Uitspraak
rolnr. HD 103.003.145
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 29 april 2008,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid D'N BOLDERWAGE B.V.,
gevestigd te Neer,
appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 9 februari 2006,
geïntimeerde in incidenteel appel
procureur: mr. T.W.H.M. Weller,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WASZIEDERIJ DE VESTING B.V.,
gevestigd te Someren,
geïntimeerde in principaal appel bij voormeld exploot,
appellante in incidenteel appel
procureur: mr. Z.H.P. Pollen,
op het hoger beroep tegen de door de rechtbank 's Hertogenbosch gewezen vonnissen van 7 april 2004 (zoals verbeterd bij herstelvonnis van 28 april 2004), 9 maart 2005 en 14 december 2005 tussen appellante in principaal appel - hierna D'n Bolderwage - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en geïntimeerde in principaal appel - De Vesting - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
------------------------------------------------------------
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 81042/HA ZA
02-927)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
in principaal appel en in incidenteel appel
2.1. D'n Bolderwage is van de vonnissen van 7 april 2004, het herstelvonnis van 28 april 2004 (hierna worden beide vonnissen aangeduid als: het vonnis van 7 april 2004), 9 maart 2005 en 14 december 2005 tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft D'n Bolderwage, onder overlegging van twee producties, negen grieven aangevoerd. D'n Bolderwage heeft in hoger beroep geconcludeerd zoals op bladzijden 3 en 4 van de appeldagvaarding is weergegeven.
2.2. De Vesting heeft bij memorie van antwoord in het principaal appel, onder overlegging van één productie, de grieven van D'n Bolderwage bestreden en bij memorie van grieven in het incidenteel appel twee grieven aangevoerd. De Vesting heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot vernietiging van de passages in de rechtsoverwegingen waarop de beide grieven betrekking hebben, met bekrachtiging van de vonnissen voor het overige en met veroordeling van D'n Bolderwage in de kosten van het incidenteel appel.
2.3. Daarop heeft D'n Bolderwage bij memorie van antwoord in het incidenteel appel de grieven van De Vesting bestreden en gevorderd de passages in de rechtsoverwegingen waarop de beide grieven in incidenteel appel betrekking hebben te bekrachtigen, met veroordeling van De Vesting in de kosten van het hoger beroep.
2.4. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
in principaal appel en in incidenteel appel
3.1. In het principaal appel zijn de grieven I, II en III gericht tegen het vonnis van 7 april 2004, de grieven IV (deels) en V gericht tegen het vonnis van 9 maart 2005 en zijn de grieven IV (deels) en VI tot en met IX gericht tegen het vonnis van 14 december 2005. In de toelichting op grief II heeft D'n Bolderwage de grondslag van haar vordering aangevuld met de stelling dat [persoon 1] bereid is de overeenkomst na te komen.
3.2. In het incidenteel appel is grief I gericht tegen het vonnis van 7 april 2004 en is grief II gericht tegen het vonnis van 9 maart 2005.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. D'n Bolderwage drijft een onderneming die zich richt op de handel in en fabricage van onder meer meubels. De Vesting drijft een onderneming die zich richt op productie en verkoop van boenwas en beits. D'n Bolderwage en De Vesting onderhielden zakelijke contacten met elkaar.
b. Partijen hebben op 31 juli 2000 tezamen met [persoon 1] (hierna: [persoon 1]) een overeenkomst gesloten met de naam intentieverklaring/ raamovereenkomst (hierna: de intentieverklaring), nadat D'n Bolderwage en [persoon 1] eind 1999 en in de eerste helft van 2000 De Vesting hadden benaderd met de vraag of De Vesting interesse had in een samenwerkingsverband gericht op de verkoop van was- en beitsproducten aan afnemers in het buitenland.
c. D'n Bolderwagen werd bij de totstandkoming van de intentieverklaring vertegenwoordigd door haar directeur [persoon 2] (hierna: [persoon 2]).
