Uitspraak
zaaknr. HD 103.003.840
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
derde kamer, van 24 juni 2008,
gewezen in de zaak van:
(APPELLANT],
wonende te […], gemeente […],
appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 20 juli 2006,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. A.J. Aldenhoven,
tegen:
1. [GEÏNTIMEERDE], en
2. [GEÏNTIMEERDE], echtgenoten,
beiden wonende te […], gemeente […],
geïntimeerden in principaal appel bij gemeld exploot,
appellanten in incidenteel appel,
procureur: mr. F.P.J. Schraa,
op het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 17 augustus 2005 en 5 juli 2006 tussen principaal appellant – [appellant] - als eiser in conventie, verweerder in reconventie en principaal geïntimeerde – in enkelvoud [geïntimeerde] - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 109755/HA ZA 04-951)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen alsmede naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 4 augustus 2004, waarin de rechtbank een comparitie en een descente heeft bevolen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van één productie zes grieven aangevoerd, zijn eis vermeerderd en geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vermeerderde eis in conventie en tot afwijzing van de eis van [geïntimeerde] in reconventie.
2.2. [geïntimeerde] heeft bij akte bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis.
Bij beslissing van 31 oktober 2006 heeft het hof het bezwaar gegrond verklaard.
2.3. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin negen grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot gedeeltelijke vernietiging van de de beroepen vonnissen en tot toewijzing van zijn eis in reconventie en – naar het hof begrijpt - tot afwijzing van de eis van [appellant] in conventie.
2.4. Blijkens akte van depot d.d. 10 januari 2007 heeft [geïntimeerde] een aantal foto’s ter griffie van dit hof doen deponeren.
2.5. [appellant] heeft in incidenteel appel geantwoord.
2.6. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst ten aanzien van de grieven in principaal appel en incidenteel appel naar hetgeen hierna onder de beoordeling wordt overwogen.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. Partijen zijn buren. [appellant] woont in het pand aan de [adres a] (kadastraal bekend gemeente […], sectie […] nr. [A] en [B]) en [geïntimeerde] in het pand aan de [adres b] (kadastraal bekend gemeente […], sectie […], nr. C).
b. De kadastrale grens tussen de percelen waarop voormelde panden staan loopt, gezien vanuit de [dijk], pal langs de linkerbuitenmuur van het pand van [geïntimeerde] (nr. [b]) in een rechte lijn naar achter tot het einde van de percelen in de richting van de […]straat (prod. 1 inl. dagv.).
c. Partijen verschillen van mening over de eigendom van een strook grond van wisselende breedte, gelegen langs deze kadastrale grens aan de zijde van [appellant]. Deze strook vormt onderdeel van het kadastrale perceel sectie [… A en B].
d. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 17 augustus 2005 deze omstreden strook grond verdeeld in een strook A, strook B en strook C. Het hof zal deze indeling en de afbakening van deze stroken door de rechtbank aanhouden nu ook partijen in hoger beroep daarvan uitgaan.
Strook A en B zijn in kleur aangegeven op een situatietekening die [appellant] als productie 12 bij memorie van grie¬ven heeft overgelegd. Het hof zal daarnaar hierna verwijzen. De betwisting van deze tekening door [geïntimeerde] (mva pag. 9) passeert het hof, nu de betwisting betrekking heeft op punten die niet terzake dienende zijn.
e. Strook A (groen met een geel hoekje op voormelde productie 12) betreft de grond, bestraat met klinkers, gelegen tussen beide panden vanaf de voorzijde van de panden tot het punt waar de woning van [geïntimeerde] inspringt. Onder deze strook grond loopt de riolering en de waterleiding, ook ten behoeve van het pand van [geïntimeerde].
f. Strook B (blauw met een geel hoekje op voormelde productie 12) betreft de grond vanaf het punt waar de woning van [geïntimeerde] inspringt tot het punt waar de eerste conifeer staat van de coniferenhaag die begint ter hoogte van achterzijde van het schuurtje (van [appellant]), welk schuurtje is voorzien van houten zijwanden. Deze strook ligt tussen bedoeld schuurtje (door de rechtbank aangeduid als houten schutting) en de kadastrale grens.
g. Strook C betreft de strook grond tussen de kadastrale grens en het midden van een greppel. Deze greppel is ge¬legen tussen voormelde coniferenhaag op het perceel van [appellant] en de ligusterhaag die [geïntimeerde] heeft geplant. Op voormelde situatietekening (prod. 12 mvg) is de ligging van deze laatste strook niet aangegeven.
h. Genoemde drie stroken zijn hetzij geheel of gedeeltelijk onderdeel van kadastraal perceel [… A] en [… B], vermeld op de kadastrale tekening die is opgenomen in het relaas van bevindingen, opgemaakt op 16 oktober 2003 (prod. 11 conclusie na enquête d.d. 29 maart 2006).
i. De achtereenvolgende eigenaren van het pand van [appellant] (nr. a) zijn:
- [appellant], eigenaar sinds 18 september 1990;
- [eigenaar 1], eigenaar sinds 3 oktober 1989;
- [eigenaar 2], eigenaar sinds 28 februari 1989;
- [eigenaar 3], eigenaar sinds enige datum voor 1940;
j. De achtervolgende eigenaren van het pand van [geïntimeerde] (nr. b) zijn:
- [geïntimeerde], eigenaar sinds 30 januari 1987;
- [eigenaar 4], eigenaar sinds 11 augustus 1983;
- [eigenaar 5], eigenaar sinds oktober 1974;
- [eigenaar 6], eigenaar (in ieder geval) sinds 1946, die het pand van 1946 tot oktober 1974 had verhuurd aan [huurder].
