Uitspraak
typ. YH
rolnr. HD 103.003.676
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
derde kamer, van 29 april 2008,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANTE],
gevestigd te [plaats],
appellante in principaal appel bij exploten van dagvaarding van 29 maart 2006 en 5 april 2006,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
tegen:
1. PROMACO SERVICES BV,
gevestigd te Capelle,
2. ONE TRACE BV,
gevestigd te Cappelle aan den IJssel,
geïntimeerden in principaal appel bij gemelde exploten,
appellanten in incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 15 maart 2006 tussen principaal appellante - [appellante] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en principaal geïntimeerden - gezamenlijk Promaco cs, afzonderlijk Promaco en One Trace - als eiseressen in conventie, verweersters in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 102075/ HA ZA 05-595)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar de daaraan voorafgaande rolbeschikking d.d. 10 augustus 2005.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van Promaco cs in conventie en tot toewijzing van haar vorderingen in reconventie.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Promaco cs de grieven bestreden. Voorts heeft Promaco cs voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd, haar eis in conventie gewijzigd en geconcludeerd, kort gezegd, tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis van 15 maart 2006 en tot toewijzing van haar gewijzigde eis.
2.3. [appellante] heeft in voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord.
2.4. [appellante] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
In principaal appel
De grieven 1 en 2 van [appellante] hebben betrekking op de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de inhoud van de overeenkomst, grief 3 op het oordeel dat de overeenkomst niet reeds als ontbonden kan gelden op grond van de e-mail van 3 januari 2005 van [appellante], grief 4 op het oordeel dat [appellante] in geen geval vergoeding van alle door haar bestede uren kan vorderen, grief 5 op het oordeel dat ten laste van [appellante] een bedrag van € 5.949,- toewijsbaar is en grief 6 op het oordeel dat [appellante] heeft gecontracteerd met Promaco.
In incidenteel appel
Promaco cs voert in incidenteel appel één grief aan en wijzigt voorts haar eis indien in principaal appel de vijfde grief van [appellante] gegrond wordt geacht. De grief strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte slechts een bedrag van € 5.949,41 heeft toegewezen.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. Promaco cs heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd [appellante] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 15.263,69, te vermeerderen met wettelijke rente, primair te betalen aan Promaco, subsidiair aan One Trace.
4.1.1. Aan deze vordering legt Promaco cs ten grondslag dat zij, subsidiair One Trace, met [appellante] een overeenkomst heeft gesloten conform de inhoud van haar offerte d.d. 28 september 2004 (offertenummer: [nummer]) (prod. 2 inl. dagv.). De overeenkomst betreft de levering alsmede de installatie en implementatie van een softwarepakket (genaamd: Business Base Legal: BBL) op het kantoor van [appellante] en het verzorgen van opleiding.
[appellante] heeft bij telefaxbericht van 12 oktober 2004, verzonden aan One Trace t.a.v. [persoon 1] deze opdracht bevestigd (prod. 3 cva).
4.1.2. Promaco heeft terzake van de door haar verrichte werkzaamheden vier facturen verzonden aan [appellante] tot een totaalbedrag van € 13.545,78 (prod. 4, 5, 6 en 7 inl. dagv.). Ondanks sommaties zijdens Promaco (prod. 8, 9, 10 en 11 inl. dagv.) heeft [appellante] geweigerd die facturen te betalen. Promaco cs stelt terzake buitengerechtelijke kosten te hebben gemaakt ad € 1.349,16.
4.2. [appellante] heeft als verweer gevoerd dat zij niet met Promaco, maar met One Trace een overeenkomst heeft gesloten (prod. 2 en 3 cva), dat One Trace tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst (prod. 4 en 6 cva), dat [appellante] die overeenkomst bij
e-mailbericht van 3 januari 2005 (prod. 8 cva) heeft ontbonden en dat, voorzover dit tekortschieten de ontbinding niet rechtvaardigt, [appellante] terecht de betaling van de facturen heeft opgeschort zolang de overeenkomst niet deugdelijk is nagekomen (cva punt 20).
Voorts stelt [appellante] schade te hebben geleden tot een bedrag van € 35.910,- wegens nutteloos bestede tijd van haar advocaten en secretaresses.
