Uitspraak
typ. YH
rolnr. HD 103.003.645
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
derde kamer, van 20 mei 2008,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT SUB 1],
en
[APPELLANTE SUB 2],
echtgenoten,
beiden wonende te [plaats],
appellanten bij exploot van dagvaarding van 29 mei 2006,
procureur: mr. R.F.W. van Seumeren,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE SUB 1],
en
[GEÏNTIMEERDE SUB 2],
beiden wonende te [plaats],
geïntimeerden bij gemeld exploot,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht op 15 maart 2006 gewezen vonnis in de vrijwaringszaak (zaaknr. 104002/HA ZA 05-857) tussen appellanten - in enkelvoud [appellant sub 1 c.s.] - als eisers in vrijwaring en geïntimeerden - in enkelvoud [geïntimeerde sub 1 c.s.] - als gedaagden in vrijwaring.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 100591/HA ZA 05-374 en zaaknr. 104002/HA ZA 05-857)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld in vrijwaring gewezen vonnis.
Het hof verwijst voorts naar het in de hoofdzaak gewezen vonnis d.d. 15 maart 2006 (zaaknr 100591/HA ZA 05-374) tussen [persoon 1] en [persoon 2] - verder in enkelvoud [persoon 1 c.s.] - als eisers in de hoofdzaak en [appellant sub 1 c.s.] als gedaagde in de hoofdzaak.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant sub 1 c.s.] onder overlegging van producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van [geïntimeerde sub 1 c.s.] tot betaling va€ 17.675,88, althans een door het hof te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 april 2006.
Bij akte d.d. 9 januari 2007 heeft [appellant sub 1 c.s.] een schrijffout in de memorie van grieven gerectificeerd.
2.2. Bij memorie van antwoord, tevens antwoordakte, heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.] onder overlegging van een productie de grieven bestreden.
Bij akte d.d. 10 april 2007 heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.] gesteld dat hij wenst dat [appellant sub 1 c.s.] hoofdelijk wordt veroordeeld in de proceskosten.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
De grieven van [appellant sub 1 c.s.] strekken ten betoge dat de vordering van [appellant sub 1 c.s.] in vrijwaring ten onrechte door de rechtbank is afgewezen.
[appellant sub 1 c.s.] brengt twee grieven III naar voren. De tweede grief III zal het hof aanduiden als grief IV.
4. De beoordeling
4.1. In de appeldagvaarding vermeldt [appellant sub 1 c.s.] dat hij in hoger beroep komt van het vonnis van de rechtbank Maastricht, gewezen onder zaaknummer 100591/HA ZA 05-374 (hoofdzaak) en 104002/HA ZA 05-857 (vrijwaringszaak), ofschoon het vonnis onder eerstgenoemd zaaknummer niet is gewezen tussen [appellant sub 1 c.s.] als eiser en [geïntimeerde sub 1 c.s.] als gedaagde. In de memorie van grieven concludeert [appellant sub 1 c.s.] niet alleen tot vernietiging van het vonnis in de vrijwaringszaak, maar ook tot vernietiging van het vonnis in de hoofdzaak.
Ook is de eerste grief van [appellant sub 1 c.s.] gericht tegen een overweging van de rechtbank (4.11.) in de hoofdzaak.
4.2. Nu [appellant sub 1 c.s.] [persoon 1 c.s.] niet in hoger beroep heeft gedagvaard, gaat het hof, mede gelet op punt 2.6. memorie van grieven, ervan uit dat het niet de bedoeling van [appellant sub 1 c.s.] is geweest hoger beroep in te stellen tegen het vonnis in de hoofdzaak.
Voorzover [appellant sub 1 c.s.] in de memorie van grieven punt 2.2. tot en met 2.9. bedoeld mocht hebben te stellen dat hetgeen de rechtbank in de hoofdzaak tussen [persoon 1 c.s.] en [appellant sub 1 c.s.] heeft beslist, ook in de vrijwaringszaak vaststaat omdat noch [appellant sub 1 c.s.], noch [geïntimeerde sub 1 c.s.] daarvan in beroep zijn gekomen, is dat standpunt onjuist. [geïntimeerde sub 1 c.s.] was geen partij in de hoofdzaak en kon van het daarin gewezen vonnis daarom niet in hoger beroep komen. De beslissingen in de hoofdzaak hebben voorts geen gezag van gewijsde in de vrijwaringszaak, nu de hoofdzaak niet is gewezen tussen dezelfde partijen als de vrijwaringszaak, en bovendien betreffen de beslissingen in de hoofdzaak niet dezelfde rechtsverhouding als die in de vrijwaringszaak.