4.2. [appellant] heeft in eerste aanleg na vermindering van eis – kort gezegd – het volgende gevorderd:
a. een verklaring voor recht dat hij eigenaar is van de stroken A en B;
b. ontruiming van de stroken A en B door [geïntimeerde] en verwijdering door [geïntimeerde] van hetgeen [geïntimeerde] daarop heeft aangebracht, waaronder het poortje en planten (in hoger beroep aangevuld: met palen en gaas) tegen de schutting, zulks op straffe van een dwangsom;
c. een voorlopige voorziening teneinde [appellant] in staat te stellen voor de duur van het geding maatregelen te treffen op strook A in verband met de afvoer van het hemelwater, zulks op straffe van een dwangsom.
4.3. [geïntimeerde] heeft in reconventie na vermeerdering van eis
- kort gezegd – het volgende gevorderd:
a. een verklaring voor recht dat hij eigenaar is van de stroken A, B en C, met dien verstande dat, wat betreft strook C, de eigendomsgrens loopt door het midden van de greppel;
b. subsidiair, een verklaring voor recht dat een erfdienstbaarheid is ontstaan ten laste van het kadastrale perceel van [appellant] en ten gunste van het kadastrale perceel van [geïntimeerde], uit te oefenen op bedoelde stroken grond;
c. medewerking door [appellant] aan het opstellen van een notariële akte, waarin voormelde verklaringen voor recht worden vastgelegd, en aan inschrijving daarvan in de openbare registers, zulks op straffe van een dwangsom;
d. meer subsidiair, veroordeling van [appellant] te gehengen en gedogen dat [geïntimeerde] van voormelde stroken gebruik maakt, in ieder geval ten behoeve van riolering en afvoer en toevoer van water, alsmede in die zin dat [geïntimeerde] zich daarop begeeft en bevindt;
e. veroordeling van [appellant] tot betaling van € 350,-, vermeerderd met wettelijke rente.
4.4. De rechtbank heeft bij tussenvonnis d.d. 4 augustus 2004 een descente en comparitie van partijen bevolen; deze hebben plaatsgevonden op 14 februari 2005 en daarvan is een proces-verbaal opgemaakt.
4.5. Bij vonnis van 17 augustus 2005 heeft de rechtbank het volgende beslist:
a. De vordering van [appellant] tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten;
b. in conventie en in reconventie wordt [appellant] toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [geïntimeerde] dat hij vanaf 15 april 1984, althans vanaf 15 april 1994, bezitter is van de stroken A en B;
c. in conventie en in reconventie wordt aan [appellant] te bewijzen opgedragen
- dat [eigenaar 1] de greppel heeft verlegd;
- feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerde] wist of behoorde te weten dat de stroken A, B een C deel uitmaakten van het perceel van [appellant].
4.6. [appellant] heeft als getuigen doen horen
a. zichzelf;
b. [eigenaar 1] (voormalig eigenaar van de woning van [appellant] in de periode van 3 oktober 1989 tot 18 september 1990);
c. [eigenaar 4] (voormalig eigenaar van de woning van [geïntimeerde] in de periode van 11 augustus 1983 tot 30 januari 1987);
d. [buurman] (bewoner van het naburige pand [adres] in de periode van 1989 tot mei 2005);
e. […], de echtgenote van [appellant];
4.6.1. [appellant] heeft voorts ter griffie van de rechtbank een legaliseerde verklaring d.d. 13 december 2005 van [de makelaar] gedeponeerd. Zegers was in 1990 verkopend makelaar van [eigenaar 1] met betrekking tot de woning van [appellant].
4.7. [geïntimeerde] heeft in contra-enquête als getuigen doen horen:
a. [erfgename van eigenaar 3] (een van de erfgenamen van [eigenaar 3]; [eigenaar 3] was tot zijn overlijden op 28 februari 1989 eigenaar van de woning van [appellant].
b. [eigenaar 5] (voormalig eigenaar van de woning van [geïntimeerde] in de periode oktober 1974 tot 11 augustus 1983).
4.8. Bij eindvonnis d.d. 5 juli 2006 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] met betrekking tot strook A voldoende tegenbewijs heeft geleverd (rov. 2.5.), maar niet met betrekking tot strook B (rov. 2.8.).
Met betrekking tot het verleggen van de greppel achtte de rechtbank het bewijs niet geleverd door [appellant] (rov. 2.10). Omtrent de bewijslevering terzake van de vraag of [geïntimeerde] wist of behoorde te weten dat de stroken A, B en C deel uitmaakten van het perceel van [appellant] heeft de rechtbank ten aanzien van strook A geoordeeld dat [geïntimeerde] dit wist en daarmee heeft erkend dat strook A aan [appellant] in eigendom toebehoorde (rov. 2.3.) Met betrekking tot de stroken B en C heeft de rechtbank op dit punt een oordeel achterwege gelaten.