4.3. [appellante] heeft op deze basis in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat de tussen haar en One Trace gesloten overeenkomst per 3 januari 2004 is ontbonden, althans die overeenkomst te ontbinden, alsmede, voorzover deze ontbinding niet plaatsvindt, voor recht te verklaren dat [appellante] haar opschortingsrecht terecht heeft ingeroepen en One Trace op straffe van een dwangsom te bevelen de overeenkomst deugdelijk na te komen binnen een door de rechter te bepalen termijn.
Voorts heeft [appellante] gevorderd One Trace te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 35.910,-, vermeerderd met wettelijke rente.
4.3.1. Voor het geval Promaco als partij bij de overeenkomst wordt aangemerkt, heeft [appellante] al het vorenstaande gevorderd jegens Promaco.
4.4. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie en in reconventie gezamenlijk beoordeeld als volgt.
1. [appellante] wist ten tijde van het aangaan van de overeenkomst zeer wel dat het te implementeren pakket niet "een bijna kant en klaar product" betrof dat slechts enige "fine tuning" op haar advocatenkantoor behoefde, en dat haar inspanning zich verder kon beperken tot het aanbevelen van het pakket onder advocatenkantoren.
(rov. 3.2.)
2. Partijen wisten daarom over en weer dat er een pakket gemaakt diende te worden dat van beide partijen behoorlijk wat inspanning vergde; welke inspanning diende te worden verricht is echter niet duidelijk tussen partijen vastgelegd: [appellante] heeft niet duidelijk gemaakt welke wensen haar precies voor ogen stonden en de offerte van Promaco cs is ook niet duidelijk waar zij een omschrijving geeft van het te leveren product (rov. 3.3.).
3. Duidelijk is wel dat een kant en klaar product niet is gerealiseerd, dat beide partijen steken hebben laten vallen, dat partijen niet meer willen samenwerken en elkaar over een weer de schuld geven van het mislukken van de samenwerking. (rov. 3.3.)
4. De rechtbank stelt vast dat de overeenkomst niet is ontbonden door de e-mail van [appellante] van 3 januari 2005 (prod. 8 cva) omdat de inhoud daarvan "te onduidelijk" is. De rechtbank concludeert dat geen van partijen serieus bezwaar heeft tegen ontbinding van de overeenkomst en kondigt aan daarom die ontbinding te zullen uitspreken (rov. 3.3.).
5. De vordering van [appellante] in reconventie tot schadevergoeding wordt afgewezen. Nu [appellante] niet heeft vermeld hoeveel uren zij méér heeft moeten besteden aan de realisatie van het beoogde product dan zij bij een juiste nakoming kwijt zou zijn geweest, acht de rechtbank geen grond aanwezig aan [appellante] een vergoeding toe te kennen voor de door haar geïnvesteerd uren (rov. 3.4.)
6. De vordering in conventie van Promaco cs is toewijsbaar tot een bedrag van € 5.949,41, nu partijen hebben afgesproken dat 50% van de orderwaarde binnen 15 dagen na ondertekening van de offerte betaald dient te worden (rov. 3.5.1.). De vordering tot betaling van de overige facturen is niet toewijsbaar, nu die betaling pas verschuldigd is na oplevering van een kant en klaar pakket, hetgeen niet heeft plaatsgevonden (rov. 3.6.).
7. De overeenkomst heeft [appellante] gesloten met Promaco en niet met One Trace, zodat de vordering van One Trace moet worden afgewezen (rov. 3.5.2.).
4.5. De principale grief 6 van [appellante] is gericht tegen het onder 4.4. sub 7 vermelde oordeel van de rechtbank dat [appellante] de overeenkomst heeft gesloten met Promaco.
