Uitspraak
zaaknr. HD 103.003.236
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 17 juni 2008,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van 6 maart 2006,
procureur: mr. C.W.H.M. Uitdehaag,
tegen:
de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde bij voormeld exploot,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het hoger beroep tegen het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 7 december 2005 tussen appellant - hierna [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - de bank - als eiseres.
------------------------------------------------------------
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 125913/HA ZA05-1032)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. [appellant] is van het vonnis van 7 december 2005 tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft [appellant], onder overlegging van zeven producties, twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot, kort gezegd, vernietiging van het bestreden vonnis en tot alsnog niet-ontvankelijk verklaring van de bank in haar vordering, althans haar deze vordering te ontzeggen, met veroordeling van de bank in de kosten van de procedure in beide instanties.
2.2. De bank heeft bij memorie van antwoord 23 producties overgelegd en de grieven van [appellant] bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellant], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.
2.3. Vervolgens hebben partijen schriftelijk gepleit, [appellant] onder overlegging van één productie.
2.4. Tot slot hebben partijen de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
3.1. Met de grieven 1 en 2 betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte de vordering van de bank heeft toegewezen en ten onrechte [appellant] heeft veroordeeld in de proceskosten.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. [appellant] heeft in maart 1996 bij de bank een ABN AMRO effectenrekening (geadministreerd onder nummer [nummer]) geopend. Op de tussen partijen gesloten kredietovereenkomst zijn van toepassing de Voorwaarden Effectendienstverlening ABN AMRO Bank en de Algemene Voorwaarden van de ABN AMRO Bank.
b. Bij brief van 15 maart 1996 heeft [persoon 1], Adviseur Personal Banking, namens de bank aan [appellant] onder meer het volgende bevestigd:
Op deze rekening is het mogelijk krediet op te nemen tot:
- maximaal 80% van de beurswaarde van officieel genoteerde Nederlandse staatsobligaties, en/of
- maximaal 70% van de beurswaarde van overig officieel genoteerde effecten, en/of
- 50% van de beurswaarde van officieel genoteerde effecten van de voormalige Parallelmarkt
Weliswaar dient de totale portefeuille bij ons gedeponeerd en van voldoende diversiteit te zijn, en te bestaan uit fondsen genoteerd aan de Amsterdamse Effectenbeurs en/of aan door ABN AMRO geaccepteerde buitenlandse beurzen.
c. [appellant] heeft met gebruikmaking van deze rekening effecten gekocht die bij de bank werden gedeponeerd.
d. Per 31 december 2001 bedroeg de waarde van het effectendepot van [appellant] EUR 573.842,59 en de onderpandwaarde EUR 401.689,- (70%).
e. De bank heeft bij brief van 20 juni 2002 aan [appellant] medegedeeld dat de effectenrekening een debetsaldo vertoonde van EUR 327.447,84. De bank heeft [appellant] bij deze brief verzocht zo snel mogelijk weer binnen de marge van 70% te komen hetgeen per die datum overeenkwam met een debetsaldo van
EUR 264.493,-.
f. [appellant] heeft bij brief van 25 juni 2002 de bank verzocht tot 15 augustus 2002 extra krediet te verstrekken. Daarbij heeft [appellant] de bank medegedeeld:
Echter, ik kan eerst per 31 juli a.s. over een groot bedrag beschikken om reden dat ik dit bedrag tot die tijd heb "vastgezet". [...] Uiteraard ben ik bereid mijn, niet met hypotheek bezwaarde, woonhuis tot zekerheid te stellen'.
g. Bij brief van 2 oktober 2002 heeft de bank aan [appellant] medegedeeld dat het tekort op de effectenrekening EUR 124.789,- bedroeg. Voorts heeft de bank [appellant] bij deze brief verzocht voor aanvulling zorg te dragen, "want tot op heden is de toezegging van het bedrag uit Frankrijk nog steeds niet gestand gedaan".
h. De echtgenote van [appellant], [echtgenote van appellant], heeft naar aanleiding van het bestaande dekkingstekort op 6 november 2002 met de bank een telefoongesprek gevoerd.