4.9. Bij eindvonnis heeft de rechtbank omtrent de vorderingen van partijen als volgt beslist:
4.9.1. In conventie heeft de rechtbank
a. toegewezen de verklaring voor recht dat [appellant] eigenaar is van strook A, en
b. afgewezen de verklaring voor recht dat [appellant] eigenaar is van strook B, alsook
c. afgewezen de vordering van [appellant] tot ontruiming van de stroken A en B en tot verwijdering van hetgeen [geïntimeerde] daarop heeft aangebracht, waaronder het poortje en planten tegen de schutting;
4.9.2. In reconventie heeft de rechtbank
a. afgewezen de verklaring voor recht dat [geïntimeerde] eigenaar is van strook A;
b. toegewezen de verklaring voor recht dat [geïntimeerde] eigenaar is van strook B en strook C;
c. [appellant] veroordeeld tot medewerking aan het opstel¬len van een notariële akte, waarin de onder b vermelde verklaring voor recht wordt vastgelegd, en aan de inschrijving daarvan in de openbare registers, zulks op straffe van een dwangsom;
d. afgewezen de subsidiair door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht dat een erfdienstbaarheid is ontstaan ten laste van het kadastrale perceel van [appellant] en ten gunste van het kadastrale perceel van [geïntimeerde], uit te oefenen op bedoelde stroken grond;
e. [appellant] veroordeeld te gehengen en gedogen dat [geïntimeerde] van strook A gebruik maakt ten behoeve van riolering en afvoer en toevoer van water alsmede dat [geïntimeerde] zich daarop begeeft en bevindt;
e. [appellant] veroordeeld tot betaling van € 350,-, vermeerderd met wettelijke rente.
4.10. Het hof zal eerst de incidentele grieven van [geïntimeerde] bespreken.
4.11. [geïntimeerde] is het niet eens met de beslissing van de rechtbank dat [appellant] (en niet [geïntimeerde]) eigenaar is van strook A (incidentele grief 9). [geïntimeerde] handhaaft zijn vordering.
4.12. [geïntimeerde] stelt (mva pag. 5 en 6) dat hij en zijn rechtsvoorgangers steeds te goeder trouw van strook A (en overigens ook van de stroken B en C) het bezit hebben gehad en daarvan reeds eigenaar zijn geworden op grond van een verjaring van 20 jaar, althans van 30 jaar, welke verjaringstermijn reeds vóór 15 april 1994, zelfs reeds vóór 1 januari 1992 onder oud-BW-recht (art. 2000 oud Pro-BW), was voltooid (incidentele grieven 1 en 5).
Voorzover dit niet kan worden aangenomen is, aldus [geïntimeerde], de verjaringstermijn voltooid uiterlijk op 1 januari 1993 onder het huidige BW, hetzij de termijn van de verkrijgende verjaring (10 jaar: art. 3: 99 BW), hetzij de termijn van de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit door [geïntimeerde] (20 jaar: art. 3: 105, lid 1 juncto 314, lid 2, juncto 306 BW), zodat [geïntimeerde] van strook A de eigendom heeft verkregen uiterlijk op 1 januari 1993 op grond van artikel 93 Overgangswet Pro BW (incidentele grief 2 en 5)
4.12.1. [geïntimeerde] is van mening dat enkel op grond van de verklaring van de getuige [eigenaar 1] niet kan worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] niet te goeder trouw was. [eigenaar 1] ging ervan uit dat minstens een deel van strook A, namelijk een deel bij de voordeur van [geïntimeerde] aan de zijkant van diens woning, van [geïntimeerde] was zodat [geïntimeerde] naar de tuin kon lopen (incidentele grief 4). De getuige [eigenaar 5] heeft verklaard dat hij het stuk vanaf de voordeur naar het terras heeft bestraat, waaruit blijkt dat hij over dat gedeelte van strook A bezit uitoefende (incidentele grief 4).
4.12.2. [geïntimeerde] betwist dat hij in 1990 tegenover [eigenaar 1] heeft erkend dat strook A eigendom was van [eigenaar 1]. Slechts met betrekking tot de achtertuin heeft [de vrouw van geïntimeerde] aan [eigenaar 1] gevraagd of hij daarvan een stuk wilde verkopen, en niet betrekking tot een strook van één meter breed tussen de woningen (incidentele grief 3 en 5). Indien overigens zou worden aangenomen dat [geïntimeerde] in 1990 de eigendom van strook A van [eigenaar 1] wel zou hebben erkend en de verjaring van de rechtsvordering van [appellant] strekkende tot beëindiging van het bezit daardoor zou zijn gestuit (art. 3: 318 BW), dan geldt op grond van art. 3: 319, lid 2 BW dat de nieuwe verjaringstermijn van 5 jaar is voltooid in 1995, nu de oorspronkelijke termijn van 20 jaar zonder stuiting vóór 1995 zou zijn verstreken (incidentele grief 5).
4.12.3. [geïntimeerde] stelt dat de rechtbank in het eindvonnis ten onrechte enkel op grond van de verklaring van de echtgenote van [appellant] heeft geconcludeerd dat [echtgenote van geïntimeerde] haar om toestemming heeft gevraagd om strook A te mogen bestraten. [geïntimeerde] stelt dat hij strook A ongevraagd heeft bestraat (incidentele grief 6).
4.13. Naar aanleiding van de incidentele grieven 1 tot en met 6 overweegt het hof het volgende.
4.14. Het hof is van oordeel dat de door [geïntimeerde] gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende grond opleveren om te concluderen dat hij of een van zijn rechtsvoorgangers door verkrijgende verjaring op grond van art. 2000 oud Pro-BW reeds vóór 1 januari 1992 eigenaar is geworden van strook A.