d. Op grond van artikel 1 van de intentieverklaring zou [persoon 1] een besloten vennootschap oprichten waarvan [persoon 1] directeur en enig aandeelhouder zou worden.
e. Artikel 2 van de intentieverklaring bepaalt dat partijen een besloten vennootschap zouden oprichten met de naam De Vesting Exportmij. B.V. (hierna: Exportmij) die tot doel zou hebben "de export en grosse van produkten gefabriceerd door De Vesting alsmede begeleiding van produktieprocessen in het buitenland waarin de produkten van De Vesting worden verwerkt. [persoon 1] zou als eerste directeur van de op te richten besloten vennootschap worden benoemd. De door Exportmij te verkopen producten zouden aan haar door De Vesting worden geleverd. De Vesting zou Exportmij exclusiviteit verlenen ten aanzien van de verkoop en levering van producten bestemd voor gebruik in het buitenland. Ingevolge artikel 4 van de intentieverklaring zou hierop een uitzondering worden gemaakt voor de bestaande cliënten van De Vesting. [persoon 1] zou de directie voeren over Exportmij. De administratie zou worden gevoerd door De Vesting in overleg met en onder de verantwoordelijkheid van [persoon 1] als de directie.
f. Ingevolge voormeld artikel 2 van de intentieverklaring zouden [persoon 3] en [persoon 4], beiden directeuren van De Vesting, [persoon 2] en [persoon 1] ieder via de desbetreffende (op te richten) besloten vennootschap voor 25% deelnemen in het kapitaal van Exportmij.
g. Artikel 13 van de intentieverklaring luidt als volgt:
Partijen verbinden zich al het mogelijke te doen om oprichting voor 2 januari 2001 te laten plaatsvinden.
h. Artikel 14 van de intentieverklaring luidt als volgt:
Eerst bij oprichting van Exportmij wordt deze overeenkomst geacht in de plaats te treden van de bestaande commissionairs-verhouding tussen De Vesting enerzijds en partij c en/of d [bedoeld is: [persoon 2] en [persoon 1]; toev. hof] anderzijds.
i. Artikel 15 van de intentieverklaring luidt als volgt:
Na oprichting van Exportmij zullen alle kosten en baten betrekking hebbende op de activiteiten welke tot de werkingssfeer van Exportmij. worden gerekend, als kosten en baten voor rekening van Exportmij worden gebracht met terugwerkende kracht tot 1 januari 2000.
[...]
j. Op 3 september 2001 heeft overleg tussen partijen en [persoon 1] plaatsgehad. Daarbij waren tevens de adviseur van [persoon 2] en de adviseur van De Vesting aanwezig.
k. Op 23 oktober 2001 vond een tweede gesprek plaats. Daarbij waren dezelfde personen aanwezig als bij het gesprek op 3 september 2001.
l. [persoon 1] heeft de in punt d bedoelde besloten vennootschap niet opgericht. Evenmin is Exportmij opgericht.
m. [persoon 1] heeft de volgende door De Vesting opgestelde verklaring d.d. 31 oktober 2001 ondertekend:
Afrekening voor het jaar 2000
voor [persoon 1]
[...]
Hiervan recht op 3,5%. Dit is totaal 14.290,86 (€ 6484,91)
te betalen door Wasziederij De Vesting B.V.
[...]
Bij deze bevestigen de heer [persoon 1] en Wasziederij de Vesting B.V. dat in overleg door alle betrokkenen is besloten op 23 oktober 2001 om de intentieverklaring tot oprichting van De Vesting Exportmij B.V., welk destijds is opgesteld, niet verder uit te voeren. Als gevolg van dit besluit kan geen van de betrokken partijen nog rechten aan deze intentieverklaring ontlenen. Alle partijen worden van de rechten en plichten voortvloeiende uit deze intentieverklaring ontslagen.
