Uitspraak
typ. NJ
rolnr. HD 103.003.537
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 11 maart 2008,
gewezen in de zaak van:
de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante bij exploot van 18 mei 2006,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [plaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het hoger beroep tegen het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 15 maart 2006 voor zover gewezen tussen appellante - hierna ABN AMRO - als eiseres en geïntimeerde - hierna [geïntimeerde] - als gedaagde sub 2.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 139462/HA ZA 04-2010)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis gewezen tussen ABN AMRO, eiseres, enerzijds en [persoon 1] als gedaagde sub 1 in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie, en [geïntimeerde] als gedaagde sub 2 anderzijds, alsmede naar het tussen voormelde partijen gewezen incidentele vonnis van 4 mei 2005.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. ABN AMRO is van het vonnis van 15 maart 2006 tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft ABN AMRO één productie overgelegd, acht grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals op bladzijde 12 van haar memorie is weergegeven.
2.2. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank van 15 maart 2006.
2.3. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende, voor zover in hoger beroep van belang.
a. ABN AMRO heeft bij een op of omstreeks 31 juli 2001 gesloten kredietovereenkomst krediet verstrekt aan Sale on Sight B.V. (hierna: Sale on Sight) ten behoeve van haar bedrijfsuitoefening.
b. De oorspronkelijk medegedaagde [persoon 1] (hierna: [persoon 1]) heeft zich hoofdelijk verbonden voor al hetgeen ABN AMRO nu of te eniger tijd uit hoofde van voormelde kredietovereenkomst van Sale on Sight te vorderen heeft of zal hebben.
c. [geïntimeerde] heeft zich op 31 augustus 2001 jegens ABN AMRO borg gesteld voor al hetgeen ABN AMRO van Sale on Sight te vorderen mocht hebben, tot een bedrag van EUR 100.000,- vermeerderd met vertragingsrente en kosten.
d. Artikel 5 van de overeenkomst van borgtocht luidt als volgt:
Voor zover dit door de wet is toegestaan doet de Borg afstand van het recht zich er op te beroepen dat ten nadele van hem afbreuk wordt gedaan aan de rechten waarin hij mogelijk kon worden gesubrogeerd. De verbintenis van de Borg blijft onverminderd van kracht totdat de Bank naar haar oordeel niets meer van de Borg te vorderen heeft en haar relatie met de Hoofdschuldenaar geheel en al tot een eind is gekomen.
e. ABN AMRO heeft bij brief van 4 augustus 2003 aan IFN Finance (een dochtermaatschappij van ABN AMRO) medegedeeld dat zij - ABN AMRO - geen bezwaar had tegen het beding van IFN Finance dat ABN AMRO afstand moest doen van een eerste pandrecht op goederen die door Sale on Sight zouden worden verworven met behulp van een door IFN Factoring te verlenen inkoopfaciliteit/transactiefinancieringsfaciliteit.
f. Bij brief van 27 augustus 2003 heeft ABN AMRO aan [geïntimeerde] medegedeeld dat IFN Factoring per 27 augustus 2003 een financieringsovereenkomst met Sale on Sight was aangegaan. ABN AMRO heeft bij deze brief voorts [geïntimeerde] toestemming gevraagd voor vrijgave van bepaalde zekerheden. [geïntimeerde] heeft deze toestemming gegeven door deze brief voor akkoord te ondertekenen.
g. Op 23 september 2003 heeft een bespreking plaats gehad waarbij aanwezig waren de heer en mevrouw [persoon 1 en persoon 2] namens Sale on Sight, [geïntimeerde], [persoon 3] namens IFN Finance en ABN AMRO.
h. ABN AMRO heeft bij brief van 25 september 2003 het volgende aan Sale on Sight bevestigd:
Op 27 augustus jl. gaven wij vrijgave van 1e pandrecht vorderingen en voorraden (voor zover het inkoopfinanciering betreft) met het oog op herfinanciering van IFN. Hiervoor gaf de borg toestemming.
[...]
In het gesprek hebben wij verwoede pogingen gedaan om grip te krijgen op de ontwikkeling van de liquiditeit en de mogelijkheid om af te bouwen uit verkoop van de voorraden en/of liquiditeiten die vrijkomen uit herfinanciering van IFN. [...]