4.14.1. Op de 20-jarige verjaringstermijn van art. 2000 oud Pro-BW kan [geïntimeerde] zich reeds daarom niet met succes beroepen omdat niet is gebleken dat [geïntimeerde] of een van zijn rechtsvoorgangers strook A heeft verkregen “uit kracht van eenen wettigen titel”.
4.14.2. Voor een verjaring op grond van de 30-jarige ver¬jaringstermijn van art. 2000 oud Pro-BW is vereist dat de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] in ieder geval gedurende de periode vanaf 1 januari 1962 te goeder trouw strook A in bezit hebben gehad. Dienaangaande overweegt het hof het volgende.
[eigenaar 3] (voormalig eigenaar van de woning nr. 18 tot 28 februari 1989) gebruikte strook A via de toenmalige zijdeur van die woning. Deze - inmiddels niet meer aanwezige - zijdeur (ingetekend op prod. 12 mvg) waarover getuige [erfgename van eigenaar 3] heeft verklaard, was niet altijd gesloten (zie verklaring getuige [eigenaar 5], pag. 3, onderaan) en werd, zij het zeer incidenteel, door [eigenaar 20] gebruikt, onder meer ook om de kat buiten te laten (zie verklaring getuige [eigenaar 4], pag. 2 onderaan). Via strook A werd voorts het afvalwater van de keuken van [eigenaar 2], via een gat in de muur, afgevoerd (zie verklaring getuige [eigenaar 5). Daarom kan het standpunt van [geïntimeerde] dat [eigenaar 5] en/of [eigenaar 4] strook A te goeder trouw in bezit hebben genomen, niet worden gevolgd. Het moge zo zijn dat [eigenaar 5] in de periode oktober 1974 – augustus 1983 bezitsdaden heeft verricht ten aanzien van strook A (vervanging van het betonnen stoepje bij de voordeur door klinkers, aanbrengen van grind op strook A en bestrating vanaf de voordeur naar het terras achter waar voordien beton lag), maar [eigenaar 5] mocht, gezien het gebruik door [eigenaar 2], er niet vanuit gaan dat strook A hem in eigendom toebehoorde en dat hij op die grond tot die handelingen gerechtigd was. Datzelfde moet worden aangenomen voor de rechtvoorganger van [eigenaar 5], althans diens huurder […] (die blijkens de verklaring van [eigenaar 5] vermoedelijk voormelde beton heeft aangebracht). Ook voor de opvolger van [eigenaar 5], [eigenaar 4], gold dat hij er niet vanuit mocht gaan dat niet [eigenaar 2], maar hijzelf eigenaar was van strook A. Bij gebreke van goede trouw bij [eigenaar 5] en eigenaar 4], kan [geïntimeerde] niet vóór 1 januari 1992 door verkrijgende verjaring eigenaar zijn geworden van strook A, nu de verjaringstermijn van 30 jaar (art. 2000 oud Pro BW bij ontbreken van een titel) eerst na het overlijden van [eigenaar 2] op 28 februari 1989 kan zijn aangevangen.
4.15. Ook kan niet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] van strook A na inwerkingtreding van het huidige BW eigenaar is geworden, uiterlijk per 1 januari 1993, door verloop van de verjaringstermijn van 10 jaar van art. 3: 99 BW, dan wel de 20-jarige termijn van de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit.
4.15.1. Op de 10-jarige verjaringstermijn kan [geïntimeerde] zich reeds daarom niet met succes beroepen omdat hij niet is aan te merken als een bezitter te goeder trouw. [geïntimeerde] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zijn rechtsvoorgangers en vervolgens hijzelf redelijkerwijs mochten aannemen dat zij in afwijking van de kadastrale gegevens rechthebbenden waren op strook A. Het enkele feit dat zij bezitsdaden hebben verricht vormt daartoe geen grond.
4.15.2. Op de 20-jarige verjaringstermijn van art. 3: 306 BW kan [geïntimeerde] zich evenmin met succes beroepen.
[eigenaar 1] heeft als getuige verklaard dat [echtgenote van geïntimeerde] hem gevraagd heeft of [geïntimeerde] een strook grond tussen de woningen van ongeveer 1 meter breed kon kopen en dat hij – [eigenaar 1] – dat met zijn makelaar heeft besproken. De makelaar ([…] van Bato Partners BV) heeft schriftelijk bevestigd dat [eigenaar 1] met hem hierover heeft gesproken (prod. 9 bij conclusie na enquête d.d. 29 maart 2006). Een en ander vond plaats in 1990, voordat [eigenaar 1] woning nr. a op 18 september 1990 verkocht aan [appellant].
[geïntimeerde] heeft deze verklaringen betwist, doch geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat deze ver¬klaringen onjuist zijn.
[eigenaar 1] ging er, blijkens zijn verklaring, overigens vanuit dat “een punt van het stuk tussen de woningen bij de voordeur van de familie [geïntimeerde]” niet van hem maar van [geïntimeerde] was, “zodat zij naar de tuin konden lopen”, maar hij heeft nooit heeft uitgezocht “hoe het precies zat”. Omtrent dit punt oordeelt het hof hierna onder 4.15.3. nader.