i. Bij brief van 8 november 2002 heeft [echtgenote van appellant] onder meer het volgende aan de bank medegedeeld:
In het kader van het door ons besprokene wil ik U met de grootst mogelijke nadruk wijzen op het feit dat mijn echtgenoot de ABN/AMRO ons, niet met hypotheek bezwaarde, huis in het [adres] te [plaats] als onderpand voor de overstand heeft aangeboden tot "het Franse geld" binnen is. Het is mij een zeer groot raadsel waarom de ABN/AMRO bank hier niet op ingegaan is. Ook in ons telefoongesprek heb ik U op deze mogelijkheid gewezen doch ook nu weer ging U hier totaal niet op in.
j. Per 31 december 2002 bedroeg de waarde van het effectendepot EUR 336.144,52 en de onderpandwaarde EUR 235.301,16 (70%).
k. Bij faxberichten van 7 januari 2003 en 14 januari 2003 en bij brief van 25 maart 2003 heeft de bank [appellant] verzocht zo spoedig mogelijk contact met de bank op te nemen.
l. Bij brief van 5 september 2003 heeft de bank [appellant] medegedeeld dat de actuele debetstand op dat moment EUR 344.270,24 bedroeg terwijl de dekkingswaarde van het effectendepot slechts EUR 259.711,- was. Voorts heeft de bank bij deze brief medegedeeld:
Ondanks de toezegging van het bedrag uit Frankrijk, onze eerdere verzoeken om aanzuivering c.q. contact met ons op te nemen, heeft aanvulling nog niet plaats gevonden. Wij verzoeken u dan ook zo spoedig mogelijk voor aanvulling zorg te dragen.
[echtgenote van appellant] heeft bij faxbericht van 13 september 2003 in antwoord op de brief van de bank van 5 september 2003 medegedeeld dat inmiddels een pand aan [adres] te [plaats] was verkocht en dat op korte termijn de akte kon worden gepasseerd, waarna een bedrag van EUR 495.000,- vrij kwam welk bedrag zou worden overgeboekt naar de effectenrekening.
m. De bank heeft bij brief van 12 september 2003 aan [appellant] medegedeeld dat er per 11 september 2003 sprake was van een dekkingstekort ter grootte van EUR 92.456,89 en heeft [appellant] verzocht er voor te zorgen dat op de vierde werkdag na 12 september 2003 de onderdekking volledig was opgeheven. Indien [appellant] daaraan niet zou voldoen, zou de bank op grond van het bepaalde in artikel 17 van Pro de Voorwaarden Effectendienstverlening ABN AMRO op de vijfde werkdag na 12 september 2003 maatregelen treffen, waaronder het verrichten van verkopen van (delen van) de portefeuille.
Bij faxbericht van 15 september 2003 heeft [echtgenote van appellant] in reactie op de brief van de bank van 12 september 2003 aan de bank onder meer medegedeeld:
Bij herhaling is U zowel telefonisch als schriftelijk medegedeeld dat het woonhuis aan [adres] te [plaats], welke niet met hypotheek bezwaard is, zonder meer als onderpand c.q. extra garantie voor de eventuele overstand van de rekening kan dienen.
n. De bank heeft bij brief van 16 september 2003 onder meer het volgende aan [appellant] medegedeeld:
Wij bieden u graag onderstaande keuze aan, waarbij wij er nu reeds meer dan een jaar naar streven om samen met u tot een oplossing te komen. [...]
Mogelijkheid 1:
Gaarne uw effectenrekening aanzuiveren vóór 30 september 2003, hetgeen betekent dat minimaal een bedrag van Euro 92.076,23 op uw effectenrekening overgemaakt dient te worden.
Mogelijkheid 2:
Ma 30 september wordt door ABN AMRO Bank NV hypotheek gevestigd op een door u te noemen onderpand. Vervolgens wordt een kredietovereenkomst opgemaakt waarmee de overstand wordt aangevoerd. [...]
o. [echtgenote van appellant] heeft bij faxbericht van 29 september 2003 aan de bank onder meer medegedeeld dat het pand aan [adres] te [plaats] op of omstreeks 22 oktober 2003 aan de koper zou worden overgedragen.
p. [appellant] en [echtgenote van appellant] hebben op 28 oktober 2003 een verklaring d.d. 23 oktober 2003 ondertekend die als volgt luidt:
Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van ABN AMRO zal de Kredietnemer niet overgaan tot het vervreemden, bezwaren, c.q. verder bezwaren of verhuren van het pand [adres] te [plaats] en op eerste verzoek van ABN AMRO zal de Kredietnemer hierop, tegen de bij ABN AMRO gebruikelijke voorwaarden een krediethypotheek, tot een alsdan vast te stellen hoofdsom verstrekken.