4.6. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
Door Promaco cs is onweersproken gesteld dat de offerte van 13 september 2004 enerzijds per post op briefpapier van Promaco is verzonden aan [appellante] (prod. 1 inl. dagv.) en anderzijds op briefpapier van One Trace is opgenomen (prod. 1 cva) en meegenomen naar de bespreking met [appellante] (zie verklaring van [persoon 2] in pv ter comparitie). Kennelijk is ook de offerte van 28 september 2004 enerzijds op briefpapier van Promaco (prod. 2 inl. dagv.) en anderzijds op briefpapier van One Trace ter kennis van [appellante] gebracht, nu de door [appellante] ondertekende bladzijde van deze offerte op briefpapier van One Trace staat (prod. 3 cva). Uit beide offertes blijkt echter zonneklaar dat het de bedoeling van Promaco cs was dat [appellante] het contract zou sluiten met Promaco (zie bladzijde 2 van de offerte). Promaco cs mocht er dan ook vanuit gaan dat [appellante] met de ondertekening van bedoelde bladzijde van de offerte de overeenkomst met Promaco heeft willen sluiten. Dat zou niet het geval zijn indien [appellante] duidelijk te kennen had gegeven dat zij niet met Promaco, maar met One Trace de door Promaco voorgestelde afspraken wilde maken, maar dat heeft [appellante] niet gedaan. Het feit dat ondertekening door [appellante] heeft plaatsgevonden op een offerteblad dat was opgenomen op briefpapier van One Trace en dat dat blad door [appellante] bij faxbrief d.d. 12 oktober 2004 is gestuurd naar One Trace, is daartoe onvoldoende. De inhoud van bedoelde faxbrief bevat voorts geen mededelingen waaruit One Trace en/of Promaco hadden moeten begrijpen dat de opdracht uitdrukkelijk niet aan Promaco, maar aan One Trace werd verstrekt. Grief 6 faalt.
4.7. De grieven 1 en 2 zijn gericht tegen de onder 4.4. sub 1 en 2 vermelde oordelen van de rechtbank.
Het betoog van [appellante] in de toelichting op deze grieven komt erop neer dat zij ervan uit mocht gaan dat het aangeboden pakket specifiek was geschreven voor de advocatuur en ook al bij diverse advocatenkantoren in gebruik was, dat "fine-tuning" op een aantal onderdelen nodig was omdat "teveel handelingen verricht dienden te worden alvorens daadwerkelijk het beoogde resultaat verkregen werd" en dat zij alleen als proeftuin zou fungeren voor "opnieuw te ontwikkelen applicaties binnen het pakket", kortom dat zij ervan uitmocht gaan dat haar een deugdelijk en beproefd pakket zou worden geleverd waarbinnen de specifieke wensen die [appellante] had op eenvoudige wijze konden worden gerealiseerd.
4.8. Het hof is van oordeel dat de omschrijving van de opdracht, zoals door [appellante] is weergegeven in haar faxbrief d.d. 12 oktober 2004, en de beschrijving van de implementatie, zoals weergeven in Hoofdstuk 3 van de offerte, voormeld betoog van [appellante] niet ondersteunen, te meer niet nu voorafgaande aan het geven van de opdracht demonstratie van het complete pakket aan [appellante] heeft plaatsgevonden en haar toen al is gebleken dat dit zeer uitgebreid bleek te zijn en voorzien was van "veel toeters en bellen". Hiertegenover heeft [appellante] onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan [appellante] mocht verwachten dat de software een bijna kant en klaar computerprogramma betrof dat specifiek voor advocatenkantoren is geschreven en na enige eenvoudige aanpassingen toepasbaar was. Op grond van de tekst in de offerte (zie Hoofdstuk 3 Implementatie onder het kopje "Vast implementatietraject") inhoudende dat installatie bij meer dan 500 organisaties heeft plaatsgevonden, mocht [appellante] er weliswaar op vertrouwen dat het implementatietraject deugdelijk zou verlopen, maar niet dat dat traject zich zou beperken tot "fine-tuning" en dat aanpassing aan de hand van de specifieke wensen van [appellante] eenvoudig, dat wil zeggen zonder eventuele complicaties, zou verlopen. De vermelding in de opdracht van [appellante] d.d. 12 oktober 2004 "dat wij in deze gezamenlijk met u en Promaco het pakket in zijn volle omvang gaan promoten" en "als proeftuin fungeren, het gehele pakket inclusief alle toeters en bellen ons eigen maken en met u meedenken over inhoud, marketing en dergelijke" wijst op meer dan eenvoudige inspanningen, ook van de kant van [appellante], zoals de rechtbank terecht heeft overwogen.
De grieven 1 en 2 falen.
4.9. Grief 3 van [appellante] is gericht tegen het oordeel vermeld onder 4.4. sub 4.
4.10. Promaco cs heeft zich in eerste aanleg niet tegen het beroep op ontbinding door [appellante] in haar e-mail van 3 januari 2005 verweerd met de stelling dat de inhoud van die e-mail voor haar te onduidelijk was. Integendeel, blijkens de brief d.d. 11 februari 2005, pag. 4 bovenaan (prod. 8 inl. dagv.) was het Promaco volstrekt duidelijk dat [appellante] de overeenkomst buitengerechtelijk wilde ontbinden, maar stelt Promaco dat die ontbinding jegens haar geen effect had, nu de email gericht was aan One Trace en niet aan haar.