Met deze verklaringen staat vast dat [geïntimeerde] het eigendomsrecht van [eigenaar 1] ten aanzien van strook A, behou¬dens voormelde punt, heeft erkend. In 1990 is derhalve de onder oud-BW lopende 30-jarige termijn van de extinctieve verjaring ingevolge art. 2004 oud Pro-BW gestuit en opnieuw gaan lopen tot 1 januari 1993. Onder het huidige, vanaf 1 januari 1992 geldende, BW-recht is deze termijn verkort tot 20 jaar ( art. 3: 306 BW.). Nu deze verjaringstermijn van 20 jaar pas is gaan lopen in 1990 (vgl. art. 73 overgangswet Pro NBW) was deze ten tijde van de inleidende dagvaarding (15 april 2004) nog niet voltooid, zodat [geïntimeerde] ingevolge verjaring geen eigenaar is geworden van strook A, behoudens voormelde punt.
4.15.3. Wat betreft voormelde punt kan erkenning door [geïntimeerde] van de eigendom van [eigenaar 1] in 1990 niet worden aangenomen, omdat uit de verklaring van [eigenaar 1] niet kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] en/of zijn echtgenote on¬der bedoelde strook van ongeveer 1 meter breed ook voormelde punt heeft/hebben willen begrijpen. [eigenaar 1] ging daar blijkens zijn verklaring in ieder geval zelf niet vanuit. [eigenaar 1] bedoelt met deze punt kennelijk het deel van strook A waarop de (ronde verhoogde) stoep ligt voor de voordeur van [geïntimeerde] en het pad vanaf deze voordeur naar de achter het pand van [geïntimeerde] gelegen tuin. Blijkens de verklaring van [eigenaar 5] was er al een betonnen stoepje bij die voordeur toen hij het pand nr. 19 kocht in 1974. Ook was er toen al enig pad van beton langs het pand nr. 19 naar achter. Daarin was een gootje aangebracht waarin het water van de keuken wegliep. Dat was dus reeds in oktober 1974 door een rechtsvoorganger van [eigenaar 5] aangebracht.
Ten aanzien van dit (hierna te omschrijven) gedeelte van strook A had reeds [eigenaar 5] het (voor [eigenaar 2] kenbare) bezit, welk bezit [eigenaar 5] heeft overgedragen aan [eigenaar 4] en [eigenaar 4] aan [geïntimeerde] (zie art. 3: 114 BW). De extinctieve verjaring van de rechtsvordering waarmee [eigenaar 2] en zijn rechtsopvolgers aan deze toestand een eind hadden kunnen maken was in 1990 dus al minstens 15 jaar lopende en is 1990 blijven doorlopen. Onder het huidige BW is deze verjaring ingevolge artikel 3: 314 BW juncto 306 BW en juncto art. 73 overgangswet Pro NBW vanaf 1 januari 1993 voortgezet en in 1995 voltooid, omdat toen in ieder geval 20 jaar verstreken waren na 1974. Voltooiing van de verjaring vond dus plaats vóór 15 april 2004, de datum van de inleidende dagvaarding.
4.16. Uit het voorgaande vloeit voort dat de incidentele grieven 1 tot en met 6 slagen voorzover zij het gedeelte van strook A betreffen van de door getuige [eigenaar 1] in zijn verklaring genoemde punt. Uitgaande van de verklaring van [eigenaar 1] en [eigenaar 5] bakent het hof bedoelde punt van strook A aldus af dat dat gedeelte betrekking heeft op de grond waarop de ronde stoep bij de voordeur (aan de zijkant van het huis van [geïntimeerde]) ligt en de strook grond die gelegen is tussen die stoep en strook B direct langs het pand van [geïntimeerde] ter breedte van genoemde stoep. Over dit gedeelte kan [geïntimeerde], zoals [eigenaar 1] heeft verklaard, vanuit voormelde voordeur naar zijn tuin lopen.
4.16.1. Voor het overige falen de incidentele grieven 1 tot met 6 van [geïntimeerde]. Voorzover deze grieven zich richten tegen het tussenvonnis van 17 augustus 2005 (grieven 1, 2 en 3) behoeven zij daarom verder geen behandeling.
4.17. Omtrent de incidentele grief 7 overweegt het hof het volgende.
4.17.1. [geïntimeerde] stelt subsidiair dat hij ten aanzien van strook A (en overigens ook strook B en C) op grond van verjaring, hetzij onder oud-BW, hetzij onder het huidige BW, een erfdienstbaarheid heeft verkregen.
4.18. Deze stelling behoeft slechts bespreking met betrekking tot het gedeelte van strook A dat [geïntimeerde] niet door verjaring in eigendom heeft verkregen. De erfdienstbaarheid zou in de eerste plaats inhouden een erfdienstbaarheid van weg om vanaf de […]dijk naar de (in de zijgevel van pand nr. [b] aanwezige) voordeur te gaan en omgekeerd (A), en voorts een erfdienstbaarheid tot het hebben van een riolering, afvoerleiding en aanvoerleiding voor water ten behoeve van het pand nr. [b] (B).
4.18.1. Voor beide erfdienstbaarheden geldt dat zij onder oud-BW slechts door verkrijgende verjaring konden worden verkregen indien degene bij wie het bezit daarvan was aangevangen zich krachtens erfdienstbaarheid bevoegd be¬schouwde en mocht beschouwen tot het uitoefenen van een recht van weg of het hebben van leidingen. Daaromtrent heeft [geïntimeerde] evenwel niets gesteld.
4.18.2. Onder het huidige BW geldt dat [geïntimeerde] evenmin heeft gesteld op grond waarvan hij zich krachtens erf¬dienstbaarheid bevoegd beschouwde en mocht beschouwen. [geïntimeerde] heeft zijn door [appellant] betwiste stelling dat hij te goeder trouw was bij de door hem gestelde bezitsuitoefening daarom onvoldoende onderbouwd.