q. De bank heeft bij brief van 11 december 2003 aan [appellant] medegedeeld dat sinds 6 november 2003 - waarop aan de bank werd medegedeeld dat naar alle waarschijnlijkheid het pand [adres] te [plaats] binnen 14 dagen verkocht zou zijn waarvan uit de verkoopopbrengst de overstand ingelost zou worden - weer vijf weken verstreken waren en dat aanzuivering van de overstand nog steeds achterwege was gebleven. Voorts heeft de bank bij deze brief aan [appellant] bericht:
Indien op 17 december aanstaande de overstand nog niet aangezuiverd is, zullen wij dan ook genoodzaakt zijn, tot verkoop van uw effecten te moeten overgaan, om de overstand aan te vullen.
Deze maatregel is mede noodzakelijk, gezien het feit, dat op uw woning te [plaats] (executoriaal) beslag gelegd is door de fiscus en derhalve ten behoeve van de ABN AMRO geen (eerste) hypothecaire inschrijving kan plaatsvinden.
r. De bank heeft bij brief van 17 december 2003 aan [appellant] medegedeeld dat de bank de mogelijkheid van een hypothecaire financiering zal bezien. De bank heeft bij deze brief [appellant] verzocht de meest rente aangifte IB/VB en een kopie van de WOZ-beschikking van het pand [adres] te [plaats] toe te zenden. Daarbij heeft de bank de voorwaarde gesteld dat "het executoriaal beslag van de fiscus zo spoedig mogelijk komt te vervallen en u ons daarvan op de hoogte stelt zodra dit het geval is".
s. [echtgenote van appellant] heeft bij faxbericht van 13 januari 2004 aan de bank bericht dat aan de accountant was gevraagd om een kopie van de aangifte IB 2002, dat aan de Ontvanger is verzocht het beslag op te heffen en dat tot transport van het pand aan [adres] te [plaats] kan worden overgegaan "zodra de papieren ontvangen zijn".
t. De bank heeft bij brief van 15 januari 2004 [appellant] verzocht per omgaande telefonisch contact met de bank op te nemen.
u. De bank heeft bij faxbericht van 13 februari 2004 aan [appellant] medegedeeld dat nog steeds niet de gevraagde bescheiden voor een kredietregeling waren ontvangen en dat de bank dan ook nu genoodzaakt was "op een ons passend moment, tot (gedeeltelijke) verkoop van uw effecten over te gaan om zodoende de stand van de effectenrekening weer binnen de dekkingswaarde van de effectenportefeuille te brengen".
v. [echtgenote van appellant] heeft in reactie daarop bij faxbericht van 13 februari 2004 medegedeeld dat er voldoende onderpand aanwezig is en dat (gedeeltelijke) verkoop van de aandelenportefeuille niet nodig is.
w. De bank heeft bij faxbericht van 18 februari 2004 in antwoord op het faxbericht van 13 februari 2004 aan [appellant] medegedeeld dat "wij tot op de dag van vandaag nog steeds niet de gevraagde gegevens (kopie aangifte IB en kopie verkoopakte pand te [plaats]), zijnde een gedeelte van de informatie waarop wij kredietverstrekking beoordelen, hebben ontvangen".
Voorts heeft de bank bij dit faxbericht aan [appellant] medegedeeld dat tot (gedeeltelijke) verkoop van het effectendepot zal worden overgegaan tenzij uiterlijk 20 februari 2004 de rekening is aangezuiverd.
x. De bank heeft bij faxbericht van 18 maart 2004 [appellant] verzocht op 19 maart 2004 telefonisch contact met de bank op te nemen. Daarop heeft de bank in de periode 21 maart 2004 tot 7 september 2004 enkele malen getracht contact te krijgen met [appellant]. Dit contact is niet tot stand gekomen.
y. De bank heeft [appellant] op 7 september 2004 gesommeerd tot het binnen drie dagen aanzuiveren van een toen bestaand debetsaldo op de effectenrekening. [appellant] heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven.
De bank is op 13 september 2004 overgegaan tot verkoop van de volledige aandelenportefeuille waarna een restantschuld ad EUR 20.556,59 resteerde.
z. De kredietfaciliteit is door de bank beëindigd.
