Uitspraak
Uitspraak
typ. NJ
zaaknr. HD 103.004.517
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
derde kamer, van 15 juli 2008,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT SUB 1],
[APPELLANTE SUB 2],
[APPELLANT SUB 3],
allen wonende te [plaats 1],
[appellant] bij exploot van dagvaarding
van 21 december 2006,
procureur: mr. A.M.H.C. Coppens,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [plaats 2],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. R.J.A. Slag,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 18 oktober 2006 tussen [appellant]
- [appellant] - als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 71690/HA ZA 06-73)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie en tot toewijzing van zijn vorderingen in reconventie.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en haar eis aangevuld.
2.3. [appellant] heeft bij akte bezwaar gemaakt tegen de aanvulling van de eis. Bij beschikking van 26 juni 2007 heeft het hof het bezwaar ongegrond verklaard.
2.4. Partijen hebben vervolgens ieder een akte genomen, zulks onder overlegging van producties.
[appellant] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
De grieven van [appellant] strekken ten betoge dat de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] in conventie ten onrechte heeft toegewezen en die van [appellant] ten onrechte heeft afgewezen.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. [geïntimeerde], geboren in 1980, heeft met [persoon 1], geboren in 1978, (verder: [persoon 1]) een samenlevingsrelatie gehad. Zij hebben daartoe een samenlevingsovereenkomst gesloten, gedateerd [datum 1] (prod. 8 inl. dagv.).
b. [persoon 1] en [geïntimeerde] hebben op 26 maart 2002 een woning aan de [adres] gekocht voor een koopsom van € 288.000,- kosten koper, zoals vermeld in de daarvan opgemaakte koopakte, ondertekend op 30 maart 2002 (prod. 1 inl. dagv.).
De woning is op [datum 1] aan [persoon 1] en [geïntimeerde] geleverd (prod. 2 inl. dagv.). [persoon 1] en [geïntimeerde] hebben in de leveringsakte van [datum 1] een verblijvensbeding opgenomen, luidende als volgt:
"door het overlijden van een van hen, comparanten onder 2. genoemd, verblijven alle aan hen gemeenschappelijk toebehorende roerende en onroerende zaken aan de langstlevende van hen zonder dat deze deswege tot enige vergoeding is gehouden, echter onder de verplichting om de daarop rustende of met deze zaken verband houdende schulden voor zij/haar rekening te nemen.
Het bovenstaande wordt mede bepaald ter voldoening aan een dringende verplichting van moraal en fatsoen.
Het hiervoor gemelde verblijvensbeding komt te vervallen bij verbreking van de samenleving voor het overlijden."
c. [persoon 1] en [geïntimeerde] hebben in genoemde woning samengewoond. In 2004 is de samenwoning beëindigd.
d. Bij koopovereenkomst d.d. 22 december 2004 (prod. 1 cva in conventie) hebben [persoon 1] en [geïntimeerde] genoemde woning verkocht voor een koopsom van € 316.000,-, te leveren op (in beginsel) 1 februari 2005.
e. [persoon 1] is op [datum 2] door zelfdoding overleden. De onder d. vermelde koopovereenkomst is ontbonden.
f. [appellant] (ouders en broer) zijn de wettige erfgenamen van [persoon 1]. Op 13 april 2005 hebben de erfgenamen en [geïntimeerde] genoemde woning verkocht voor een koopsom van € 300.000,-. De woning is op 6 juni 2005 aan de kopers geleverd en de netto-verkoopopbrengst ad
€ 293.959,90 is in depot gehouden bij notaris mr. Verlinden te [plaats 2].
4.2. Voorts staat tussen partijen het volgende vast.
4.2.1. [persoon 1] en [geïntimeerde] hadden in 2002 de aankoop van genoemde woning deels gefinancierd met eigen geld en deels met een hypothecaire lening van de Rabohypotheekbank NV te Amsterdam en de Coöperatieve Rabobank te [plaats 2], verder in enkelvoud te noemen de bank.