Voor wat betreft het rekening courant krediet gaan wij vooralsnog bij gebrek aan betere onderbouwing accoord met uw voorstel om met ingang van 29 september 2003 de limiet wekelijks te verlagen met EUR 4.000,= tot nihil. [...] Wellicht ten overvloede melden wij dat de afbouwregeling strikt dient te worden gevolgd.
[...]
i. Het debetsaldo van Sale on Sight is vanaf medio oktober 2003 teruggebracht van EUR 120.784,13 naar EUR 80.378,13,- op 15 januari 2004.
j. ABN AMRO heeft bij brief van 5 februari 2004 onder meer het volgende aan [persoon 1] medegedeeld:
Wij ontvangen voor 14 februari 2004 een exploitatie- en liquiditeitsprognose 2004. Deze zullen, mits conveniërend, taakstellend worden ingezet.
De noodzakelijke betalingen ad EUR 14.100,= zullen wij vandaag uitvoeren. Hiermee komt de stand van de rekening op ca. EUR 94.000,= debet (boven de contante limiet van EUR 72.645,=).
U gaf aan op korte termijn een bedrag ad ca. EUR 20.000 te ontvangen. Op basis van de aangeleverde informatie zullen wij bepalen of en zo ja op welke wijze wij afbouw verder wensen te bestendigen.
k. Het debetsaldo van Sale on Sight is in de periode medio januari 2004 tot eind juli 2004 opgelopen van EUR 80.378,13 tot EUR 101.883,30.
l. ABN AMRO heeft bij brief van 27 juli 2004 de kredietrelatie met Sale on Sight met onmiddellijke ingang opgezegd.
m. Sale on Sight is in augustus 2004 in staat van faillissement verklaard.
n. ABN AMRO heeft [geïntimeerde] uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht aangesproken.
4.2. ABN AMRO heeft in eerste aanleg [persoon 1] en [geïntimeerde] gedagvaard. ABN AMRO heeft ten aanzien van [geïntimeerde] gevorderd dat de rechtbank hem veroordeelt om aan ABN AMRO te betalen EUR 100.000,-, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 7,5% per jaar vanaf 16 september 2004 tot de dag der algehele voldoening, met dien verstande dat voor zover [persoon 1] meer dan EUR 8.787,64 in mindering op de hoofdsom mocht hebben betaald, [geïntimeerde] tot dat meerdere bedrag van die betaling jegens ABN AMRO zal zijn bevrijd.
4.3. De rechtbank heeft bij vonnis van 15 maart 2006 de vordering jegens [geïntimeerde] afgewezen en ABN AMRO in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] veroordeeld.
4.4. ABN AMRO concludeert in hoger beroep tot alsnog toewijzing van hetgeen zij jegens [geïntimeerde] bij inleidende dagvaarding had gevorderd, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
4.5. Met grief I klaagt ABN AMRO er over dat de rechtbank ten onrechte niet onder de feiten heeft vermeld dat bij de bespreking op 23 september 2003 (zie 4.1. onder g) ook [geïntimeerde] en [persoon 3] namens IFN Finance aanwezig waren. Het hof heeft dit hiervoor onder de feiten vermeld, zodat daarmee in zoverre aan het bezwaar van ABN AMRO tegemoet is gekomen.
4.6. In de toelichting op grief I betoogt ABN AMRO voorts dat de tijdens de bespreking op 23 september 2003 gemaakte afspraak over de afbouw van het krediet geheel los staat van de vrijgave door ABN AMRO van de pandrechten ten behoeve van IFN Finance, zodat afbouw van het krediet geen voorwaarde is geweest voor vrijgave van de pandrechten.
Voor zover ABN AMRO stelt dat de rechtbank dit onder de feiten had moeten vermelden, faalt grief I. [geïntimeerde] heeft immers op dit punt bij dupliek verweer gevoerd en gesteld dat (voor hem) wel degelijk verband bestond tussen het vrijgeven van het pandrecht en het afbouwen van het krediet.
4.7. De rechtbank heeft geoordeeld dat ABN AMRO jegens [geïntimeerde] in strijd met haar wettelijke verplichting heeft gehandeld door [geïntimeerde] te laten verklaren dat hij instemde met een afstand van de pandrechten van ABN AMRO ten behoeve van IFN Finance (r.o. 3.16. van het vonnis van 15 maart 2006). Tegen deze conclusie, alsmede de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, zijn de grieven II tot en met V gericht.