4.2. De bank heeft [appellant] in eerste aanleg gedagvaard en gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van EUR 20.712,24, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 3% per jaar over voormeld bedrag vanaf 1 januari 2005 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de conservatoire maatregelen en in de kosten van de procedure.
4.3. Nadat de procureur van [appellant] zich in eerste aanleg aan de zaak had onttrokken waarna zich voor [appellant] geen nieuwe procureur heeft gesteld, heeft de rechtbank bij vonnis van 7 december 2005 [appellant] veroordeeld tot betaling van EUR 20.712,24, vermeerderd met de contractuele rente van 3% per jaar over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 6 april 2005 tot de dag van volledige betaling. Voorts is [appellant] veroordeeld tot betaling van de beslagkosten en de proceskosten.
4.4. De bank heeft aan haar vordering de stelling ten grondslag gelegd dat na beëindiging van de kredietfaciliteit een tekort resteerde dat per 1 januari 2005 EUR 20.712,24 bedroeg, welk bedrag volgens de bank vermeerderd dient te worden met 3% rente per jaar. [appellant] heeft in hoger beroep gesteld dat hij het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof wil voorleggen. Voorts heeft [appellant] als verweer tegen de vordering van de bank aangevoerd dat de bank in weerwil van de tussen partijen gemaakte afspraken is overgegaan tot verkoop van de volledige aandelenportefeuille als gevolg waarvan [appellant] een aanzienlijke schade heeft geleden, te schatten op EUR 250.000,- à EUR 300.000,-. [appellant] heeft, zo stelt hij, voor deze schade de bank aansprakelijk gesteld. Subsidiair voert [appellant] aan dat de bank in meerdere opzichten in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld.
4.5. Het hof overweegt als volgt. Nu [appellant] zich op het standpunt stelt dat hij door het handelen van de bank schade heeft geleden en de vordering van de bank alsnog moet worden afgewezen, begrijpt het hof de stellingen van [appellant] aldus dat hij de restantschuld van EUR 20.556,59, vermeerderd met contractuele rente, niet aan de bank is verschuldigd, primair omdat de bank toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen, subsidiair omdat de bank in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende zorgplicht.
4.6. Het hof bespreekt allereerst het subsidiaire standpunt van [appellant]. [appellant] verwijt de bank:
(i): de bank is ten onrechte pas eind 2004 overgegaan tot liquidatie van de aandelenportefeuille. Indien de bank van aanvang af had medegedeeld niet akkoord te zullen gaan met een hypothecaire zekerheidsstelling dan wel met een hypotheekverklaring, had [appellant] de schade kunnen beperken.
(ii) de bank heeft [appellant] pas eind 2002 en dus niet tijdig bericht dat er sprake was van een dekkingstekort op de aandelenportefeuille.
(iii): de bank heeft [appellant] niet op of kort na het moment van het ontstaan van het dekkingstekort geïnformeerd over het risico dat [appellant] wel eens niet in staat zou kunnen zijn om het verstrekte krediet af te lossen.
(iv) de bank heeft [appellant] niet geïnformeerd over de mogelijkheden om te komen tot opheffing van het dekkingstekort. De bank heeft misverstanden laten bestaan door in eerste instantie aanzuivering te eisen, in tweede instantie akkoord te gaan met hypothecaire zekerheid, vervolgens genoegen te nemen met een hypotheekverklaring en uiteindelijk toch eigenmachtig over te gaan tot opeising van het effectenkrediet en liquidatie van de aandelenportefeuille.
(v) de bank heeft niet, wat zij had behoren te doen, begin 2002 duidelijkheid geboden en daarnaar gehandeld.