4.18.3. Ook op de 20-jarige verjaringstermijn van art. 3: 306 BW kan [geïntimeerde] zich niet met succes beroepen, omdat die termijn pas is kunnen gaan lopen nadat [geïntimeerde] of een van zijn rechtsvoorgangers zich als bezitter van een erfdienstbaarheid is gaan gedragen. Uit de door [geïntimeerde] gestelde feiten en omstandigheden kan niet worden afgeleid dat dit het geval is geweest. Voorzover de gestelde erfdienstbaarheid een recht van weg betreft, zou, gelet op art. 95 Overgangsrecht Pro NBW, een bevrijdende verjaring overigens pas per 1 januari 1992 kunnen zijn aangevangen, nu onder oud-BW het voor verjaring vereiste bezit niet mogelijk was van een niet voortdurende en niet zichtbare erfdienstbaarheid, zoals een erfdienstbaarheid van weg.
De incidentele grief 7 faalt dus.
4.19. De incidentele grief 8 waarin wordt betoogd dat [eigenaar 1] weliswaar eigenaar is geweest van pand nr. 18, maar daar nooit heeft gewoond, is weliswaar gegrond, maar leidt niet tot een ander oordeel.
4.20. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de incidentele grief 9 ten dele slaagt.
Nu de grieven in incidenteel appel deels slagen en deels falen, zal het hof de kosten van het incidenteel appel tussen partijen compenseren in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt.
4.21. Wat betreft de principale grieven van [appellant] overweegt het hof het volgende.
4.22. [appellant] is het niet eens met de beslissing van de rechtbank dat [geïntimeerde] (en niet [appellant]) eigenaar is van de stroken B en C (principale grief 5).
4.23. [appellant] stelt dat de rechtbank hem bij tussenvonnis ten onrechte heeft belast met het leveren van tegenbewijs met betrekking tot de stroken A en B, met het bewijs omtrent het verleggen van de greppel en met het bewijs dat [geïntimeerde] wist of behoorde te weten dat de stroken A, B en C onderdeel vormden van van het kadastrale perceel van [appellant] (principale grieven 1 en 3).
4.23.1. Voorts stelt [appellant] (principale grief 5) dat de rechtbank in het eindvonnis ten onrechte heeft geconcludeerd dat [geïntimeerde] door verjaring eigenaar is geworden van de stroken B en C.
4.24. Het hof is van oordeel dat de rechtbank in het eind¬vonnis terecht heeft geconcludeerd dat [geïntimeerde] door ver¬¬jaring eigenaar is geworden van de strook B.
4.24.1. [eigenaar 5] heeft als getuige met betrekking foto nr. 4, gedeponeerd bij de rechtbank (dit is foto 2, gede¬poneerd bij het hof, en overgelegd als prod. 7 cva) verklaard dat het pad (langs het destijds door hem bewoonde pand nr. [b]) dat rechts op die foto is te zien van beton is en dat hij ervan is uitgegaan dat dit pad door de vorige bewoner is aangelegd, voorts dat dit pad uitsluitend bij hem in gebruik was en niet bij [eigenaar 2]. [eigenaar 4] en vervolgens [geïntimeerde] hebben ook steeds gebruik gemaakt van dit pad naar hun (achter)tuin. Het pad is herbestraat door [geïntimeerde] (foto nr. 11 uit circa 1992, gedeponeerd bij het hof, prod. 11 cva), toen blijkens die foto het houten schuurtje op het perceel van [appellant] nog niet was ge¬bouwd.
4.24.2. [appellant] heeft gesteld dat het hier een pad betreft dat slechts 80 cm breed is en uitsluitend is gelegen op kadastrale perceel van [geïntimeerde] tussen de inspringende gevel van de achterbouw van pand nr. [b] en de kadastrale grens. Die stelling is niet houdbaar omdat in dat geval dat pad niet meer normaal vanaf strook A te bereiken zou zijn, zoals reeds blijkt uit productie 12 mvg. Aangenomen moet daarom worden dat dat pad ook ruimschoots op strook B ligt. Naast dit pad (vroeger van beton, later van steen) stond de waslijn van [geïntimeerde] die uitsluitend in gebruik was bij [geïntimeerde] (zie voormeld foto nr. 11). Omdat dat pad er al lag en die waslijn er al stond toen [appellant] het houten schuurtje naast zijn pand bouwde, moet voorts worden aangenomen dat [appellant] bij het bouwen van dat schuurtje met het bestaan van dat pad en die waslijn heeft rekening gehouden en daarom op zodanige afstand van de kadastrale grens is gebleven dat de doorgang door dat pad niet werd gehinderd.
4.24.3. Op bovenstaande gronden moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] en zijn rechtsvoorgangers reeds vanaf een datum gelegen vóór oktober 1974 het bezit hebben gehad van strook B, welke strook aansloot op het in rov. 4.16. bedoelde gedeelte van strook A vanaf de voordeur in de zijgevel van pand nr. [b]. De extinctieve verjaring van de rechtsvordering waarmee [eigenaar 2] en zijn rechtsopvolgers aan deze toestand een eind hadden kunnen maken was in 1990 dus al minstens 15 jaar lopende en is vanaf 1990 blijven doorlopen, nu deze in 1990 niet door erkenning is gestuit.