4.8. Grief II stelt aan de orde in hoeverre aan ABN AMRO een beroep toekomt op art. 5 van de overeenkomst van borgtocht, zulks in het licht van art. 7:862 BW dat bepaalt dat niet ten nadele van de gesubrogeerde - [geïntimeerde] - afgeweken kan worden van de verplichting die ABN AMRO krachtens art. 6:154 BW jegens [geïntimeerde] heeft. Op grond van het bepaalde in art. 6:154 BW was ABN AMRO jegens [geïntimeerde] verplicht zich te onthouden van elke gedraging die ten koste van [geïntimeerde] afbreuk zou doen aan de rechten waarin [geïntimeerde] mocht verwachten te zullen treden krachtens de subrogatie.
ABN AMRO verdedigt de stelling dat nu aldus de "verwachting welke [geïntimeerde] mocht hebben" centraal staat, relevant is welke concrete verwachting [geïntimeerde] in de onderhavige situatie mocht hebben. Deze verwachtingen werden mede bepaald door het gegeven dat met artikel 5 van de borgtochtovereenkomst aan ABN AMRO bepaalde bevoegdheden werden gegeven die ten nadele van [geïntimeerde] konden strekken. Aldus mocht [geïntimeerde] niet verwachten dat ABN AMRO niet ten nadele van [geïntimeerde] zekerheden van Sale on Sight zou vrijgeven, aldus ABN AMRO. Door zulks te doen heeft ABN AMRO dus niet in strijd gehandeld met art. 6:154 BW en is ook geen sprake van een afspraak waarbij ten nadele van [geïntimeerde] werd afgeweken van de verplichtingen die ABN tegenover [geïntimeerde] had, zo stelt ABN AMRO.
4.9. Deze uitleg kan echter niet worden aanvaard.
Art. 6:154 BW dient in samenhang met art. 7:862 BW aldus te worden begrepen dat ten nadele van de particuliere borg geen andersluidende afspraken mogen worden gemaakt die afbreuk doen aan de rechten waarin deze zónder andersluidende afspraken mag verwachten te zullen treden.
Op deze grond faalt grief II.
4.10. Grief III stelt aan de orde of dit ook heeft te gelden voor afspraken die ná de totstandkoming van de borgtocht tussen de betrokken partijen zijn gemaakt, waartoe ABN AMRO verwijst naar de akkoordverklaring van [geïntimeerde] van 27 augustus 2003. Volgens ABN AMRO laat de redactie van genoemde artikelen de mogelijkheid van instemming van de (particuliere) borg met vrijgave van zekerheden onverlet.
Afdeling 2 van titel 14, Boek 6 BW, bevat bepalingen van dwingend recht ter bescherming van de particuliere borg. Art. 7:862 BW dient tegen die achtergrond te worden bezien. De omstandigheid dat een (particuliere) borg instemt met potentieel of feitelijk voor hem nadelige handelingen van de schuldeiser, is tegen die achtergrond onvoldoende om aan te nemen dat die handelingen zijn toegestaan. Dit is niet anders indien het gaat om handelingen die ná de totstandkoming van de borgtochtovereenkomst zijn verricht. Mitsdien is de regel van art. 6:154 in combinatie met art. 7:862 BW ook van toepassing op de latere, op 27 augustus 2003 gegeven instemming.
Op die grond faalt ook grief III.
4.11. ABN AMRO betoogt in dit verband dat zij er ook voor had kunnen kiezen om op dat moment - kennelijk doelt ABN AMRO daarmee op het moment waarop zij aan [geïntimeerde] toestemming vroeg tot vrijgave van bepaalde zekerheden, dus eind augustus 2003 - het krediet op te zeggen en de borgtocht te innen en dat het toch niet zo kan zijn dat de borg later ontkomt aan zijn verplichtingen.