4.3. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. Bij koopovereenkomst van 15 november 2001 heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.] een perceel bouwgrond gekocht van [persoon 3], gelegen te [plaats], [gemeente], zulks voor een koopprijs van € 29.495,71. De levering aan [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft plaatsgevonden op 24 april 2002 (prod. 1 mvg). In de leveringsakte is vermeld dat het verkochte door koper eventueel is te gebruiken als toekomstige bouwgrond. [geïntimeerde sub 1 c.s.] was van plan ter plaatse een woning (bungalow) te bouwen voor eigen bewoning. Van dit plan heeft hij na aankoop van het perceel afgezien.
b. [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft het bouwperceel in 2002 verkocht aan [appellant sub 1 c.s.]. Levering daarvan heeft plaatsgevonden op 27 september 2002. In de leveringsakte is vermeld dat verkocht en geleverd wordt het "bouwperceel met de thans daarop in aanbouw zijnde woning gelegen te [plaats], [gemeente], (....) door koper te gebruiken als bouwterrein voor het stichten van een woonhuis.", zulks voor een koopprijs van € 181.500,- (prod. 2 mvg).
c. De bouw van bedoeld woonhuis was reeds gestart vóór 27 september 2002. De bouwvergunning was verleend op 30 juli 2002. De bouw is voltooid in december 2002. Bij de bouw was de onder a. genoemde [persoon 3] betrokken. [persoon 3] wordt door partijen aangeduid als makelaar, projectontwikkelaar en ook als aannemer.
d. [appellant sub 1 c.s.] is in december 2002 in de woning gaan wonen.
e. Bij koopovereenkomst van 17 december 2003 heeft [appellant sub 1 c.s.] de door hem bewoonde woning met grond (inmiddels plaatselijk aangeduid als [perceel] te [plaats]) voor een bedrag van € 275.000,- verkocht aan [persoon 1 c.s.] (prod. 1 inl. dagv. in de hoofdzaak). De levering aan [persoon 1 c.s.] vond plaats op 17 maart 2004 (prod. 2 inl. dagv. in de hoofdzaak).
f. In juni 2004 heeft [persoon 1 c.s.] problemen met vocht in de woning gemeld aan [appellant sub 1 c.s.] en vervolgens een gespecialiseerd bedrijf (Bedi Dichtingsbedrijf) ingeschakeld om dit vochtprobleem te onderzoeken (prod. 3 inl. dagv. in de hoofdzaak). Bij brief d.d. 23 september 2004 heeft [persoon 1 c.s.] [appellant sub 1 c.s.] op de hoogte gesteld van de uitslag van dat onderzoek en [appellant sub 1 c.s.] uitgenodigd om - onder meer - dit probleem te komen bekijken om tot een oplossing te komen (prod. 5 inl. dagv. in de hoofdzaak).
g. Op verzoek van [persoon 1 c.s.] heeft Bedi Dichtingsbedrijf daarna een offerte d.d. 28 oktober 2004 met reparatieadvies opgesteld en aangeboden de herstelwerkzaamheden te zullen uitvoeren tegen bedrag van € 11.945,- exclusief tegels en plint en exclusief BTW. (prod. 4 inl. dagv. in de hoofdzaak).
h. [appellant sub 1 c.s.] heeft bij brief d.d. 2 november 2004 iedere aansprakelijkheid afgewezen (prod. 7 inl. dagv. in de hoofdzaak).
i. Bij brief d.d. 25 november 2004 heeft (de raadsvrouw van) [persoon 1 c.s.] [appellant sub 1 c.s.] aansprakelijk gesteld voor - onder meer - de vochtproblematiek (prod. 8 inl. dagv. in de hoofdzaak).
j. Bij brief d.d. 7 december 2004 (verzonden 10 december 2004) heeft [appellant sub 1 c.s.] [geïntimeerde sub 1 c.s.] aansprakelijk gesteld (prod. 10 inl. dagv. in de hoofdzaak).
k. Op verzoek van de raadsvrouwe van [persoon 1 c.s.] heeft het Zuid-Nederlands Expertisebureau B.V. (ZNEB) een onderzoek ingesteld naar de gebreken van de woning en de kosten van herstel in totaal begroot op € 35.763,- (expertiserapport d.d. 14 maart 2005: prod. 14 inl. dagv. in de hoofdzaak).