Er zijn immers geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die meebrengen dat het verzoek van mevrouw [geïntimeerde] tot aankoop van ongeveer 1 meter tussen de woningen ook betrekking had op strook B en het daarop gelegen pad. Uit de verklaring van [eigenaar 1] kan zulks niet worden afgeleid. Integendeel, nu deze heeft verklaard dat hij dacht dat het stuk van strook A waarover [geïntimeerde] vanaf zijn voordeur naar de tuin kon lopen, niet van hem, maar van [geïntimeerde] was, ligt het voor de hand aan te nemen dat [eigenaar 1] tevens ervan uitging dat het op dat stuk aansluitende pad op strook B naar de tuin van [geïntimeerde], ook van [geïntimeerde] was en dat de vraag van [echtgenote van geïntimeerde] daarop geen betrekking had.
Onder het huidige BW is deze verjaring ingevolge artikel 3: 314 BW juncto 306 BW juncto art. 73 Overgangswet Pro NBW vanaf 1 januari 1993 voortgezet en in 1995 voltooid, omdat toen in ieder geval 20 jaren verstreken waren na 1974. Voltooiing van de verjaring vond dus plaats vóór 15 april 2004, de datum van de inleidende dagvaarding.
Hetgeen [appellant] voor het overige aanvoert brengt het hof niet tot een ander oordeel.
4.25. De principale grieven 1, 3 en 5 met betrekking tot strook B kunnen daarom niet tot vernietiging van het eindvonnis leiden. De grieven 1 en 3, gericht tegen het tussenvonnis van 17 augustus 2005, behoeven daarom verder geen behandeling, omdat in het midden kan blijven of de rechtbank al dan niet terecht [appellant] met het bewijs heeft belast voor wat betreft strook B.
4.26. Het hof is van oordeel dat de rechtbank in het eindvonnis terecht heeft geconcludeerd dat [geïntimeerde] door verja¬ring eigenaar is geworden van de strook C.
4.26.1. Het hof neemt dienaangaande over hetgeen de recht¬bank in het eindvonnis onder rov. 2.10. tot en met 2.13. heeft overwogen.
4.26.2. Het in de overwegingen van de rechtbank opgenomen betoog met betrekking tot strook C heeft [appellant] in de memorie van grieven niet weerlegd.
4.27. Aangenomen moet worden dat er reeds vanaf 1946 een slootje liep tussen de achtertuinen van pand nr. [a] en [b]. [eigenaar 5] en [eigenaar 4], voormalige eigenaren van pand nr. [b] gingen er blijkens hun getuigenverklaringen vanuit dat het midden van die sloot (of greppel) de grens tussen de percelen vormde. Dit stemt overeen met het vermoeden van art. 5: 36 BW. De door [eigenaar 5] geplaatste ligusterhaag en beukenhaag dienden niet ter afscheiding van de twee erven, omdat [eigenaar 5] die hagen naast de sloot in zijn tuin heeft geplant. [eigenaar 4] heeft als getuige verklaard dat hij in het achterste gedeelte van zijn tuin, waar geen haag stond, de grond langs de greppel als moestuintje gebruikte. Uit het vorenstaande volgt dat het midden van de greppel de grens was en bleef. Het feit dat [geïntimeerde] in 1994 op een tekening in het kader van een melding bouwvoornemen (prod. 10 cne d.d. 29 maart 2006) heeft aangegeven dat de ligusterhaag op of tegen de kadastrale grens staat, leidt niet tot een ander oordeel. Die haag vormde niet de grens en die tekening vormt geen juiste weergave van de plaatselijke situatie. Zo is op die tekening de kadastrale grens onjuist ingetekend, omdat deze niet loopt pal langs de zijgevel van het pand nr. b, maar uitkomt op de hoek aan de voorzijde van het pand nr. a. Dat strookt niet met de door het kadaster opgemaakte tekening die als productie 11 cne d.d. 29 maart 2006 is overgelegd. Aangenomen moet daarom worden dat de grond tussen de ligusterhaag en het midden van de greppel steeds in bezit was van genoemde rechtvoorgangers van [geïntimeerde] en [geïntimeerde] zelf. De extinctieve verjaring van de rechtsvordering waarmee [eigenaar 2] en zijn rechtsopvolgers aan deze toestand een eind hadden kunnen maken was in 1990 ook al minstens 15 jaar lopende en is vanaf 1990 blijven doorlopen, nu deze in 1990 niet door erkenning is gestuit. Uit de verklaring van [eigenaar 1] kan immers niet worden afgeleid dat, toen [echtgenote van geïntimeerde] in 1990 aan [eigenaar 1] vroeg een stuk achtertuin aan [geïntimeerde] te verkopen, ook doelde op deze strook grond.
Derhalve geldt ook ten aanzien van strook C dat de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit in ieder geval in 1995 was verjaard.
4.28. De principale grieven 1, 3 en 5 kunnen daarom ook met betrekking tot strook C niet leiden tot vernietiging van het eindvonnis. De grieven 1 en 3, gericht tegen het tussenvonnis van 17 augustus 2005, behoeven daarom verder geen behandeling, omdat in het midden kan blijven of de rechtbank al dan niet terecht [appellant] met het bewijs heeft belast voor wat betreft strook C.
4.29. Thans resteert de behandeling van de principale grieven 2, 4 en 6.
4.30. In de principale grief 2 betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte zijn provisionele eis heeft afge¬wezen.