De rechtbank heeft daarom het beroep van [appellante] op buitengerechtelijke ontbinding ten onrechte afgewezen op grond van die vermeende onduidelijkheid. Bovendien heeft [appellante] subsidiair ontbinding door de rechter gevorderd op grond van de door haar gestelde tekortkomingen van Promaco. De rechtbank heeft daaromtrent niets overwogen.
Grief 3 is dus gegrond. De grief kan echter niet tot vernietiging van het vonnis leiden omdat zowel het beroep van [appellante] op de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring als de vordering tot ontbinding niet kan slagen.
4.11. De stelling van [appellante] komt erop neer dat de inspanningen van Promaco ondeugdelijk waren en daarom niet tot het resultaat hebben geleid dat [appellante] mocht verwachten, nl. een deugdelijk werkend softwarepakket BBL waarmee op haar kantoor efficiënt kon worden gewerkt. In de e-mailberichten van 22 november, 6 december 2004 en 3 januari 2005 heeft [appellante] een en ander uiteengezet, waarbij [appellante] zowel wijst op de implementatieproblemen als op de gebrekkige opleiding en instructies.
4.11.1. Wat betreft de implementatieproblemen stelt Promaco dat deze zijn ontstaan doordat [appellante] een kort implementatietraject wilde, niet toestond dat One Trace het netwerk van [appellante] vooraf onderzocht, voorts doordat tijdens het implementatietraject diverse problemen opkwamen ten aanzien van de hardware en de instellingen van de software bij [appellante] als gevolg van oorzaken die zijn vermeld in een nadien alsnog door [appellante] toegestaan onderzoek van het netwerk bij [appellante] (rapport van One Trace d.d. 12 januari 2005: prod. 3 cva in reconventie) en dat [appellante] onaangekondigd wijzigingen in de hardware van haar netwerk heeft aangebracht en daarop afwijkende software heeft geïnstalleerd (cva in reconventie punt 20 -28).
4.11.2. Wat betreft de door [appellante] gestelde gebrekkige opleiding en instructies heeft Promaco gesteld dat [appellante] zelf het aantal door Promaco geadviseerde opleidingsdagen drastisch heeft ingeperkt en dat zij zelfs, onverplicht, nog twee extra dagen opleiding heeft aangeboden tegen betaling van één dag, waarmee [appellante] akkoord is gegaan. Voorts stelt Promaco dat het [appellante] bekend was dat er (nog) geen speciale handleiding was.
4.12. Het hof is van oordeel dat [appellante] van Promaco niet mocht verwachten, gelijk bovenvermeld, dat aan haar door Promaco software werd geleverd waarvan implementatie op haar advocatenkantoor op eenvoudige wijze kon worden gerealiseerd. [appellante] wist "dat het programma veel en veel te veel stappen vereiste" en "duizend toeters en bellen heeft" en dat dit, naar de wens van [appellante], moest worden teruggebracht naar "een zo simpel mogelijk te gebruiken pakket: derhalve met zo min mogelijk keuzemogelijkheden en extra te maken keuzes en te nemen stappen." Een ander blijkt uit de e-mails van [appellante] van 22 november 2004 en 6 december 2004.
Voorts is een implementatietraject door Promaco voorzien van 6 à 9 weken (zie offerte blad 4). De implementatie is gestart op 19 oktober 2004. [appellante] rekende weliswaar op een (snelle afronding van) het implementatietraject (prod. 3 cva), namelijk per 15 november 2004 (circa 4 weken), maar het hof is van oordeel dat Promaco ervan mocht uitgaan dat zij in ieder geval de door haar voorgestelde implementatietermijn mocht aanhouden, derhalve tot circa 21 december 2004.