4.3. In de hoofdzaak heeft [persoon 1 c.s.] subsidiair gevorderd [appellant sub 1 c.s.] te veroordelen tot betaling van € 37.107,70 als schadevergoeding. Een gedeelte van deze schadevergoeding vorderde [persoon 1 c.s.] wegens de bovengenoemde vochtproblematiek.
4.3.1. In het geding in vrijwaring heeft [appellant sub 1 c.s.] gevorderd om [geïntimeerde sub 1 c.s.] te veroordelen aan [appellant sub 1 c.s.] te betalen datgene waartoe [appellant sub 1 c.s.] in de hoofdzaak jegens [persoon 1 c.s.] mocht worden veroordeeld.
In hoger beroep heeft [appellant sub 1 c.s.] deze vordering gewijzigd in een vordering tot betaling van een bepaald bedrag, te weten van € 17.675,88 (mvg punt 2.7.).
4.4. Bij vonnis van 15 maart 2006 heeft de rechtbank in de hoofdzaak geoordeeld dat, gelet op de omschrijving van de vochtproblematiek in de door [persoon 1 c.s.] overgelegde rapporten, de vochtoverlast dusdanig is "dat het normaal gebruik van de woning als zodanig onmogelijk wordt gemaakt." (rov. 4.10). Voorts oordeelde de rechtbank dat "de woning gebreken heeft die een 'normaal gebruik' van de woning in de zin van zowel artikel 7:17 BW Pro als de garantiebepaling verhinderen" en dat in het midden kan blijven of [appellant sub 1 c.s.] deze gebreken kende of behoorde te kennen ten tijde van de verkoop van de woning aan [persoon 1 c.s.]. (rov. 4.12.).
4.4.1. De rechtbank heeft [appellant sub 1 c.s.] vervolgens veroordeeld om aan [persoon 1 c.s.] te betalen een bedrag van € 11.945,-, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede [appellant sub 1 c.s.] veroordeeld in de proceskosten.
4.5. In de vrijwaringszaak heeft de rechtbank de vordering van [appellant sub 1 c.s.], zoals die in eerste aanleg luidde, afgewezen.
4.5.1. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant sub 1 c.s.] niet binnen bekwame tijd, als bedoeld in artikel 7:23 BW Pro, [geïntimeerde sub 1 c.s.] in kennis heeft gesteld van bedoelde vochtproblematiek.
De rechtbank heeft daartoe overwogen (rov. 6.4.)
- dat niet is aangetoond dat [appellant sub 1 c.s.] al bekend was met de vochtproblematiek voordat hij daarvan in juni 2004 in kennis werd gesteld door [persoon 1 c.s.];
- dat de inkennisstelling door [persoon 1 c.s.] in juni 2004 voor [appellant sub 1 c.s.] aanleiding had moeten zijn, ook [geïntimeerde sub 1 c.s.] op dat moment in kennis te stellen;
- dat [appellant sub 1 c.s.] in ieder geval [geïntimeerde sub 1 c.s.] van de vochtproblematiek in kennis had moeten stellen kort na ontvangst van de brief d.d. 23 september 2004 van [persoon 1 c.s.], waarin [persoon 1 c.s.] de uitslag van het onderzoek van Bedi Dichtingsbedrijf mededeelt aan [appellant sub 1 c.s.];
- dat, nu [appellant sub 1 c.s.] daarvan pas mededeling doet aan [geïntimeerde sub 1 c.s.] bij brief, verzonden op 10 december 2004, die mededeling niet binnen bekwame tijd is gedaan.
4.6. Grief II van [appellant sub 1 c.s.] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat hij niet binnen bekwame tijd [geïntimeerde sub 1 c.s.] in kennis heeft gesteld van de vochtproblematiek.