4.31. De rechtbank heeft deze eis afgewezen op de grond dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om te concluderen dat hij bij toewijzing daarvan belang heeft.
4.31.1. Het hof acht dat oordeel juist.
Nu de provisionele eis door de rechtbank bij vonnis van 17 augustus 2005 is afgewezen, [appellant] daartegen niet aanstonds hoger beroep heeft ingesteld en [appellant] ook in het onderhavige, tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep niet direct uitspraak heeft gevraagd omtrent zijn grief tegen de afwijzing van de provisionele eis, heeft [appellant] zijn stelling dat hij er voldoende belang bij had dat die eis bij vonnis van 17 augustus 2005 aanstonds werd toegewezen, onvoldoende onderbouwd.
De principale grief 2 faalt dus.
4.32. In de principale grief 4 betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte zijn (subsidiaire) vordering tot ontruiming en verwijdering heeft afgewezen en hem – [appellant] - heeft veroordeeld te gehengen en te gedogen dat [geïntimeerde] gebruik maakt van strook A, inhoudende een recht van riool en afvoer en toevoer van water en het zich bege¬ven op strook A.
4.33. Deze vordering van [appellant] tot ontruiming en verwijdering heeft de rechtbank terecht afgewezen. Wat betreft het in rov. 4.16 bedoelde gedeelte van strook A geldt dat [geïntimeerde] zich daarop mag begeven en bevinden op grond van zijn door verjaring verkregen eigendomsrecht. Voor het overige volgt het hof met betrekking tot strook A het oordeel van de rechtbank, vermeld in het eindvonnis onder rov. 2.7.
Het belang van [appellant] om [geïntimeerde] niet meer tegen te komen op strook A weegt niet op tegen het belang van [geïntimeerde] om – zoals reeds vele tientallen jaren gebruikelijk was - vanuit de […]dijk via strook A zijn voordeur te bereiken en omgekeerd. Van [geïntimeerde] kan, gelet op het ontbreken van voldoende belang zijdens [appellant], niet worden gevergd dat hij zijn pand herinricht of herbouwt om te bereiken dat de vroegere voordeur aan de voorkant van zijn huis weer als hoofdingang dienst kan doen.
4.33.1. Wat betreft strook B heeft de rechtbank de vordering van [appellant] terecht afgewezen omdat [geïntimeerde] strook B door verjaring heeft verkregen.
4.34. In de principale grief 6 betoogt [appellant] dat de rechtbank hem ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van € 350,- wegens vernieling van een aantal ligusterstruiken achter in de tuin.
4.35. Terzake dit bedrag van € 350,- heeft [geïntimeerde] een offerte overgelegd (prod. bij akte d.d. 12 januari 2005).
Deze offerte vormt onvoldoende bewijs dat [geïntimeerde] tot dat bedrag schade heeft geleden.
[appellant] heeft immers gesteld dat hij weliswaar een aantal ligusterstruiken heeft gekortwiekt, maar dat deze weer gewoon zijn aangegroeid en er geen nieuwe struiken zijn geplant. [geïntimeerde] heeft dat niet weersproken.
De gestelde schade is daarom niet komen vast te staan. De principale grief 6 is gegrond.
4.36. Nu de principale grieven deels gegrond en deels ong¬grond zijn, zal het hof de kosten van het principaal appel tussen partijen compenseren in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
5.1. bekrachtigt het vonnis van 17 augustus 2005, voorzover daarin de provisionele eis van [appellant] is afgewezen, en verstaat dat de grieven van [appellant] tegen dit vonnis voor het overige geen verdere behandeling behoeven;
5.2. vernietigt het eindvonnis van 5 juli 2006 voorzover de rechtbank daarin
a. in conventie voor recht heeft verklaard dat [appellant] eigenaar is van strook A, waarbij strook A is gedefinieerd in rechtsoverweging 2.3. van het tussenvonnis van
17 augustus 2005;
b. in conventie het meer of anders gevorderde heeft afgewezen;
c. in reconventie [appellant] heeft veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 350,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 januari 2005 tot de dag der algehele voldoening;
d. in reconventie het meer of anders gevorderde heeft afgewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende,
in conventie:
5.3. verklaart voor recht dat [appellant] eigenaar is van strook A, waarbij strook A is gedefinieerd in rechtsoverweging 2.3. van het tussenvonnis van 17 augustus 2005, b¬houdens ten aanzien van het gedeelte zoals omschreven in rov. 4.16 van dit arrest;
5.4. wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie:
5.5. verklaart voor recht dat [geïntimeerde] eigenaar is van het gedeelte van strook A zoals omschreven in rov. 4.16 van dit arrest, en veroordeelt [appellant] om binnen één maand na betekening van dit arrest medewerking te verlenen aan vastlegging hiervan in de openbare registers door middel van het opstellen van een notariële akte en inschrijving daarvan in de openbare registers;
5.6. bepaalt dat [appellant] voor iedere dag dat hij in strijd handelt met het bepaalde in 5.5., aan [geïntimeerde] een dwangsom verbeurt van € 500,- per dag, tot een maximum van € 50.000,-;
5.7. verklaart dit arrest in reconventie uitvoerbaar bij voorraad;
5.8. wijst af het meer of anders gevorderde;
5.9. bekrachtigt het in conventie en in reconventie gewezen eindvonnis voor het overige;
5.10. compenseert de kosten tussen partijen in principaal en incidenteel appel in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Zwitser en Waaijers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare
terechtzitting van dit hof op 24 juni 2008.