4.2.2. De inbreng van eigen geld hield - kort gezegd - in dat [geïntimeerde] een bedrag van € 68.087,- inbracht en [persoon 1] een bedrag van € 79.575,61, derhalve € 11.508,61 meer. Van het ingebrachte bedrag resteerde ten tijde van de dagvaarding in eerste aanleg een bedrag van € 23.658,21 op Rabobankrekeningnummer [rekeningnummer].
4.2.3. De hypothecaire lening was groot € 242.500,- (prod. 3 inl. dagv.). Voor deze lening had [appellant sub 1] (vader van [persoon 1]) zich als medeschuldenaar jegens de bank verbonden.
a. Met deze hypothecaire lening was verbonden een levensverzekering (Spaarzeker Verzekering), gesloten door [persoon 1] en [geïntimeerde] enerzijds (verzekeringnemers) en Interpolis anderzijds. Ingevolge deze verzekering zou een bedrag van € 203.000,- betaalbaar zijn op 1 augustus 2032 bij in leven zijn van de verzekerden [persoon 1] en [geïntimeerde] dan wel minimaal dat bedrag bij eerder overlijden van een van hen (prod. 4 inl. dagv.). Als begunstigden zijn in de polis vermeld: 1. Verzekeringsnemer(s) 2. Echtgeno(o)t(e) van verzekeringnemer 3. Kinderen van verzekeringnemer 4. Erfgenamen van verzekeringnemer.
b. De rechten uit deze verzekering hebben de verzekeringnemers verpand aan de bank (pandhouder) (prod. 6 inl. dagv.). In afwijking van de in de polis vermelde, hierboven onder a. weergegeven begunstiging, is in de polis de clausule opgenomen dat de pandhouder (= de bank) als eerste begunstigde is aangewezen, zulks tot het bedrag dat de bank van de verzekeringnemers te vorderen heeft ten tijde van de uitkering. In de polis is in dit verband tevens het volgende bepaald:
"Deze aanwijzing van de pandhouder als eerste begunstigde geldt niet voor de uitkering bij overlijden, indien bij overlijden van de verzekerde een geldige schriftelijke opdracht als hierna bedoeld aanwezig is. De schriftelijke opdracht houdt in dat de in de polis bepaalde begunstigde voor de uitkering bij overlijden de pandhouder schriftelijk opdracht heeft gegeven om de uitkering aan te wenden voor de aflossing van de alsdan nog bestaande schuld, waarmee de onderhavige verzekeringsovereenkomst onverbrekelijk is verbonden."
c. Een schriftelijke opdracht als onder b. bedoeld is op [datum 1] opgemaakt en ondertekend door [persoon 1] en [geïntimeerde] (prod. 7 inl. dagv.). Daarbij geven/geeft [persoon 1] en/of [geïntimeerde] aan Interpolis opdracht om bij overlijden van een van hen de verzekeringsuitkering te betalen aan de bank in mindering op de hypothecaire vordering van de bank op hen. Voorts hebben [persoon 1] en/of [geïntimeerde] in die schriftelijke opdracht het voorwaarde-lijke recht op uitkering dat hen/hem/haar als begunstigde toekomt uit hoofde van de verzekering aan de bank verpand tot zekerheid voor hetgeen de bank van hen te vorderen heeft.
4.2.4. Na het overlijden van [persoon 1] op
[datum 2] heeft Interpolis de verzekeringsuitkering uitbetaald aan de bank en de bank heeft dat bedrag in mindering gebracht op de hypothecaire schuld van [persoon 1] en [geïntimeerde].
4.3. [geïntimeerde] heeft in conventie - kort gezegd - gevorderd
a. een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] een vordering heeft op [appellant] als gevolg van het feit dat de levensverzekeringsuitkering is aangewend voor de aflossing van de hypothecaire lening;
b. veroordeling van [appellant] om aan de notaris toestemming te geven zodanig te handelen dat deze van het door hem in depot gehouden bedrag aan [geïntimeerde] kan uitbetalen een bedrag gelijk aan het bedrag van de verzekeringsuitkering plus de helft van het resterende;
c. veroordeling van [appellant] medewerking te verlenen aan verdeling van het tegoed op de Rabobankrekeningnummer [rekeningnummer] in die zin dat daarvan een bedrag van € 11.508,61 wordt toebedeeld aan [appellant] en dat het resterende bij helfte wordt verdeeld tussen [appellant] en [geïntimeerde].