[appellant sub 1 c.s.] stelt dat, toen hij de bungalow een maand bewoonde
in januari 2003 de vochtproblematiek heeft gemeld aan [persoon 3], zoals is vermeld in de brief d.d. 7 december 2004 aan [geïntimeerde sub 1 c.s.]. De meldingen betreffen blijkens de memorie van grieven punt 2.9., 2.10 en 3.2. "koude breuk" in de keuken alsmede loszittend (schilferend) stucwerk aan de binnenkant van de voorgevel. [persoon 3] was volgens [appellant sub 1 c.s.] de gemachtigde van [geïntimeerde sub 1 c.s.]. [persoon 3] heeft toen de gebreken geïnspecteerd, maar kon er geen verklaring voor geven. [appellant sub 1 c.s.] stelt dat hij uit de gedragingen van [persoon 3] mocht opmaken dat [persoon 3] namens [geïntimeerde sub 1 c.s.] de gemelde gebreken kwam inspecteren, omdat [persoon 3] niet alleen de koopovereenkomst tussen hem en [geïntimeerde sub 1 c.s.] had geregeld, maar ook bij het passeren van de leveringsakte namens [geïntimeerde sub 1 c.s.] bij de notaris aanwezig was en de akte heeft getekend.
4.7. Het hof oordeelt als volgt.
4.7.1. In grief II bestrijdt [appellant sub 1 c.s.] niet het oordeel van de rechtbank dat hij de vochtproblematiek waarvan [persoon 1 c.s.] in juni 2004 [appellant sub 1 c.s.] in kennis heeft gesteld, in ieder geval eerder dan op 10 december 2004 had moeten melden aan [geïntimeerde sub 1 c.s.].
De grief houdt echter de stelling in dat dit er niet aan afdoet dat [appellant sub 1 c.s.] toch binnen bekwame tijd [geïntimeerde sub 1 c.s.] in kennis heeft gesteld van het feit dat het door [geïntimeerde sub 1 c.s.] aan [appellant sub 1 c.s.] geleverde bouwperceel met ruwbouwwoning niet aan de overeenkomst beantwoordt, omdat die inkennisstelling al veel eerder heeft plaatsgevonden, namelijk reeds vóórdat [persoon 1 c.s.] in 2004 de vochtproblematiek bij [appellant sub 1 c.s.] aan de orde stelde, te weten in januari 2003.
Dienaangaande overweegt het hof het volgende.
4.8. Door [geïntimeerde sub 1 c.s.] is op 27 september 2002 aan [appellant sub 1 c.s.] geleverd een bouwperceel met "een thans daarop in aanbouw zijnde woning", door de koper te gebruiken als bouwterrein voor het stichten van een woonhuis.
4.8.1. Bij conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.] uitvoerig uiteengezet dat hij in 2002 heeft besloten niet (zelf) te gaan bouwen op het bouwperceel, maar dit perceel te verkopen, dat hij via bemiddeling van makelaar [persoon 3] het bouwperceel toen heeft verkocht aan [appellant sub 1 c.s.], dat [appellant sub 1 c.s.] vervolgens in eigen beheer met de bouw is begonnen reeds voordat het perceel door [geïntimeerde sub 1 c.s.] op 27 september 2002 aan [appellant sub 1 c.s.] werd geleverd, dat [persoon 3] hem daarbij heeft geholpen en dat hij - [geïntimeerde sub 1 c.s.] - in het geheel niet bij die bouw betrokken is geweest en ook niet op de hoogte is gesteld van de vochtproblematiek. [persoon 3] was, aldus [geïntimeerde sub 1 c.s.], bij de bouw betrokken als begeleider en was reeds tijdens de bouw van de vochtproblematiek op de hoogte, evenals [appellant sub 1 c.s.] zelf.
4.8.2. Gelet op dit verweer heeft [appellant sub 1 c.s.] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie wettigen dat hij in januari 2003, toen hij melding deed aan [persoon 3] van bovengenoemde gebreken, [persoon 3] als gemachtigde van [geïntimeerde sub 1 c.s.] mocht beschouwen en dat hij uit de gedragingen van [persoon 3] mocht opmaken dat [persoon 3] de vochtproblematiek van bedoelde woning namens [geïntimeerde sub 1 c.s.] kwam inspecteren.
Dat spreekt te meer, nu [appellant sub 1 c.s.] (Partij II) blijkens het rapport van ZNEB d.d. 14 maart 2005 (pag. 3) tijdens het onderzoek van ZNEB aan ZNEB heeft medegedeeld: "Partij II deelde ons mede in beginsel van alle problemen op de hoogte te zijn geweest, met uitzondering van de gedeformeerde terras- en patiotegels en derhalve zijn aannemer hiervoor ten volle verantwoordelijk te achten." (onderstreping door het hof). Uit de stukken moet worden afgeleid dat [appellant sub 1 c.s.] met "zijn aannemer" [persoon 3] bedoelt.