Voor bepaling van de commissionairsbeloning wordt aangesloten hetgeen gebruikelijk was vóór tot stand komen van deze intentieverklaring.
n. Bij brief van 29 januari 2002 is namens D'n Bolderwage onder meer het standpunt ingenomen dat tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over een beëindiging van de intentieverklaring.
4.2. D'n Bolderwage heeft De Vesting in eerste aanleg gedagvaard en in conventie gevorderd, na wijziging van haar eis, De Vesting te veroordelen om
primair:
A. binnen 7 dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan D'n Bolderwage haar medewerking te verlenen aan de oprichting van de exportmaatschappij zoals bedoeld in de tussen partijen d.d. 31 juli 2000 ondertekende intentieverklaring/raamovereenkomst, onder verbeurte van een dwangsom van EUR 1.000,- per dag;
B. D'n Bolderwage inzage te gunnen in haar administratie ten aanzien van door De Vesting vanaf 31 juli 2000 aan buitenlandse afnemers gedane leveringen, teneinde D'n Bolderwage in staat te stellen de hoogte van haar vordering op De Vesting c.q. de voormelde Exportmaatschappij uit hoofde van de voornoemde intentieverklaring /raamovereenkomst te betalen, welke vordering voorlopig is begroot op EUR 45.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata, althans vanaf de dag der inleidende dagvaarding;
C. de opbrengst van door De Vesting sedert 31 juli 2000 gepleegde transacties met buitenlandse afnemers over te dragen aan deze exportmaatschappij;
subsidiair:
D. aan D'n Bolderwage te vergoeden de schade die D'n Bolderwage lijdt als gevolg van de toerekenbare tekortkoming zijdens De Vesting, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente;
zowel primair als subsidiair:
E. aan D'n Bolderwage te voldoen de somma van EUR 1.500,- terzake buitengerechtelijke kosten;
F. met veroordeling van De Vesting in de kosten van het geding, daaronder begrepen de kosten van het beslag.
4.3. D'n Bolderwage heeft aan haar vorderingen primair ten grondslag gelegd de stelling dat zij recht heeft op nakoming van de tussen partijen tot stand gekomen intentieverklaring. Bij conclusie van repliek in conventie heeft D'n Bolderwage haar eis vermeerderd zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.2. onder punt D is weergegeven.
4.4. De rechtbank heeft bij vonnis van 7 april 2004 De Vesting opgedragen om te bewijzen dat de intentieverklaring met wederzijds goedvinden is beëindigd. Na het horen van de getuige [persoon 5] op 9 september 2004 in enquête en de getuigen [persoon 2] en [persoon 6] op 28 oktober 2004 in contra-enquête heeft de rechtbank bij vonnis van 9 maart 2005 geoordeeld dat De Vesting niet in het bewijs was geslaagd. Tevens heeft de rechtbank bij dit vonnis een comparitie van partijen bevolen. Deze comparitie heeft plaatsgehad op 19 juli 2005. Bij eindvonnis van 14 december 2005 heeft de rechtbank zowel in conventie als in reconventie de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft D'n Bolderwage veroordeeld in de kosten van het geding in conventie. De Vesting is veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie, maar de rechtbank heeft die kosten aan de zijde van D'n Bolderwage begroot op nihil.
4.5. Met de grieven I tot en met III komt D'n Bolderwage op tegen het oordeel van de rechtbank dat D'n Bolderwage geen belang heeft bij haar primaire vordering, in de eerste plaats omdat het doel van de overeenkomst, de oprichting van een exportmaatschappij en het tot stand brengen van een gezamenlijke samenwerking vanuit deze exportmaatschappij, niet is bereikt en in de tweede plaats omdat D'n Bolderwage niet heeft gesteld dat [persoon 1] bereid is de overeenkomst na te komen, nakoming wenst en ook niet dat D'n Bolderwage van [persoon 1] op dezelfde wijze als van De Vesting nakoming zal vorderen.