4.4. [appellant] heeft in reconventie - kort gezegd - gevorderd
a. een verklaring voor recht dat de verkoopopbrengst van bovengenoemde woning ad € 293.959,90 aan partijen ieder voor de helft toekomt;
b. de verdeling van die opbrengst te gelasten of vast te stellen in die zin dat ieder van partijen recht heeft op de helft, te weten een bedrag van € 146.979,95, te vermeerderen met de daarop gevallen depotrente;
c. een verklaring voor recht dat van het tegoed op de Rabobankrekeningnummer [rekeningnummer] ad € 23.658,21 een bedrag van € 6.074,80 aan [geïntimeerde] toekomt en een bedrag van € 17.583,41 aan [appellant];
d. veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 1.430,58, vermeerderd met wettelijke rente;
e. veroordeling van [geïntimeerde] te gehengen en te gedogen dat verdeling plaatsvindt overeenkomstig hetgeen onder a. tot en met d. is gevorderd op straffe van een dwangsom;
f. indien wordt aangenomen dat [geïntimeerde] aanspraak kan maken op het bedrag van € 203.000,-, een verklaring voor recht dat de begunstiging c.q. het verblijvensbeding ten behoeve van [geïntimeerde] zoals vervat in en/of behorende tot de Spaarzeker hypotheek (met inbegrip van de spaarverzekering) op
18 januari 2006 is vernietigd, althans deze alsnog te vernietigen.
4.5. De onder 4.4. sub d vermelde vordering baseert [appellant] op de stelling dat [geïntimeerde] na overlijden van [persoon 1] op [datum 2] heeft geweigerd toestemming te geven de verzekeringsuitkering te voldoen aan de bank, waardoor de bank pas omstreeks 27 mei 2005 die uitkering op grond van het haar toekomend pandrecht heeft geïnd en heeft aangewend ter aflossing van de hypothecaire vordering met het gevolg dat gedurende de maanden maart, april en mei de hypotheekrente is blijven doorlopen, te weten 3 maal € 998,08 = € 2.861,16. Dit bedrag is door de bank ten laste gebracht van de aan partijen toekomende verkoopopbrengst en dient, aldus [appellant], ten laste te komen van [geïntimeerde], zodat zij de helft daarvan aan [appellant] moet vergoeden.
4.5.1. De onder 4.4. sub f vermelde vordering baseren [appellant] op de stelling dat hij bij brief d.d. 18 januari 2006 (prod. 3 cva in conventie) zich heeft beroept op dwaling en op vernietiging van de begunstiging c.q. het verblijvensbeding. De dwaling is gebaseerd op de grond dat [persoon 1] bij de aanwijzing van [geïntimeerde] als begunstigde ingeval van zijn overlijden in de veronderstelling verkeerde dat die begunstiging alleen zou gelden indien bij zijn overlijden zowel de affectieve relatie als de samenlevingsrelatie nog steeds zou bestaan (zie ook cva in conventie punt 28). Indien zou worden aangenomen dat [geïntimeerde] vanwege het overlijden van [persoon 1] op grond van de polis als eerste begunstigde heeft te gelden ondanks het feit dat de affectieve (samenlevings)relatie tussen haar en [persoon 1] toen niet meer bestond, doet [appellant] een beroep op dwaling en vernietiging.
4.6. Bij vonnis d.d. 18 oktober 2006 heeft de rechtbank
de onder 4.3. vermelde vorderingen van [geïntimeerde] in conventie toegewezen met de bepaling dat eventuele rente over het onder de notaris verblijvende depotbedrag aan partijen toekomt al naargelang hun aandeel in dat depot en met veroordeling van beide partijen om de notaris tot uitbetaling daarvan toestemming te verlenen.