De omstandigheid dat ABN AMRO daarvoor had kunnen kiezen is echter niet van belang. Vast staat dat ABN AMRO het krediet toen niet heeft opgezegd. Dat de situatie voor [geïntimeerde] (mogelijk) ongunstiger zou zijn geweest als ABN AMRO het krediet eerder had opgezegd brengt niet mee dat de dwingendrechtelijke bescherming van artikel 7:862 BW aan [geïntimeerde] moet worden onthouden. De door ABN AMRO gestelde omstandigheid dat [geïntimeerde] steeds goed is geïnformeerd - welke stelling overigens door [geïntimeerde] is betwist - kan evenmin leiden tot een ander oordeel.
4.12. ABN AMRO betwist, subsidiair, dat er sprake kan zijn van schadeplichtigheid omdat de benadeling niet aan ABN AMRO is toe te rekenen. Volgens ABN AMRO kan wegens de toestemming van [geïntimeerde] met de vrijgave van de zekerheden nimmer toegekomen worden aan toerekening aan ABN AMRO. Uit het vorenstaande blijkt dat dit standpunt moet worden verworpen. Aan de toestemming van [geïntimeerde] komt geen rechtsgevolg toe, zodat deze toestemming niet van belang is voor de vraag of de benadeling aan ABN AMRO toe te rekenen is. Nu ABN AMRO overigens geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die tot een andere conclusie kunnen leiden, is de tekortkoming toerekenbaar en is ABN AMRO jegens [geïntimeerde] schadeplichtig.
4.13. Uit het vorenstaande volgt dat behalve de grieven II en III ook grief V faalt. Doordat het beroep op vernietigbaarheid door [geïntimeerde] slaagt, moet er van worden uitgegaan dat zijn toestemming voor een afstand van zijn rechten als borg niet is gegeven. Dit betekent dat de vraag of de echtgenote van [geïntimeerde] op grond van artikel 1:88 BW toestemming had moeten geven, niet meer aan de orde is, zodat grief IV eveneens wordt verworpen.
4.14. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat ABN AMRO in strijd met haar zorgplicht jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld, nu zij niet strikt de hand heeft gehouden aan de nakoming van de met Sale on Sight getroffen afbouwregeling (r.o. 3.20. van het vonnis van 15 maart 2006). Tegen deze conclusie, alsmede de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, is grief VI gericht.
4.15. ABN AMRO heeft betoogd dat het primair de verantwoordelijkheid van de kredietnemer is om een afbouwregeling na te komen, zodat de rechtbank heeft miskend dat een borgstelling juist wordt aangegaan als zekerheid voor de niet-nakoming/tekortkoming van de verplichtingen van de hoofdschuldenaar (mvg, pag. 8, laatste alinea).
4.16. Het hof overweegt als volgt.
Ten opzichte van de crediteur is de debiteur degene die er voor moet zorgen dat een overeengekomen afbouwregeling wordt nagekomen. Hier gaat het echter niet om de rechtsverhouding tussen schuldeiser (ABN AMRO) en debiteur (Sale on Sight), maar om de rechtsverhouding tussen ABN AMRO en [geïntimeerde], de borg en toekomstig gesubrogeerde. ABN AMRO was jegens [geïntimeerde] verplicht zich in te spannen om te voorkomen dat zij [geïntimeerde] als borg moest aanspreken. Een tekortschieten in de nakoming van deze verbintenis leidt in beginsel tot schadeplichtigheid van ABN AMRO jegens [geïntimeerde].
4.17. Het gaat dus om de vraag of ABN AMRO in de nakoming van deze verbintenis tekort geschoten is. ABN AMRO heeft gesteld dat zij Sale on Sight op goede gronden heeft toegestaan noodzakelijke betalingen te doen ook al leidden deze tot een overschrijding van de (deels afgebouwde) kredietlimiet, van welke afspraken [geïntimeerde] op de hoogte was. Op dit punt verwijst ABN AMRO naar haar brief van 5 februari 2004 die, naar zij stelt maar [geïntimeerde] betwist, in kopie aan [geïntimeerde] is gezonden. Volgens ABN AMRO kan haar geen onzorgvuldigheid worden verweten. Weliswaar heeft ABN AMRO in februari 2004 betalingsopdrachten van Sales on Sight uitgevoerd voor een bedrag van EUR 54.000,-, maar er is toen ook circa EUR 44.000,- ontvangen. ABN AMRO heeft betalingen voor Sale on Sight uitgevoerd opdat zij het hoofd boven water kon houden in afwachting van betere tijden.
