit geval niet voor – zoals de NMa ook heeft overwogen - vanwege het geringe aandeel van deze geneesmiddelen in de totale kosten van de curatieve zorg. Een uitbreiding van dit gezamenlijke preferentiebeleid zou, aldus de NMa, wél kunnen leiden tot een zodanige uniformering dat er al sprake kan zijn van mededingingsbeperking.
4.14. Behoudens ten aanzien van de in artikel 8 lid 1 voorziene uitbreiding van het aantal deelnemende zorgverzekeraars sluit lid 1 dus gezamenlijk preferentiebeleid uit voor andere geneesmiddelen dan omeprazol, simvastatine en prevastatine.
Dat deze uitdrukkelijke beperking in het gezamenlijke preferentiebeleid dan vervolgens weer zou zijn teruggenomen in het tweede lid van artikel 8 acht het hof onaannemelijk. In het tweede lid gaat het – bij een redelijke uitleg - alleen om zorgverzekeraars individueel, en niet om zorgverzekeraars gezamenlijk.
In de uitleg die CZG c.s. voorstaat ondergraaft het tweede lid het eerste lid zodanig, dat daarvan in feite niets overblijft. Volgens de uitleg van CZG c.s. zou het immers mogelijk zijn dat door dezelfde, dan wel een even groot aantal, zorgverzekeraars als de zorgverzekeraars die thans het gezamenlijke preferentiebeleid ten aanzien van omeprazol, simvastatine en prevastatine voeren, ook ten aanzien van andere geneesmiddelen in onderlinge afstemming hetzelfde of een vergelijkbaar preferentiebeleid zou worden gevoerd. Daarmee wordt dan in feite het aantal geneesmiddelen waarop meerdere zorgverzekeraars gezamenlijk preferentiebeleid voeren uitgebreid buiten het beperkte aantal middelen dat volgens het bestaande preferentiebeleid is toegestaan, en dat volgens de NMa gelet op de beperkte omvang daarvan nog aanvaardbaar is.
Een dergelijke uitleg kan naar het oordeel van het hof, mede gelet op overweging n. van het Transitieakkoord (hiervoor geciteerd in rechtsoverweging 4.2. onder ?(h)), niet worden aanvaard.
4.15. Het hof tekent hierbij aan dat artikel 8 van het Transitieakkoord niet uitsluit dat een groot aantal zorgverzekeraars ten aanzien van een zelfde middel nog kan besluiten tot preferentiebeleid, als die beslissing maar individueel genomen is, en er dus geen sprake is van beleid dat in gezamenlijkheid is gevormd. Die vrijheid wordt immers gegarandeerd door het tweede lid van artikel 8.
4.16. Het beroep dat CZG c.s. voor haar standpunt doet op correspondentie en e-mails van leden van Bogin acht het hof niet overtuigend. Dat vanwege Bogin c.s. een aantal middelen is genoemd ten aanzien waarvan eveneens preferentiebeleid zal kunnen worden gevoerd impliceert immers niet dat het daarbij zou moeten of kunnen gaan om gezamenlijk preferentiebeleid.
Voor zover CZG c.s. een beroep heeft gedaan op artikel 2.8 van het Besluit zorgverzekering acht het hof dat evenmin doorslaggevend, omdat de Zorgverzekeringswet (waarvan het Besluit zorgverzekering een uitwerking vormt) de rechten en verplichtingen van de individuele zorgverzekeraar regelt, en niet die van de gezamenlijke zorgverzekeraars. De rechten van de individuele zorgverzekeraars tot het voeren van individueel preferentiebeleid worden niet aangetast door de beperking ten aanzien van gezamenlijk handelen die in het Transitieakkoord is neergelegd.
4.17. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat preferentiebeleid in onderlinge afstemming - waarvan CZG c.s. hebben erkend daarvan inzake het voor 2008 aangekondigde aanvullende preferentiebeleid sprake is geweest - in strijd is met het Transitieakkoord.
4.18. Grief 5 in principaal appel keert zich tegen overweging 3.13 van het bestreden vonnis, en stelt dat de door de voorzieningenrechter daar aangehouden maatstaf (t.w. gezamenlijk beleid is ontoelaatbaar; daarvan is sprake wanneer daartoe wordt overgegaan door minimaal de helft van alle betrokken Zorgverzekeraars) willekeurig is. Grief I in incidenteel appel (in haar subsidiaire vorm) keert zich ook tegen ook deze overweging, en stelt dat er al van gezamenlijk preferentiebeleid sprake is als twee of meer zorgverzekeraars uniform beleid voeren.
4.19. Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen is het volgens het Transitieakkoord niet toegestaan dat zorgverzekeraars gezamenlijk aanvullend preferentiebeleid voeren. Van een dergelijke gezamenlijkheid is niet pas sprake wanneer de helft of meer dan de helft van de desbetreffende zorgverzekeraars aan dat beleid deelneemt (zoals de voorzieningenrechter naar het oordeel van het hof ten onrechte heeft overwogen), maar daarvan is ook al sprake als er twee (bij Zorgverzekeraars Nederland aangesloten) zorgverzekeraars hun (aanvullende) beleid wat dit betreft afstemmen.
De uitzondering die in artikel 8 lid 2 van het Transitieakkoord wordt gemaakt heeft alleen betrekking op "zorgverzekeraars individueel", en wordt gesteld tegenover het in lid 1 genoemde gezamenlijke preferentiebeleid. In redelijkheid moet dan ook worden aangenomen dat de uitzondering slechts betrekking heeft op het maken van eigen keuzes door iedere zorgverzekeraar afzonderlijk.
Anders dan Bogin c.s. stelt is echter het enkele feit dat twee of meer zorgverzekeraars hetzelfde beleid voeren niet voldoende om te kunnen oordelen dat sprake is van afstemming of overleg. Het is immers niet uitgesloten dat zorgverzekeraars individueel ten aanzien van hetzelfde middel tot het besluit komen dat wat betreft dat middel preferentiebeleid zal worden gevoerd.
4.20. De grieven I (in haar primaire vorm), II en III in incidenteel appel hebben betrekking op het gebruik van de Taxe bij individueel preferentiebeleid door individuele zorgverzekeraars.
Nu Bogin c.s. desgevraagd het hof niet heeft kunnen duidelijk maken hoe individuele zorgverzekeraars bij hun individuele preferentiebeleid de Taxe buiten beschouwing zouden kunnen laten acht het hof deze grieven in ieder geval onvoldoende onderbouwd.
4.21. Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het vonnis van de voorzieningenrechter op de hiervoor in rechtsoverweging 4.8 aangegeven grond moet worden vernietigd, en dat de vordering van Bogin c.s. dienovereenkomstig alsnog moet worden afgewezen.
4.22. Als in het ongelijk gestelde partij zal Bogin in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld. Het hof zal daarbij de in eerste aanleg door Zorgverzekeraars Nederland en Zorg en Zekerheid gemaakte kosten toerekenen aan CZG c.s., nu die kosten in gezamenlijkheid zijn gemaakt.
5. De beslissing
Het hof:
op principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda van 4 januari 2008;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van Bogin c.s. af;
veroordeelt Bogin c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep,
aan de zijde van CZG c.s. begroot
in eerste aanleg begroot op de verschuldigde griffierechten aan verschotten alsmede € 1356 voor salaris procureur
en in hoger beroep op € 85,44 + € 303,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordelingen betreft.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Begheyn, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 8 april 2008.