Uitspraak
typ. MT
rolnr. HD 103.004.146
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
derde kamer, van 24 juni 2008,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANTE],
wonende te […],
appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 29 september 2006,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. G.J.L.F.M. Schakenraad,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te […],
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellante in incidenteel appel,
procureur: mr. L.P.M. van Erp,
op het hoger beroep van de door de recht¬bank Breda gewezen vonnissen van 25 januari 2006 en 23 augustus 2006 tussen principaal appellante –[appellante] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en principaal geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 141662 / HA ZA 05-127)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft[appellante] dertien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vordering in conventie en afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] in reconventie.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van een productie de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd (mva punt 30) en geconcludeerd naar het hof begrijpt, tot vernietiging van de in het vonnis van 23 augustus 2006 uitgesproken compensatie van proceskosten en tot veroordeling van [appellante] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
2.3.[appellante] heeft in incidenteel appel geantwoord.
2.4.[appellante] heeft daarna bij akte een productie overgelegd, waarop [geïntimeerde] bij antwoordakte heeft gereageerd.
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
In het dossier van[appellante] ontbreekt de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel.
3. De gronden van het hoger beroep
De grieven van [appellante] strekken ten betoge dat de rechtbank bij tussenvonnis van 25 januari 2006 ten onrechte een bewijsopdracht aan haar heeft verstrekt en in het eindvonnis van 23 augustus 2006 ten onrechte haar vordering heeft afgewezen en die van [geïntimeerde] gedeeltelijk heeft toegewezen.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a.[appellante] is de schoondochter van [geïntimeerde].
De echtgenoot van [appellante], […], (zoon van [geïntimeerde]) is in mei 2000 overleden. De echtgenoot van [geïntimeerde], […], is in juni 2003 overleden.
b.[appellante] en haar echtgenoot hebben op 24 november 1993 het onroerend goed van [geïntimeerde] en haar echtgenoot, gelegen aan de [adres], gekocht voor een bedrag van f 113.500,- (prod. 3 inl. dagv.). Het onroerend goed bestond uit een hoekwoning (inhoud circa 350 m3) met tuin waarin een theorieleslokaal was gebouwd (inhoud circa 110 m3). [geïntimeerde] en haar echtgenoot exploiteerden een autorijschool. De woning is op 22 december 1993 aan [appellante] en haar echtgenoot geleverd (prod. 4 inl. dagv.). In de notariële leveringsakte is opgenomen dat op het verkochte een recht van gebruik en bewoning wordt gevestigd ten gunste van [geïntimeerde] en haar echtgenoot.
Voorts is in de notariële akte bepaald dat de gebruikers van het recht van gebruik en bewoning ([geïntimeerde] en haar echtgenoot) verplicht zijn de gewone lasten en herstellingen voor hun rekening te nemen en te verrichten.
c. Anders dan uit de notariële akte volgt, staat tussen partijen vast dat het recht van gebruik en bewoning niet de gehele woning betreft, maar betrekking heeft op het in de tuin gelegen theorieleslokaal dat met het oog op bewoning door [geïntimeerde] en haar echtgenoot is verbouwd en ingericht (aanbouw badkamer en keuken).
d. Partijen hebben in 1993 tevens afspraken gemaakt over een bedrag dat [geïntimeerde] (en haar echtgenoot) wekelijks aan [appellante] (en haar echtgenoot) zou betalen. Partijen verschillen echter van mening over de inhoud van die
afspraken.
e. Volgens[appellante] is de afspraak gemaakt voorafgaand aan de notariële overdracht en hield de afspraak in:
- betaling van f 100,- per week als vergoeding voor de kosten van verbouwing en dus feitelijk als vergoeding voor het gebruik van het verbouwde leslokaal (inl. dagv. punt 7 en 10);
- betaling van f 40,- per week als voorschot op de door [geïntimeerde] (en haar echtgenoot) te dragen helft van de feitelijke woonlasten, zoals gas, electriciteit, water, waterschapslasten en verontreinigingsheffing, met de afspraak dat jaarlijks afrekening zou plaatsvinden op basis van de werkelijke kosten.
f. Volgens [geïntimeerde] is de afspraak gemaakt na de notariële overdracht en hield de afspraak in:
- betaling van f 100,- per week (zie cva in conventie punt 3) of f 150,- per week (zie mva punt 9a.) als voorschot op de in de notariële akte genoemde gewone lasten, waaronder met name de kosten van gas, licht en water, met dien verstande dat de kosten van gemeentelijke heffingen afzonderlijk verrekend zouden worden.
g. Feitelijk is door [geïntimeerde] (en haar echtgenoot) sedert 1994 f 150,- per week betaald. Volgens[appellante] was daarin begrepen een bedrag van f 10,- (later € 5,-) voor de spaarpot van […], de zoon van [appellante], kleinzoon van [geïntimeerde]. Volgens [geïntimeerde] was het bedrag van f 10,- daarin niet begrepen en betaalde zij dat bedrag naast het bedrag van f 150,-.
