Uitspraak
dHJ
25 april 2008
Sector civiel recht
Rekestnummer: R200700671
Zaaknummer:HV 103.008.951/01
Zaaknummer eerste aanleg: 499878 07-794
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Beschikking
in de zaak van:
de coöperatieve vereniging TRIBAS U.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
en
de coöperatieve vereniging SERVICE TROUBLE SHOOTERS U.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten in principaal appel, verweersters in incidenteel appel,
in eerste aanleg verweersters,
hierna te noemen: Tribas,
advocaat en procureur: mr. M.F.J. Martens,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TRIAS UITZENDBUREAU B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TRIAS WERVING EN SELECTIE B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
verweersters in principaal appel, appellanten in incidenteel appel,
verzoeksters in eerste aanleg,
hierna te noemen: Trias,
advocaat en procureur: mr. Th.J.A. Winnubst.
1. Het verloop van de procedure
1.1. De kantonrechter te ’s-Hertogenbosch heeft op 21 mei 2007 tussen partijen onder bovenvermeld zaaknummer een beschikking gegeven waarin, kort gezegd, Tribas is veroordeeld, op verbeurte van een dwangsom, haar handelsnaam te wij-zigen.
1.2. Tribas heeft hoger beroep ingesteld. Het appelschrift, met bijlagen, is binnen-gekomen ter griffie van het hof op 21 juni 2007. Daarin worden zeven grieven aangevoerd. Het verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel, is op 20 augustus 2007 binnengekomen. Daarin worden de grieven in principaal appel be-streden; in incidenteel appel wordt één grief aangevoerd. Het verweerschrift in incidenteel appel is op 12 september 2007 ontvangen.
1.3. Bij brief van 7 maart 2008 heeft mr. Winnubst nog stukken in het geding ge-bracht. Bij brieven van 10 maart 2008 heeft mr. Martens nog stukken overgelegd.
Het hof heeft voorts ontvangen het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg.
1.4. De mondelinge behandeling vond plaats op 19 maart 2008. Daarbij waren aanwezig de genoemde advocaten en, namens Tribas, de heer [X.], en namens Trias de heer [Y.]. Mr. Martens heeft ter zitting een pleitnota en een brief dd. 14 januari 2008 overgelegd.
2. De gronden
Voor de grieven in het principaal en incidenteel appel en de toelichting daarop verwijst het hof naar het betreffende gedingstuk.
3. De beoordeling
In principaal appel
3.1. Artikel 5 Handelsnaamwet Pro (Hnw) luidt:
Het is verboden een handelsnaam te voeren, die, vóórdat de onderneming onder die naam werd gedreven, reeds door een ander rechtmatig gevoerd werd, of die van diens handelsnaam slechts in geringe mate afwijkt, een en ander voor zover dientengevolge, in verband met de aard der beide onder-nemingen en de plaats waar zij gevestigd zijn, bij het publiek verwarring tussen die ondernemingen te duchten is.
3.2. Trias exploiteert sinds 1997/1998 een uitzendbureau. Zij werft en selecteert personeel in opdracht van derden.
Tribas – deze naam is volgens opgave van de heer [X.] ontleend aan de naam van een plaats in Spanje - houdt zich sinds 2004/2005 bezig met, volgens de bedrijfs-omschrijving van appellante sub 2, ‘dienstverlening, bemiddeling en advisering op het gebied van het ter beschikking stellen van arbeid in ambachtelijke, admini-stratieve, commerciële, adviserende en leidinggevende beroepen.
3.3. Grief 4, die het hof eerst zal behandelen, luidt:
Trias en Tribas lijken niet op elkaar.
Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de beide handelsnamen zowel visueel als auditief zo veel op elkaar lijken - de namen verschillen één letter – en dat zij daardoor slechts in geringe mate van elkaar afwijken, als bedoeld in artikel 5 Hnw Pro. In de toelichting op de grief wordt gesteld dat de namen niet op elkaar lijken omdat Trias niet sterk onderscheidend is, maar Tribas wel een sterk onder-scheidend vermogen heeft. Zelfs als deze stelling al juist en relevant is (de wet stelt deze eis niet), neemt dit niet weg dat de namen slechts in zo geringe mate van elkaar afwijken, dat naar objectieve maatstaven beoordeeld, bij het publiek gevaar voor verwarring valt te duchten. Het hof merkt hierbij op dat, netzo als de advo-caat van Tribas in de gedingstukken doet, de ondernemingen worden aangeduid met Trias en Tribas, en niet met hun volle naam, waardoor de gelijkenis zich nog meer opdringt. De grief faalt mitsdien.
3.4. Grief 1 luidt:
Geen overlap ten aanzien van de administratieve branche.
Ten onrechte, aldus Tribas, constateert de kantonrechter dat er sprake is van over-lap van activiteiten waar beide ondernemingen zich richten op de administratieve branche. Trias zou zich niet richten op de branches techniek en toerisme (branches waarop Tribas zich toelegt), Tribas niet op de administratieve branche. Het hof is van oordeel dat beide partijen werkzaam zijn in dezelfde (uitzend)branche. Weliswaar betwist Tribas zulks, zij stelt dat zij ‘medewerkers en bedrijven bij elkaar brengt’, maar het hof is van oordeel dat hier enkel sprake is van een ver-schil in omschrijving, niet of nauwelijks in de feitelijke werkzaamheden. In dit verband is tekenend dat de internet-site van Tribas de mogelijkheid biedt door te linken naar de CAO-uitzendwezen. Artikel 5 Hnw Pro knoopt bovendien niet aan bij branches, of onderbranches (als techniek toerisme, administratie binnen de uit-zendbranche) maar heeft het over de ‘aard der beide ondernemingen’. Voor het publiek – en het publiek is de toets van artikel 5 Hnw Pro – verschilt de aard van de beide ondernemingen niet of nauwelijks. Zij zijn beide werkzaam op het gebied van personeelsbemiddeling. De grief faalt mitsdien.
3.5. Grief 2 luidt:
Geen verwarring met betrekking tot de aandachtsgebieden van Trias en Tribas.
Ten onrechte, aldus Tribas, heeft de kantonrechter geoordeeld dat Trias en Tribas zich (in belangrijke mate) op hetzelfde publiek richten. Tribas wijst erop dat Trias lokaal werkzaam is (in en om [plaatsnaam]) en dat Tribas landelijke opereert. Wat daar ook van moge zijn (Trias geeft een ruimere omschrijving van haar werkter-rein), in en om [plaatsnaam] richten beide ondernemingen zich tot hetzelfde pu-bliek. Zulks is voldoende voor schending van artikel 5 Hnw Pro.
3.6. Grief 3 luidt:
De geregistreerde handelsnaam is bepalend.
Deze stelling van Tribas vindt geen steun in artikel 5 Hnw Pro.
Blijkens de toelichting op de grief zoekt Tribas steun bij de volgende uitlating van de directeur van Trias:
‘Ik heb geen moeite met de naam Tribas op zich, maar met de combinatie uitzendorganisatie’.
Blijkens de toelichting van de heer [Y.] ter zitting van het hof wordt bedoeld dat hij in abstracto geen bezwaar heeft tegen de naam Tribas, als die naam gebruikt zou worden voor een onderneming in een heel andere branche. Zijn bezwaar is erop gericht dat de naam Tribas door een onderneming in de uitzendbranche wordt gebruikt, juist vanwege de verwarring. Deze uitleg komt het hof aanneme-lijk voor. Bij een andere uitleg zou het onderhavige geding overbodig zijn. Aan de geciteerde woorden kan Tribas dan niet het recht ontlenen om de naam Tribas, zonder toevoeging ‘uitzendbureau’ te mogen gebruiken voor haar onderneming(en). De grief faalt mitsdien.
3.7. Grief 5 luidt:
Geen verwarring mogelijk via zoeken telefoongids/bedrijvengids.