4.7. Het hof overweegt als volgt. Gesteld noch gebleken is dat er op een datum gelegen vóór de brief van 20 juni 2002 waarin de bank aan [appellant] mededeelde dat het debetsaldo meer bedroeg dan 70% van de waarde van effectenportefeuille, sprake was van een overstand. In deze brief van 20 juni 2002 heeft de bank duidelijk gemaakt dat het debetsaldo moest worden teruggebracht tot ten minste 70% van de waarde van de effectenportefeuille. [appellant] heeft daarop bij brief van 25 juni 2002 uitstel verzocht tot 15 augustus 2002. Vervolgens heeft de bank bij brief van 2 oktober 2002 nogmaals verzocht voor aanvulling zorg te dragen omdat de door [appellant] toegezegde storting nog niet was gedaan. [appellant] verwijt de bank dus ten onrechte dat zij niet tijdig melding heeft gemaakt van een dekkingstekort en [appellant] niet tijdig heeft geïnformeerd over de mogelijkheden te komen tot opheffing van het dekkingstekort. Bovendien wist [appellant] op grond van de brief van 15 maart 1996 tot welk percentage van de beurswaarde van de effectenportefeuille krediet mocht worden opgenomen en kon [appellant] zelf nagaan of er sprake was van een dekkingstekort en hoe groot het risico was dat hij liep door op krediet effecten te kopen. [appellant] heeft erkend dat hij periodiek overzichten ontving van zijn beleggingsdepot (schriftelijk pleidooi [appellant], punt 8). Ook verwijt [appellant] de bank ten onrechte dat zij misverstanden heeft laten bestaan. Uit de correspondentie in de periode 20 juni 2002 tot 18 maart 2004 blijkt niet dat bij [appellant] enig misverstand heeft bestaan als gevolg van onduidelijkheid aan de zijde van de bank. Aanvankelijk heeft de bank er wel in toegestemd dat het tekort nog niet werd aangezuiverd in afwachting van de meermaals door [appellant] toegezegde storting, doch tot misverstand heeft dit bij [appellant] kennelijk niet geleid. Voor zover de bank al niet volstrekt duidelijk heeft aangegeven dat [appellant] ofwel een bedrag diende te storten, ofwel aanvullende zekerheid diende te bieden, dan is aan die onduidelijkheid in ieder geval met de brief van de bank van 16 september 2003 een einde gekomen, waarna [appellant] evenmin is overgegaan tot het geven van hypotheek op het woonhuis te [plaats] met name omdat - volgens [appellant] - de koopsom van het pand te [plaats] binnen korte tijd zou worden ontvangen en op de effectenrekening zou worden gestort. Het is het hof niet gebleken dat een eventueel tot die datum bestaande onduidelijkheid heeft geleid tot het ontstaan van het hier aan de orde zijnde dekkingstekort. Hetgeen [appellant] aan de bank verwijt als weergegeven in de onderdelen (ii) en (iii) is dus niet terecht.
4.8. Hetgeen [appellant] de bank verwijt in de onderdelen (i), (iv) en (v) komt er op neer dat (een deel van) de restantschuld is veroorzaakt doordat de bank heeft voldaan aan de verzoeken van [appellant] om uitstel en niet reeds in het begin, dus juni 2002, is overgegaan tot het treffen van maatregelen, dus in dit geval tot liquidatie van (een deel van de) effectenportefeuille.
4.9. Het hof overweegt als volgt. De bank heeft gesteld dat [appellant] geen schade heeft geleden doordat de bank pas in september 2004 gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid op grond van artikel 17 van Pro de Voorwaarden Effectendienstverlening ABN AMRO Bank doordat de waarde van de aandelenportefeuille ten tijde van de verkoop hoger was dan de waarde van de portefeuille eind 2002 (mva, punt 44). [appellant] heeft dit onvoldoende betwist. [appellant] heeft enkel aangevoerd dat de waardedaling die eind 2001 was ingezet, zich in de loop van 2002 heeft doorgezet. [appellant] heeft de waarde van de portefeuille eind 2004 vergeleken met de waarde van het aandelenpakket per eind 2001. Bepalend is echter de periode vanaf de datum waarop de marge van 70% niet meer werd gehaald, dus de periode vanaf juni 2002.
4.10. Voor zover [appellant] zich op het standpunt stelt dat de bank niet in september 2004 tot verkoop had mogen overgaan omdat de aandelenkoersen sedert 2004 een stijgende lijn vertonen en de aandelenportefeuille na verloop van enkele jaren voldoende dekking had kunnen bieden (mvg, punt 26), volgt het hof [appellant] hierin niet. [appellant] heeft niet betwist dat artikel 17 van Pro de Voorwaarden Effectendienstverlening ABN AMRO de Bank in beginsel de bevoegdheid geeft in geval van onvoldoende dekking maatregelen te treffen waaronder zo nodig verkoop van de effectenportefeuille. De koersontwikkeling na de datum van een bevoegd verrichte verkoop door de bank is nimmer met absolute zekerheid te voorspellen en kan niet van invloed zijn op de vraag of de bank aansprakelijk is voor een restantschuld.