De vorderingen in reconventie van [appellant] heeft de rechtbank afgewezen, nu de rechtbank het meer of anders gevorderde heeft afgewezen.
4.7. Grief I is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] als eerste en enige begunstigde heeft te gelden en dat de verzekeringsuitkering daarom aan haar toekomt.
4.8. Dit oordeel van de rechtbank is juist. Het hof neemt dat oordeel en de motivering daarvan over. Grief I faalt. Dit oordeel licht het hof als volgt toe.
4.8.1. [appellant] stelt in hoger beroep weliswaar dat de bank als pandhouder de eerste begunstigde is (mvg punt 25), maar hij blijft in gebreke te concretiseren waarop hij deze stelling baseert. Het betoog dat de verzekeringsuitkering uitsluitend tot doel had om te worden aangewend voor de aflossing van de hypotheekschuld kan geen grond vormen voor aanvaarding van die stelling, omdat die doelstelling niet bepalend is voor het antwoord op de vraag wie eerste begunstigde is. Het arrest HR 18 februari 1994, NJ 1994, 463, waarop [appellant] zich beroept in mvg punt 29, leidt niet tot een ander oordeel.
4.8.2. Het betoog van [appellant] dat hij als erfgenaam van [persoon 1] onder algemene titel de rechten van [persoon 1] uit de spaarverzekering heeft gekre-gen (mvg punt 26), kan hem niet baten. Tot die rechten behoort immers niet het recht op de verzekeringsuitkering van degene die als begunstigde is aangewezen ingeval van overlijden van [persoon 1], te weten [geïntimeerde].
4.8.3. Het beroep van [appellant] op het bepaalde in art. 10 sub C van de polisvoorwaarden kan hem evenmin baten. Integendeel, toepassing van art. 10 sub C leidt er toe dat [appellant] als "hoger genummerde begunstigde" juist niet in aanmerking komt voor de uitkering, nu [geïntimeerde] als "lager genummerde" niet is overleden en aanspraak maakt op de uitkering.
4.9. Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep op dwaling geen doel treft en daarmee de voorwaardelijke vordering van [appellant] in reconventie niet kan worden toegewezen.
4.10. Dit oordeel van de rechtbank is juist. Grief II faalt. Het hof licht dit oordeel als volgt toe.
4.10.1. Het hof zal er veronderstellenderwijs vanuitgaan dat [persoon 1] bij het aanwijzen van [geïntimeerde] als eerste begunstigde voor de uitkering bij zijn overlijden ervan is uitgegaan dat die aanwijzing slechts gold, indien zij beiden op het tijdstip van dat overlijden (nog) een affectieve relatie hadden en samenwoonden en niet gold indien die relatie en samenwoning op dat tijdstip was geëindigd. De omstandigheid dat [persoon 1] daarvan is uitgegaan en daarom heeft gedwaald omtrent het toepassingsbereik van de aanwijzing van [geïntimeerde] als begunstigde, levert geen grond op voor vernietiging van de aanwijzing van [geïntimeerde] als begunstigde, aangezien [appellant] niet heeft gesteld en bovendien feitelijk niet heeft onderbouwd dat is voldaan aan de in art. 6:228, lid 1, sub a, b, of c BW vermelde vereisten voor dwaling. Nu de aanwijzing van [geïntimeerde] als eerste begunstigde ingeval van overlijden van [persoon 1] in de polis niet afhankelijk is gesteld van het al dan niet bestaan van een affec-tieve en samenwoningsrelatie tussen hen beiden op het tijdstip van overlijden, komt de verzekeringsuitkering aan [geïntimeerde] toe.
4.10.2. [appellant] heeft zich voorts beroepen op het feit dat op het notariskantoor van mr. Verlinden nog vóór de levering nadrukkelijk tussen partijen is besproken dat bij beëindiging van de affectieve relatie de woning zou worden verkocht en de verkoopopbrengst gelijkelijk tussen partijen zou worden verdeeld. [appellant] biedt daarvan bewijs aan.