4.6. Het hof overweegt als volgt. Uit de considerans van de intentieverklaring blijkt dat D'n Bolderwage, De Vesting en [persoon 1] de destijds (medio 2000) bestaande feitelijke samenwerking wensten uit te breiden in een gezamenlijk op te richten onderneming in de vorm van een besloten vennootschap. Partijen hebben zich met deze intentieverklaring verbonden al het mogelijke te doen om oprichting van deze onderneming vóór 2 januari 2001 te laten plaatsvinden. Deze datum is, zoals De Vesting heeft erkend (mva in principaal appel, punt 4.1.3.), verlengd tot 2 januari 2002. Het hof stelt vast dat de door [persoon 1] op te richten besloten vennootschap, die aan de oprichting van Exportmij vooraf zou gaan, niet was opgericht op de datum waarop [persoon 1] de hiervoor onder de feiten in rechtsoverweging 4.1. onder m vermelde brief heeft ondertekend. Gesteld noch gebleken is dat [persoon 1] daarna alsnog deze vennootschap heeft opgericht dan wel dat D'n Bolderwage zich jegens [persoon 1] op het standpunt heeft gesteld dat hij daartoe ingevolge de intentieverklaring jegens de overige twee contractspartijen verplicht was en zo ja, dat D'n Bolderwage op dit punt nakoming van [persoon 1] heeft gevorderd. Volgens D'n Bolderwage was de oprichting door [persoon 1] van diens persoonlijke vennootschap slechts een formaliteit. Het hof volgt D'n Bolderwage hierin niet. De daadwerkelijke oprichting van de besloten vennootschap door [persoon 1], waaraan Van Doren noodzakelijkerwijs zijn medewerking moest verlenen, is volgens de intentieverklaring een noodzakelijke stap op weg naar het destijds door partijen beoogde doel: de oprichting van de gezamenlijke onderneming. Het vorenstaande leidt het hof tot de conclusie dat de primaire vordering niet toewijsbaar is. Het hof passeert het bewijsaanbod van D'n Bolderwagen op dit punt als niet ter zake dienende.
4.7. Uit het vorenstaande volgt dat de grieven II en III falen, zodat ook grief I niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis van 7 april 2004.
4.8. Met rechtsoverweging 2.8. van het vonnis van 9 maart 2005 heeft de rechtbank overwogen dat het standpunt van D'n Bolderwage ten aanzien van de subsidiaire vordering (zie r.o. 4.2. onder D) en de daaraan ten grondslag gelegde toerekenbare tekortkoming van De Vesting onvoldoende was onderbouwd, zodat de rechtbank op dat punt behoefte had aan nadere inlichtingen. Met rechtsoverweging 2.9. van het vonnis van 9 maart 2005 heeft de rechtbank overwogen dat partijen voorts nadere informatie dienden te verstrekken over hetgeen tussen hen zou hebben te gelden indien door één of meerdere partijen bij het contract niet voortvarend alle in het contract voorziene activiteiten zouden worden verricht en/of zou komen vast te staan dat (verdere) uitvoering van de (gehele) overeenkomst onvoldoende rendabel zou zijn. Tegen deze rechtsoverwegingen komt D'n Bolderwage op met de grieven IV en V.