4.18. Het hof acht niet van belang of [geïntimeerde] de brief van ABN AMRO van 5 februari 2004 heeft ontvangen en of [geïntimeerde] met de inhoud daarvan heeft ingestemd. Ook al zou dit zo zijn, dan nog kan ABN AMRO daaraan niet het gevolg verbinden dat zij reeds op die grond niet jegens [geïntimeerde] tekort geschoten kan zijn. Ook is niet van belang of ABN AMRO in het belang van Sale on Sight haar de mogelijkheid heeft geboden om orde op zaken te stellen en voor Sale on Sight betalingsopdrachten heeft uitgevoerd hoewel daarmee het debetsaldo opliep. Het gaat er om of ABN AMRO zich daarbij voldoende de belangen van [geïntimeerde] als borg heeft aangetrokken en zich daarbij voldoende heeft ingespannen om te voorkomen dat hij (voor een groter bedrag dan nodig is) als borg moest worden aangesproken.
4.19. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Een oplopen van het debetsaldo van circa EUR 80.000,- op 15 januari 2004 tot EUR 101.883,30 eind juli 2004, hoewel ABN AMRO op 23 september 2003 met Sale on Sight was overeengekomen dat zij het debetsaldo wekelijks met EUR 4.000,- zou terugbrengen, dus met ruim EUR 100.000,- in voormelde periode, laat zich niet verklaren door de enkele stelling van ABN AMRO dat zij de betalingsopdrachten van Sale on Sight wel moest uitvoeren omdat blokkering haar in nog ernstiger problemen zou hebben gebracht. In ieder geval is dit in haar rechtsverhouding tot [geïntimeerde] onvoldoende. Overige feiten en omstandigheden heeft ABN AMRO niet gesteld. Uit niets blijkt dat ABN AMRO, op wie op zich zelf de plicht rustte ook rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van Sale on Sight als haar debiteur, in het kader van een redelijke afweging van belangen gehouden was haar toestemming te verlenen aan een (verder) oplopen van de debetstand. Het vorenstaande leidt er toe dat het hof niet tot een andere conclusie kan komen dan de rechtbank. Grief VI faalt dus. Daarmee faalt ook grief VII. [geïntimeerde] kan immers zijn recht op schadevergoeding in verrekening brengen met zijn verplichting tot betaling indien [geïntimeerde] tot die betaling is verbonden doordat hij door betaling en op het tijdstip van de betaling van zijn schuld aan ABN AMRO een schadevergoedingsvordering op ABN AMRO verkrijgt.
4.20. Ten aanzien van de hoogte van de schadevergoeding heeft ABN AMRO zich slechts beroepen op hetgeen zij in de overige grieven heeft gesteld en op de feitelijke situatie waaruit duidelijk zou blijken dat het Sale on Sight ondanks de financiering door IFN Finance niet gelukt is het kredietlimiet tot nul te reduceren. Deze laatste omstandigheid is niet beslissend. Ten eerste moet worden uitgegaan van de situatie dat ABN AMRO nog had beschikt over het eerste pandrecht op voorraden en goederen die Sale on Sight had verworven - dan wel moet rekening worden gehouden met de door IFN Finance geïncasseerde bedragen -, waarbij mede een rol speelt dat [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld (cvd sub 20) dat deze zekerheden een bedrag van omstreeks EUR 300.000,- beliepen. In de tweede plaats is relevant hoe hoog de restantschuld van Sale on Sight was geweest indien zij door ABN AMRO was gehouden aan de afspraak van een wekelijkse aflossing met EUR 4.000,-. Op beide punten heeft ABN AMRO onvoldoende gesteld.
4.21. Op deze grond faalt ook grief VIII.
Nu geen der grieven slaagt, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. ABN AMRO zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde].
5. De uitspraak
Het hof:
I. bekrachtigt het vonnis van 15 maart 2006 waarvan beroep, voor zover gewezen tussen ABN AMRO en [geïntimeerde];
II. veroordeelt ABN AMRO in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op
EUR 1.120,- aan vast recht en op EUR 2.632,- aan salaris procureur;
III. verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, De Groot-Van Dijken en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 11 maart 2008.