Het hof is van oordeel dat deze stelling niet kan dienen ter ondersteuning van het gedane beroep op dwaling, aangezien de stelling geen betrekking heeft op de vraag wat bij beëindiging van de affectieve relatie heeft te gelden met betrekking tot (het recht op) de uitkering uit de levensverzekering. Hetgeen [appellant] voor het overige in de mvg punt 30, 31 en 32 aanvoert ter ondersteuning van zijn beroep op dwaling leidt niet tot een ander oordeel. Dat geldt ook voorzover [appellant] in dit verband een beroep doet op het verblijvensbeding dat is opgenomen in de notariële akte van levering van [datum 1]. Dat beding heeft geen betrekking op de vraag wat bij verbreking van de samenleving heeft te gelden met betrekking tot (het recht op) de uitkering uit de levensverzekering. 4.10.3. Voorzover [appellant] ook een beroep doet op dwaling en vernietiging van dit verblijvensbeding, heeft hij niet toegelicht welk belang hij daarbij heeft. Het verblijvensbeding heeft niets van doen met de vraag aan wie de verzekeringsuitkering toekomt.
4.10.4. Het bewijsaanbod wordt als niet terzake dienend gepasseerd.
4.11. Grief III is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat het bedrag van € 203.000,- aan [geïntimeerde] toekomt.
4.11.1. [appellant] beroept zich op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in art. 6: 258 BW (mvg punt 33), op de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6: 248 BW (mvg punt 34), op de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 3: 12 BW en op misbruik van bevoegdheid als bedoeld in art. 3: 13 BW.
4.12. Ook het beroep op genoemde bepalingen kan [appellant] niet baten.
4.12.1. De door [appellant] gestelde omstandigheden kunnen niet tot de conclusie leiden dat hij zich met succes op een of meer van genoemde wetsbepalingen kan beroepen, gegeven het feit dat [persoon 1] en [geïntimeerde] blijkens de polis elkaar over en weer uitdrukkelijk als eerste begunstigde hebben aangewezen ingeval van overlijden van de ander.
4.12.2. Nu met de aan [geïntimeerde] toekomende uitkering van € 203.000,- uit de levensverzekering de gemeenschappelijke hypotheekschuld van [persoon 1] en [geïntimeerde] is voldaan en de aldus met genoemd bedrag voldane schuld [geïntimeerde] slechts voor de helft aangaat, is [geïntimeerde] voor de andere helft gesubrogeerd in de rechten van de bank jegens de medeschuldenaren op de voet van art. 6: 12 BW dan wel art. 6: 150, aanhef en onder b BW. Enerzijds komt aan [geïntimeerde] een bedrag van € 293.959,90 toe uit de verkoopopbrengst van de woning, zulks omdat zij mede-eigenaar is van de woning, en anderzijds heeft [geïntimeerde] op grond van voormelde subrogatie een vordering jegens [appellant] ten bedrage van € 101.500,-.
Gezien in het licht van de aldus tussen partijen bestaande rechtsverhoudingen komt het beroep van [appellant] op art. 6:248, art. 3:12 en 3: 13 BW erop neer dat volgens [appellant] [geïntimeerde] haar door subrogatie verkregen recht van verhaal jegens [appellant] niet zou mogen uitoefenen ondanks het feit dat zij ten laste van haar privé-vermogen een gemeenschappelijke schuld heeft voldaan. Het hof is van oordeel dat de daarvoor door [appellant] aangevoerde feiten en omstandigheden geen grond opleveren, nu deze niet afdoen aan het feit dat [geïntimeerde] ten laste van haar eigen vermogen, te weten de haar toekomende verzekeringsuitkering, een schuld heeft voldaan die voor de helft door [appellant] moet worden gedragen.
Grief III faalt daarom ook.
4.13. Grief IV is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van de nalatenschap van [persoon 1] en dat aan [geïntimeerde] uit dien hoofde een vordering op [appellant] toekomt.
4.13.1. Deze grief is weliswaar gegrond, maar kan [appellant] niet baten. De nalatenschap van [persoon 1] is niet ongerechtvaardigd verrijkt, aangezien aan [geïntimeerde] op grond van subrogatie een vordering toekomt ten laste op de nalatenschap zoals onder 4.12.2. is vermeld.