4.9. Voor zover D'n Bolderwage met de grieven IV en V betoogt dat de rechtbank op beide punten niet nadere inlichtingen aan partijen heeft mogen vragen, falen deze grieven. Het stond de rechtbank vrij om op dit punt nadere inlichtingen aan partijen te vragen en daartoe een comparitie van partijen te gelasten. D'n Bolderwage had zich immers subsidiair beroepen op een toerekenbare tekortkoming van De Vesting en D'n Bolderwage had haar stelling op dit punt onvoldoende feitelijk onderbouwd, hoewel op haar, anders dan D'n Bolderwage betoogt, de stelplicht rust. Daaraan doet rechtsoverweging 7.6. van het vonnis van 7 april 2004 niet af, omdat de rechtbank met die rechtsoverweging niet heeft geoordeeld dat D'n Bolderwage haar stelling dat De Vesting toerekenbaar tekort geschoten is, niet zou behoeven te onderbouwen indien De Vesting niet in de bewijsopdracht zou slagen. Ten aanzien van rechtsoverweging 2.9. van het vonnis van 9 maart 2005 is van belang dat De Vesting als verweer had aangevoerd dat partijen - dus onder meer ook D'n Bolderwage - na ondertekening van de intentieverklaring op 31 juli 2000 geen enkele handeling hebben verricht tot uitwerking van de raamovereenkomst en dat De Vesting het standpunt innam dat uitvoering van de raamovereenkomst niet langer zinvol was omdat er geen enkele aanleiding bestond om aan te nemen dat de veronderstelde en door [persoon 2] geprognosticeerde omzet gerealiseerd zou worden (cva ic/cve ir, punt 18 en punt 19). Het stond de rechtbank ook op dit punt vrij om nadere inlichtingen van partijen te vragen.
4.10. Ter comparitie van partijen heeft [persoon 2] namens D'n Bolderwage zich uitgelaten over de door D'n Bolderwage gestelde toerekenbare tekortkoming van De Vesting. [persoon 2] heeft verklaard dat De Vesting heeft geweigerd de overeenkomst verder uit te voeren. Volgens de verklaring van [persoon 2] ter comparitie dateerde deze weigering van september 2001 of van enkele maanden daarvoor, op het moment waarop D'n Bolderwage begon aan te dringen op oprichting van de Exportmij. [persoon 2] heeft hieraan toegevoegd dat hij in de tweede helft van 2001 op aanraden van zijn financieel adviseur is gaan aandringen op het oprichten van Exportmij.
4.11. Het hof overweegt als volgt. De intentieverklaring verplichtte onderhavige partijen (en [persoon 1]) jegens elkaar zich in te zetten voor een voortzetting van hun bestaande feitelijke samenwerking door middel van een op te richten besloten vennootschap waarin partijen ieder voor een bepaald deel in het aandelenkapitaal zouden deelnemen. De intentieverklaring legde hiermee een inspanningsverplichting op partijen, hetgeen niet zonder meer gelijk te stellen is met een verplichting tot het oprichten van Exportmij. Voor zover D'n Bolderwage de door haar gestelde tekortkoming grondt op het feit dat Exportmij niet is opgericht, volgt het hof D'n Bolderwage niet in deze stelling. Het enkele feit dat Exportmij niet is opgericht brengt op zich zelf nog niet met zich dat vast zou staan dat De Vesting toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van een uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis, zoals D'n Bolderwage betoogt (mvg, punt 66). Van een aan De Vesting toerekenbare tekortkoming zou eerst dan sprake zijn indien de omstandigheid dat de Exportmij niet is opgericht, aan enig verwijtbaar handelen of nalaten van De Vesting zou zijn toe te rekenen.
4.12. D'n Bolderwage stelt voorts dat [persoon 1] de door De Vesting opgestelde verklaring d.d. 31 oktober 2001 heeft ondertekend omdat [persoon 1] er ten onrechte van uit ging dat het alleen de afrekening van de provisie over 2000 betrof. Op dit punt heeft D'n Bolderwage zich beroepen op een brief van de advocaat van [persoon 1] d.d. 4 juni 2002 (mvg, prod. 1) waarin deze namens [persoon 1] het standpunt inneemt dat met deze verklaring niet de rechten van [persoon 1] over de jaren na 2000 zijn prijsgegeven en zich alle rechten ten aanzien van de jaren 2001 en 2002 uitdrukkelijk voorbehoudt.