4.8.3. Het betoog van [appellant sub 1 c.s.] dat hij voor het bedrag van
€ 181.500,- niet alleen de bouwgrond, maar ook de daarop gerealiseerde ruwbouw van de woning heeft gekocht (mvg, toelichting grief III), kan hem niet baten, aangezien dat niet afdoet aan het oordeel dat een kennisgeving aan [persoon 3] in januari 2003 niet als een kennisgeving aan [geïntimeerde sub 1 c.s.] kan worden aangemerkt.
Grief II kan dus niet tot vernietiging van het vonnis leiden, maar slechts tot aanvulling van de gronden voor afwijzing van de vordering van [appellant sub 1 c.s.].
4.9. In verband met het vorenstaande overweegt het hof naar aanleiding van de toelichting onder grief III nog het volgende.
Het gebrek waarop [appellant sub 1 c.s.] zich in de toelichting op grief III beroept ten betoge dat het geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt bestaat met name hierin dat er bouwfouten zijn gemaakt in de ruwbouw van de woning in de periode vóór 27 september 2002, doordat de DPC-folie ontbrak. Het ontbreken van die DPC-folie was echter zonder enig onderzoek ten tijde van de ruwbouw reeds kenbaar door het ontbreken van de zgn. zwarte flappen, hetgeen, zoals [appellant sub 1 c.s.] ook zelf stelt, uit de door hem overgelegde, reeds vóór 27 september 2002 gemaakte foto's kan worden opgemaakt (prod. 4, 5 en 7 mvg). Nu tussen partijen vaststaat dat [persoon 3] is aan te merken als projectontwikkelaar/aannemer, [persoon 3] bij de bouw was betrokken en [appellant sub 1 c.s.] van diens diensten gebruik maakte (zoals ook door de advocaat van [appellant sub 1 c.s.] is verklaard ter comparitie van partijen), moet worden aangenomen dat het hier gaat om gebreken die [appellant sub 1 c.s.] als koper van de ruwbouw reeds heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken op het moment dat hij de ruwbouw geleverd kreeg op 27 september 2002. Dit spreekt te meer, nu [persoon 3] in zijn brief d.d. 21 december 2004 aan de advocaat van [appellant sub 1 c.s.] (prod. 12 inl. dagv. in de hoofdzaak) het volgende mededeelt:
"De heer [appellant sub 1 c.s.] vooral is nauw betrokken geweest bij de bouwwerkzaamheden - inclusief de geconstateerde problemen aldaar - , waardoor er steeds open kaart gespeeld is naar hem toe.
De bestaande vocht en "koudebreuk"-problemen waren tijdens de definitieve overdracht naar hem toe bekend. De mogelijkheid om het pand van [appellant sub 1 c.s.] terug te kopen heeft hij afgewezen."
Zelfs al zou de melding van [appellant sub 1 c.s.] in januari 2003 aan [persoon 3] wél zijn aan te merken als een kennisgeving aan [geïntimeerde sub 1 c.s.], is die kennisgeving derhalve, gezien de verstreken tijd na 27 september 2002, niet binnen bekwame tijd gedaan.
4.9. In grief III gaat [appellant sub 1 c.s.] ervan uit dat voldaan is aan de klachtplicht binnen bekwame termijn. Nu dat uitgangspunt onjuist is, behoeft die grief verder geen behandeling.
4.10. Grief I behoeft geen behandeling, nu deze is gericht tegen een overweging van de rechtbank die geen onderdeel vormt van het vonnis in de vrijwaringszaak.
4.11. Grief IV heeft geen zelfstandige betekenis, zodat die grief ook niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden.
4.12. Nu de grieven niet tot vernietiging van het in vrijwaring gewezen vonnis kunnen leiden, dient dat vonnis te worden bekrachtigd, zulks onder aanvulling van gronden, en dient [appellant sub 1 c.s.] als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4.12.1. Nu [appellant sub 1 c.s.] als eiser geen hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft gevorderd terzake de betaling van de door hem ingestelde schadevordering, kan geen hoofdelijke veroordeling in de proceskosten worden uitgesproken, ook niet ten gunste van [geïntimeerde sub 1 c.s.].
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het onder zaaknummer 104002/HA ZA 05-857 gewezen vonnis in vrijwaring, zulks onder aanvulling van gronden;
veroordeelt [appellant sub 1 c.s.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde sub 1 c.s.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.115,- aan verschotten en € 894,- aan salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Zwitser-Schouten en Waaijers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 20 mei 2008.