Het bedrag van f 150,- is nadien verhoogd tot € 90,- per week. Dit bedrag heeft [geïntimeerde] voldaan tot 1 september 2003 (zie brief d.d. 25 september 2003: prod. 2 cva in conventie). Nadien is op basis van een tussen partijen getroffen schikking in het kader van een door [geïntimeerde] aanhangig gemaakt kort geding een betaling van € 125,- per maand overeengekomen.
h. Volgens [appellante] heeft verhoging van het bedrag van f 150,- plaatsgevonden omdat het daarin begrepen voorschot van f 50,- werd verhoogd. Het bedrag van f 100,- is steeds hetzelfde gebleven. Het bedrag van € 90,- valt daarom volgens[appellante] uiteen in € 45,- (= f 100,-) voor het gebruik van de woning, € 40,- voor het voorschot en € 5,- (= f 10,-) voor [zoon appellante]. [geïntimeerde] bestrijdt dat.
Volgens [geïntimeerde] betreft het bedrag van f 150,- in zijn
geheel een voorschotbedrag op de in de notariële akte
genoemde gewone lasten en is dat bedrag later op verzoek van [appellante] verhoogd tot € 90,-.
i. Afrekening van de werkelijke verbruikskosten van gas, electriciteit en water heeft volgens[appellante] steeds jaarlijks plaatsgevonden op basis van de afspraak dat ieder de helft betaalt van de werkelijke kosten (cvr in conventie punt 3 en 16). Volgens [geïntimeerde] heeft echter een dergelijke afrekening slechts plaatsgevonden in 2001 (Essent teruggave f 743,- (= de helft van f 1.485,89): prod. 14 cvr in conventie), niet in de overige jaren (cva in conventie punt 3, cvd in conventie punt 14).
j.[appellante] heeft gesteld dat haar man tijdens zijn leven de afrekening van verbruikskosten regelde met zijn ouders (cvr in conventie punt 18) en [geïntimeerde] heeft gesteld dat haar overleden echtgenoot zich met die verbruikskosten bezig hield, niet zijzelf (cvd in conventie punt 14).
4.2.[appellante] heeft in conventie – kort gezegd – gevorderd:
a. een verklaring voor recht dat partijen hebben afgesproken dat [geïntimeerde] verschuldigd is € 45,- per week voor het gebruik van haar woning, € 40,- per week voorschot op de feitelijke woonlasten en dat deze feitelijke woonlasten jaarlijks worden afgerekend op basis van het werkelijk energieverbruik en de werkelijke overige lasten;
2. betaling door [geïntimeerde] van € 2.925,- (65 x € 45,- over de periode 1 september 2003 tot en met november 2004) en
€ 461,10 buitengerechtelijke kosten, alsmede € 45,- per week vanaf 1 december 2004;
3. betaling door [geïntimeerde] van € 40,- per week als voorschot vanaf de datum van onherroepelijk worden van het vonnis.
4.3. [geïntimeerde] heeft in reconventie – voorzover in hoger beroep nog van belang - gevorderd
a. een verklaring voor recht dat zij enkel gehouden is tot vergoeding aan [appellante] van de in de koopakte genoemde feitelijke gebruikslasten met betrekking tot haar woning en tot jaarlijkse afrekening daarvan op basis van het werkelijk verbruik en de werkelijke overige lasten.
b. veroordeling van [appellante] tot terugbetaling van de door haar te veel betaalde voorschotten, op te maken bij staat.
4.4. Bij tussenvonnis van 25 januari 2006 heeft de rechtbank aan [appellante] opgedragen te bewijzen dat [appellante] en haar echtgenoot enerzijds en [geïntimeerde] en haar echtgenoot anderzijds hebben afgesproken dat de vanaf 1994 wekelijks door [geïntimeerde] en haar echtgenoot te betalen vergoeding van f 150,- bestond
- uit een bedrag van f 100,- (later € 45,-) als vergoeding voor de kosten voor gebruik en bewoning,
- uit een bedrag van f 40,- (later € 40,-) als voorschot op de helft van de wekelijkse woonlasten en
- uit een bedrag van f 10,- (later € 5,-) voor […].