4.13. De vraag of De Vesting zich jegens [persoon 1] met succes kan beroepen op de door hem ondertekende verklaring is, gelet op de stellingen van D'n Bolderwage, in de rechtsverhouding tussen D'n Bolderwage en De Vesting slechts dan van belang indien D'n Bolderwage voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die, mits bewezen, tot de conclusie kunnen leiden dat de raamovereenkomst niet door De Vesting zou zijn beëindigd indien [persoon 1] de verklaring van 31 oktober 2001 niet zou hebben ondertekend. Om tot deze conclusie te kunnen komen, heeft D'n Bolderwage te weinig concrete feiten en omstandigheden gesteld. De enkele stelling dat De Vesting integraal weigerde de overeenkomst na te komen (mvg, punt 82) voordat [persoon 1] behoefde over te gaan tot de oprichting van [persoon 1] B.V., is daartoe in elk geval onvoldoende.
4.14. D'n Bolderwage stelt dat uit niets blijkt dat de besloten vennootschap van [persoon 1] niet zou zijn opgericht indien De Vesting haar verplichtingen "gewoon" was nagekomen (mvg, punt 82). D'n Bolderwage licht echter niet toe waaruit de gestelde tekortkoming van De Vesting zou hebben bestaan. Voor zover D'n Bolderwage heeft bedoeld te stellen dat de tekortkoming van De Vesting bestaat in de weigering Exportmij op te richten, stuit deze stelling af op het vorenstaande. Voor zover D'n Bolderwage heeft bedoeld te stellen dat de tekortkoming van De Vesting bestaat in het voorleggen van de verklaring aan [persoon 1], geldt hetzelfde.
4.15. Nu D'n Bolderwage overigens geen feiten of omstandigheden stelt die, mits bewezen, kunnen leiden tot toewijzing van het subsidiair gevorderde, volgt uit het vorenstaande dat ook de grieven III tot en met VIII falen.
4.16. Met grief IX komt D'n Bolderwage op tegen het oordeel van de rechtbank in reconventie dat het beslag door D'n Bolderwage nodeloos is gelegd en dat de proceskosten aan de zijde van D'n Bolderwage op nihil zijn gesteld
(r.o. 2.7. van het vonnis van 14 december 2005). De grief voor zover gericht tegen de vaststelling van de proceskosten op nihil, slaagt. In zoverre zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd.
4.17. Nu de grieven van D'n Bolderwage die betrekking hebben op de beslissing in conventie worden verworpen, heeft De Vesting geen belang bij bespreking van haar grieven in incidenteel appel die eveneens op de beslissing in conventie betrekking hebben.
4.18. D'n Bolderwage zal als de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal appel aan de zijde van De Vesting. Voor een veroordeling in de proceskosten van het incidenteel appel ziet het hof geen reden, nu de in eerste aanleg gevoerde verweren van De Vesting bij gegrondbevinding van een grief van D'n Bolderwage in elk geval had moeten onderzoeken.
5. De uitspraak
in het incidenteel appel en het principaal appel
het hof:
I. bekrachtigt de vonnissen van 7 april 2004 (zoals hersteld bij vonnis van 28 april 2004), 9 maart 2005 en 14 december 2005, voor zover aan het hoger beroep onderworpen, met uitzondering van de vaststelling van de proceskosten in reconventie aan de zijde van D'n Bolderwage op nihil;
en in zoverre rechtdoende:
II. veroordeelt De Vesting in de proceskosten in reconventie in eerste aanleg, welke kosten aan de zijde van D'n Bolderwage tot de dag van deze uitspraak worden begroot op EUR 192,- aan salaris procureur;
III. veroordeelt D'n Bolderwage in de proceskosten van het hoger beroep in principaal appel, welke kosten aan de zijde van De Vesting tot de dag van deze uitspraak worden begroot op EUR 296,- wegens vast recht en op EUR 894,- aan salaris procureur;
IV. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het punt II betreft.
Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Keizer en Hofkes uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 29 april 2008.