Tribas is van oordeel dat bij zoeken in digitale systemen als het internet, de tele-foon- en bedrijvengids geen verwarring kan optreden. Dit standpunt gaat er ken-nelijk vanuit dat degene die de naam intypt zich ervan bewust is dat er zowel een onderneming Trias als een onderneming Tribas bestaat (en degene die typt niet een typefout maakt). Artikel 5 Hnw Pro heeft echter ook, en juist ook, en wellicht in sterkere mate, betrekking op degene die dit bewustzijn niet heeft. Alleen dan ligt verwarring op de loer. Bovendien ziet de grief eraan voorbij dat de namen Trias en Tibas niet alleen digitaal (daaronder begrepen de computer gebruikt voor tekstverwerking) worden gebruikt. In de betreffende branche zijn bijvoorbeeld mond-op-mondreclame en telefonische acquisitie mede van belang. De omstan-digheid dat degene die zich bewust is van het onderscheid Trias/Tribas bij het intypen van de bedoelde naam in een digitaal systeem geen verwarring te duchten heeft, is dan ook ontoereikend om daaraan het gevolg te verbinden dat bij andere gelegenheden die verwarring niet zou kunnen bestaan. De grief faalt mitsdien.
3.8. Grief 6 luidt:
Passeren recent handelsnaamonderzoek door de Kamer van Koophandel.
Tribas beroept zich op een onderzoeksrapport van de Kamer van Koophandel waarvan de conclusie luidt:
Tegen het gebruik van de onderzochte handelsnaam bestaat, voorzover wij hebben kunnen beoordelen, geen bezwaar.
De grief faalt want dit onderzoek is niet bepalend voor de beoordeling in dit ge-ding. Bovendien blijkt uit het onderzoek niet dat de mening van Trias is gevraagd of gehoord, zodat niet valt na te gaan of de Kamer van Koophandel, ware zij zich bewust van het bestaan van Trias, niet tot een andere conclusie zou zijn gekomen.
3.9. Grief 7 luidt:
De gestelde termijn van drie maanden voor het doorvoeren van wijzigingen is tekort.
De grief faalt. Deze termijn moet voldoende zijn. Daarbij komt dat Tribas sedert de beslissing in eerste aanleg feitelijk aanmerkelijk veel meer tijd heeft gehad om de naamswijziging voor te bereiden en door te voeren (de beschikking van de kan-tonrechter was uitvoerbaar bij voorraad verklaard). Tribas voert nog aan dat zij vermelding in de nationale franchisegids niet ongedaan kan maken en haar aan-sluiting onder de naam Tribas bij de European Franchise Consultancy te [vestigingsplaats] niet binnen de gestelde termijn kan opheffen. Voor handelingen in het verleden verricht, die niet ongedaan kunnen worden gemaakt, worden ui-teraard geen dwangsommen verbeurt. Voor zover Tribas in de onmogelijkheid verkeert aan de veroordeling te voldoen, hoeft zij geen dwangsommen te verbeu-ren, artikel 611d Rv.
In incidenteel appel
3.10. Trias komt in incidenteel appel op tegen de de maximering van de dwang-sommen tot € 75.000,-, ofwel 300 dagen (de kantonrechter heeft de hoogte van de dwangsom gesteld op € 250,- per dag of deel daarvan). Ter zitting van het hof hebben de advocaten meegedeeld dat de beschikking waarvan beroep niet aan Tribas is betekend. Dit brengt mee dat in ieder geval vóór de zitting in hoger be-roep geen dwangsommen zijn verbeurd, artikel 611a lid 3 Rv, zodat op de datum van deze uitspraak nog lang niet het maximum aan dwangsommen is verbeurd. Tegen deze achtergrond ziet het hof geen aanleiding om de maximering van de dwangsommen te verhogen.
In principaal en incidenteel appel
3.11. De conclusie is dat de grieven falen. Tribas zal in de kosten worden verwe-zen van het principaal appel. In incidenteel appel zullen de kosten worden gecom-penseerd.
4. De beslissing
Het hof:
In principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
veroordeelt Tribas in de kosten van dit hoger beroep aan de zijde van Trias gevallen, tot op heden begroot op € 251,- voor vast recht en op € 1.788,- voor salaris procureur.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Feddes en Van den Bergh en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 25 april 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.