4.12.1. [appellante] heeft niet weersproken dat zij in het overleg naar aanleiding van haar brief d.d. 6 december 2004 te kennen heeft gegeven geen contact meer met [persoon 2] te wensen. Daarmee heeft [appellante] verhinderd dat het implementatietraject werd voortgezet (zie brief d.d. 11 februari 2005 van Promaco, pag. 3, alinea 7 en 8: prod. 8 inl. dagv.). Dit brengt mee dat nakoming van de verbintenis door Promaco na 6 december 2004 is verhinderd door
beletsels aan de zijde van [appellante] die aan haar kunnen worden toegerekend, mede in aanmerking genomen de in het verslag van One Trace van 12 januari 2005 opgenomen constateringen (prod. 3 cva in reconventie). Het bezwaar van [appellante] dat de implementatie haar veel te veel werkuren kostte, komt voor haar rekening, omdat [appellante] niet mocht verwachten dat de implementatie een bijna kant en klaar pakket betrof. Dat geldt in beginsel ook voor de opleiding en training, zij het dat [appellante] van de inhoud van de opleiding wél meer had mogen verwachten dan Promaco tot dan toe had gepresteerd. Nu Promaco zich presenteerde als deskundige met veel kennis over - onder meer - de branche en bedrijfsvoering van [appellante] mocht [appellante] van Promaco verwachten dat voldoende opleidingsdagen van inhoudelijk voldoende kwalitatief niveau door haar werden voorzien en verzorgd. Dat de opleiding tot dan toe inhoudelijk van onvoldoende niveau was heeft [appellante] gemotiveerd in haar
e-mails gesteld en heeft Promaco onvoldoende weersproken. Het hof is evenwel van oordeel dat een onvoldoende presteren op dit onderdeel te weinig gewicht in de schaal legt om te concluderen dat de beletsels waardoor nakoming door Promaco is verhinderd, niet aan [appellante] zouden kunnen worden toegerekend. Voor het overige heeft [appellante] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Het bewijsaanbod van [appellante] wordt daarom gepasseerd.
4.12.2. Op grond van het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat [appellante] als schuldeiser in verzuim is gekomen (art. 6: 58 BW). Nu [appellante] als schuldeiser in verzuim was, komt haar geen bevoegdheid tot ontbinding toe (art. 6: 265 jo 266 BW).
Het hof verwerpt daarom het beroep van [appellante] op ontbinding en wijst de vordering tot ontbinding af.
4.12.3. De door Promaco voor het overige aangevoerde verweren tegen de ontbinding behoeven derhalve geen bespreking.
4.13. De vordering in reconventie van [appellante] tot schadevergoeding, moet eveneens worden afgewezen. Het feit dat de uren, die [appellante] in het kader van de implementatie van het softwarepakket BBL heeft besteed, nutteloos zijn geweest omdat een deugdelijk werkend pakket niet is opgeleverd, is niet een gevolg een tekortkoming van Promaco in de nakoming van haar verbintenis, maar een gevolg van het feit dat de overeenkomst door beletselen die aan [appellante] zijn toe te rekenen, niet (verder) kon worden uitgevoerd. Grief 4 van [appellante] kan dus ook geen doel treffen.
4.14. Grief 5 van [appellante] is gericht tegen het onder 4.4. sub 6 vermelde oordeel van de rechtbank. Hieromtrent oordeelt het hof als volgt.
4.15. De rechtbank heeft de overeenkomst tussen partijen ontbonden op grond van haar conclusie dat partijen "geen van beiden serieus bezwaar maken tegen de ontbinding van de overeenkomst."
4.15.1. In grief 5 maakt [appellante] geen bezwaar tegen deze door rechter uitgesproken ontbinding, doch betoogt [appellante] dat deze ontbinding meebrengt dat over en weer verplichtingen tot ongedaanmaking ontstaan, en dat die ongedaanmakingsverplichtingen niet inhouden dat [appellante] aan Promaco € 5.949,41 moet vergoeden, doch dat [appellante] niets behoeft te vergoeden aan Promaco. Daartoe stelt [appellante] dat de door Promaco verrichte prestatie (de installatie en implementatie van het pakket en de opleiding van [appellante]) voor haar waardeloos zijn, nu de geleverde prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt en het geïnstalleerde pakket in februari 2005 is geblokkeerd en alleen door middel van de invoering van een code weer bruikbaar zou worden. Deze code heeft Promaco niet gegeven.
4.15.2. Uit dit betoog leidt het hof af dat [appellante] in het kader grief 5 berust in de door de rechtbank uitgesproken ontbinding en daarop voortbouwend stelt dat alsdan op haar niet de verplichting rust aan Promaco een bedrag van
€ 5.949,41 te betalen.