4.11. Uit het vorenstaande volgt dat het subsidiaire standpunt niet kan leiden tot alsnog afwijzing van de vordering van de bank.
4.12. Aan het primaire standpunt legt [appellant] de volgende stellingen ten grondslag. De bank heeft de afspraak geschonden dat de aandelenportefeuille in stand zou worden gelaten na afgifte door [appellant] van een positieve/negatieve hypotheekverklaring. Volgens [appellant] zijn met de bank in de persoon van [persoon 2] (hierna: [persoon 2]) hierover expliciet afspraken gemaakt (mvg, punt 15 en 21). De bank heeft in strijd met deze afspraak het effectenkrediet opgeëist en vervolgens eigenmachtig de effectenportefeuille geliquideerd. De bank heeft betwist dat dergelijke afspraken (door [persoon 2]) met [appellant] zijn gemaakt.
4.13. [appellant] baseert de gestelde afspraak op de in dit arrest in rechtsoverweging 4.1 onder p genoemde "positieve/negatieve hypotheekverklaring" die op 28 oktober 2003 is ondertekend. Tussen partijen staat vast dat die verklaring door [appellant] en zijn echtgenote op verzoek van de bank ondertekend is. Daarmee staat echter nog niet vast de door [appellant] gestelde afspraak, beweerdelijk gemaakt met [persoon 2], dat de bank met deze enkele verklaring genoegen zou nemen als zekerheid voor een te hoog debetsaldo en dus niet op een later moment, bijvoorbeeld nadat daadwerkelijke hypotheekverlening zou uitblijven en het tekort ook niet op andere wijze, bijvoorbeeld uit de opbrengst van het pand in [plaats], zou worden aangezuiverd, alsnog tot verkoop van de effecten zou mogen overgaan. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt verwezen naar de brief van de bank van 17 december 2003. In deze brief heeft de bank echter niet anders aangegeven dan dat zij bereid was de mogelijkheid van een hypothecaire financiering te bezien indien [appellant] de daarin verzochte gegevens zou toezenden èn nadat [appellant] had medegedeeld dat het fiscaal executoriaal beslag op het woonhuis van [appellant] was vervallen. De bank heeft bij faxbericht van 13 februari 2004 [appellant] er op gewezen dat de gevraagde gegevens nog steeds niet waren ontvangen. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] nadien deze gegevens heeft verstrekt. Evenmin is gebleken dat [appellant] er op grond van de brief van 17 december 2003 gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de bank niet zou overgaan tot verkoop van (een deel van) de effectenportefeuille bij een overstand.
4.14. Uit de door partijen overgelegde correspondentie blijkt ook niet dat [appellant], zoals hij heeft gesteld (mvg, 16), de bank na haar sommatie in september 2004 heeft gewezen op de beweerdelijk met [persoon 2] gemaakte afspraken. [appellant] heeft het bewijs van zijn stellingen nog niet geleverd.
4.15. Het hof ziet evenwel geen reden [appellant] toe te laten tot bewijslevering. Op grond van de stellingen van [appellant] - die niet meer inhouden dan dat hij de restantschuld van EUR 20.556,59 (vermeerderd met rente) niet is verschuldigd omdat de bank de door [appellant] gestelde afspraken niet zou zijn nagekomen - kan het hof, zelfs indien [appellant] in de bewijslevering slaagt, niet tot de conclusie komen dat het vonnis waarvan beroep vernietigd dient te worden. De enkele niet-nakoming door de bank van deze afspraken leidt er immers op zichzelf niet toe dat [appellant] de na de verkoop van de aandelenportefeuille resterende schuld niet aan de bank zou moeten voldoen.
4.16. Het bestreden vonnis zal derhalve worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de bank. Deze proceskostenveroordeling zal, zoals door de bank gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5. De uitspraak
het hof:
I. bekrachtigt het vonnis van 7 december 2005 waarvan beroep;
II. veroordeelt [appellant] in proceskosten in hoger beroep aan de zijde van de bank tot op heden begroot op EUR 650,- aan vast recht en op EUR 2.316,- aan salaris procureur;
III. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de kostenveroordeling betreft.
Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Keizer en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 17 juni 2008.