De grief kan echter niet leiden tot vernietiging van het vonnis omdat aan [geïntimeerde] op grond van genoemde subrogatie een vordering jegens [appellant] toekomt van
€ 101.500,- en het hof dus, zij het op een andere grondslag, tot hetzelfde resultaat komt als de rechtbank.
4.14. Grief V is in zoverre gegrond dat de grondslag waarop de rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] uit het depot bij de notaris eerst aanspraak kan maken op een bedrag ven € 203.000,- en vervolgens op de helft van het resterende bedrag, onjuist is. [geïntimeerde] kan jegens [appellant] aanspraak maken op de helft van de verkoopopbrengst van de woning en daarnaast op de helft van € 203.000,-, zoals onder 4.12.2. is overwogen. Het resultaat is echter hetzelfde zodat het hof geen aanleiding ziet het dictum van het vonnis te vernietigen en de formulering aan te passen aan de door het hof gebezigde grondslag.
Grief V kan daarom ook niet tot vernietiging van het vonnis leiden.
4.15. Grief VI is gericht tegen de afwijzing van de reconventionele vorderingen van [appellant] .
4.16. Uit bovenstaande overwegingen vloeit voort dat de rechtbank de in rov. 4.4. sub a, b, c, e en f vermelde reconventionele vorderingen van [appellant] terecht heeft afgewezen.
4.16.1. De vordering van [appellant] vermeld onder 4.4. sub d heeft de rechtbank terecht afgewezen aangezien na het overlijden van [persoon 1] [geïntimeerde] geen instemming aan Interpolis en/of de bank behoefde te geven teneinde dezen in staat te stellen de verzekeringsuitkering aan te wenden voor aflossing van de hypothecaire schuld. Daartoe konden Interpolis en de bank reeds overgaan op grond van de eerder door [geïntimeerde] ondertekende schriftelijke opdracht. De vertraging is daarom niet toe te rekenen aan [geïntimeerde]. Het in dit verband gedane bewijsaanbod wordt als niet terzake dienend gepasseerd.
Grief VI faalt dus.
4.17. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] haar vordering vermeerderd.
Zij vordert thans tevens conform art. 3: 300 BW te bepalen dat het arrest dezelfde kracht heeft als de schriftelijke toestemming of opdracht van [appellant] aan de notaris om het nog in depot staande bedrag (€ 101.500,-) + vervallen rente) uit te keren conform het arrest dan wel conform het door het hof bekrachtigde vonnis.
4.18. [appellant] heeft niet betwist hetgeen [geïntimeerde] aan deze vermeerdering van eis ten grondslag heeft gelegd, te weten dat [appellant] weigert mede te werken aan de uitvoering van het vonnis van de rechtbank voorzover het gaat om uitbetaling door de notaris aan [geïntimeerde] van het bedrag van € 101.500,- plus de daarop vervallen depotrente. De vermeerderde eis is dus toewijsbaar.
Het feit dat partijen in verband met die weigering nadien schriftelijk zijn overeengekomen dat € 101.500,- met de daarover te verwerven depotrente in depot blijft totdat onherroepelijk uitspraak zal zijn gedaan dan wel alsnog een minnelijke regeling wordt bereikt (zie prod. 4 bij akte verzet aanvulling eis), leidt niet tot een ander oordeel.
4.19. Nu de grieven geen doel kunnen treffen, moet het beroepen vonnis worden bekrachtigd en moet [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding in hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis d.d. 18 oktober 2006, waarvan beroep, onder verbetering van gronden;
bepaalt dat dit arrest dezelfde kracht heeft als de schriftelijke toestemming of opdracht van [appellant] aan de notaris om het nog in depot staande bedrag van € 101.500,- plus de daarop vervallen rente uit te keren overeenkomstig voormeld vonnis;
veroordeelt [appellant] hoofdelijk, aldus dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 399,- wegens griffierecht en € 3.948,- aan salaris procureur, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit arrest;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Waaijers en Zweers-Van Vollenhoven en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 15 juli 2008.