4.16. Het hof stelt het volgende voorop.
4.16.1. [appellante] gaat er kennelijk van uit dat de door de rechtbank uitgesproken ontbinding een ontbinding betreft als bedoeld in art. 6: 265 ev. BW waaruit ongedaanmakingsverbintenissen als bedoeld in art. 6: 271 BW voortvloeien. De rechtbank heeft weliswaar het woord "ontbinding" gebruikt, maar uit overweging 3.3. van de rechtbank volgt dat de rechtbank in werkelijkheid bedoelt dat partijen het erover eens zijn dat de implementatie en samenwerking waartoe de overeenkomst verplicht, niet wordt voortgezet en dat daarom wordt aangenomen dat beide partijen de overeenkomst willen ontbinden. Blijkens de proceshouding van partijen in hoger beroep berusten partijen ook in die ontbinding.
4.16.2. Hetgeen de rechtbank vervolgens overweegt moet dan aldus worden begrepen dat de rechtbank nagaat of en in hoeverre in verband met deze ontbinding de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de door partijen reeds verrichte inspanningen over en weer worden vergoed, nu de overeenkomst immers reeds gedeeltelijk was uitgevoerd. Op die basis heeft de rechtbank het door [appellante] in reconventie gevorderde (schade)bedrag afgewezen en het door Promaco in conventie gevorderde bedrag gedeeltelijk toegewezen, namelijk tot het bedrag van "50% van de orderwaarde". Uit het feit dat partijen hadden afgesproken dat [appellante] dat bedrag zou betalen binnen 15 dagen na ondertekening van de offerte, leidt de rechtbank, mede gelet op de aard en inhoud van de overeenkomst, af dat dit bedrag in elk geval verschuldigd is, voorzover en indien Promaco zich een behoorlijke inspanning zal hebben getroost. Een dergelijke inspanning heeft Promaco zich zonder meer getroost, aldus de rechtbank.
4.17. In de toelichting op grief 5 stelt [appellante] zich op het standpunt dat zij aan Promaco niets behoeft te vergoeden nu de door Promaco geleverde inspanningen haar niets hebben opgeleverd. Die stelling kan [appellante] niet baten. Het feit dat het contractueel beoogde (eind)resultaat niet is bereikt, is immers aan [appellante] toe te rekenen, zo niet uitsluitend, dan toch in hoofdzaak, aangezien vanwege aan [appellante] toe te rekenen beletselen Promaco haar verbintenis niet verder kon nakomen. Nu aan [appellante] is toe te rekenen dat het eindresultaat niet is bereikt, heeft [appellante] aan zichzelf te wijten dat de geleverde inspanningen van Promaco haar niets hebben opgeleverd.
Het hof is van oordeel, dat nu aan [appellante] is toe te rekenen dat het (beoogde) eindresultaat niet is bereikt, de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat [appellante] aan Promaco de door deze deugdelijk verrichte inspanningen vergoedt.
De rechtbank heeft deze gewaardeerd op € 5.949,41. [appellante] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die de conclusie wettigen dat die inspanningen, in aanmerking genomen de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst en het stadium waarin de implementatie zich in december 2004 bevond, in redelijkheid niet kunnen worden gewaardeerd op het bedrag van € 5.949,41 zoals de rechtbank heeft toegewezen. Grief 5 kan daarom geen doel treffen.
4.18. Nu grief 5 in principaal appel faalt, is de voorwaarde waaronder Promaco een incidentele grief en een gewijzigde vordering heeft ingesteld niet vervuld, zodat de grief en gewijzigde eis in incidenteel appel geen behandeling behoeven.
4.19. Nu alle grieven in principaal appel falen, moet het beroepen vonnis, onder verbetering van gronden, worden bekrachtigd.
Voorts dient [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel.
4.19.1. In incidenteel hoger beroep kan een kostenveroordeling achterwege blijven (vgl. HR 10 juni 1988, NJ 1989,30).
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal appel
bekrachtigt het vonnis d.d. 15 maart 2006, waarvan beroep, zulks onder verbetering van gronden;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Promaco cs tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 915,- wegens griffierecht en € 1.158,- wegens salaris procureur;
in incidenteel appel
verstaat dat dit appel geen behandeling behoeft.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Zwitser en Zweers-Van Vollenhoven en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 29 april 2008.