4.5. Bij eindvonnis van 23 augustus 2006 heeft de rechtbank [appellante] niet geslaagd geacht in het bewijs, de vordering van [appellante] in conventie afgewezen en de vordering van [geïntimeerde] in reconventie gedeeltelijk in gewijzigde vorm toegewezen.
In reconventie heeft de rechtbank – zo begrijpt het hof het dictum –
a. verstaan dat [geïntimeerde] aan [appellante] verschuldigd is een bedrag van f 40,- (later € 40,- ) per week als voorschot op de helft van de totale woonlasten van het pand [adres] en dat [appellante] dat voorschotbedrag jaarlijks onder overlegging van de bescheiden met betrekking tot die woonlasten zal verrekenen met het feitelijk verschuldigde bedrag;
b.[appellante], uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld aan [geïntimeerde] te betalen hetgeen [geïntimeerde] onverschuldigd heeft betaald gedurende de periode ingaande 1 maart 2000 tot 1 september 2003, een en ander op basis van het bedrag per week dat gedurende die periode in het bedrag van f 150,-, respectievelijk € 90,- was begrepen als vergoeding voor het recht van gebruik en bewoning en spaargeld voor [zoon appellante], vermeerderd met de wettelijke rente;
c. afgewezen het meer of anders door [geïntimeerde] gevorderde.
4.6. De grieven I tot en met VII van [appellante] strekken ten betoge dat de rechtbank bij tussenvonnis [appellante] ten onrechte met het bewijs heeft belast.
4.6.1.[appellante] betoogt dat de rechtbank al aanstonds voorshands bewezen had moeten achten de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] f 100,- (later € 45,-) aan [appellante] verschuldigd is voor het gebruik van haar woning. [appellante] had daarvan immers, gelet op alle feiten en omstandigheden, voorshands voldoende bewijs bijgebracht, mede in aanmerking genomen het feit dat het verweer van [geïntimeerde] inconsistent en ongeloofwaardig was.
4.7. Het hof oordeelt als volgt.
Tegen de stelling van [appellante] dat in 1993 tussen partijen een bedrag van f 100,- per week is overeengekomen voor het gebruik van de door [geïntimeerde] en haar echtgenoot bewoonde woning, heeft [geïntimeerde] een gemotiveerd verweer gevoerd.
4.7.1. Die motivering was zodanig dat deze niet aanstonds als ongeloofwaardig en dus als ondeugdelijk terzijde kon worden gesteld.
Het moge zo zijn dat een bedrag van f 150,- per week als voorschot op de door [geïntimeerde] te dragen helft van de totale woonlasten van het pand [adres] een onverklaarbaar hoog bedrag is indien de werkelijke woonlasten in aanmerking worden genomen, maar [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg toegelicht waarom zij (en haar echtgenoot) zich bij de betaling van dat bedrag hebben neergelegd, namelijk om onmin met hun zoon en[appellante] te voorkomen (cvd in conventie punt 7). Daarom ook, zo stelt [geïntimeerde], is tijdens leven van haar echtgenoot dit bedrag nooit ter discussie gesteld.
Ook al hebben [appellante] en haar echtgenoot in 1993 de verbouwing van het leslokaal tot woning voor [geïntimeerde] en haar echtgenoot betaald, dan brengt dat niet mee dat het voor de hand zou liggen dat een gebruiksvergoeding voor die woning tussen partijen is overeengekomen. In de eerste plaats staat in het geheel niet vast dat die verbouwing f 50.000,- heeft gekost, zoals [appellante] stelt.
Bovendien hebben [geïntimeerde] en haar echtgenoot in 1993 aan [appellante] en haar echtgenoot het volledige aan hen toebehorende pand [adres] voor f 113.500,- verkocht, terwijl de onderhandse verkoopwaarde daarvan vrij van huur en gebruik geschat was op f 164.000,- en in bewoonde staat geschat was op f 113.500,- (zie prod. 1 inl. dagv.). [appellante] en haar echtgenoot verkregen dat pand echter grotendeels (nl. de bestaande woning van dat pand) vrij van gebruik en niet in bewoonde staat. Slechts een deel van dat pand, het leslokaal, was niet vrij van gebruik, immers bedoeld om, na verbouwing, bewoond te worden door [geïntimeerde] en haar echtgenoot. Aldus hebben [appellante] en haar echtgenoot een door hen te bewonen pand kunnen aankopen voor een aanzienlijk lagere prijs dan de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik. Dan ligt het niet voor de hand dat de verkopers ([geïntimeerde] en haar echtgenoot) een vergoeding betalen voor de bewoning van het tot woning verbouwde leslokaal, ook niet al hebben [appellante] en haar echtgenoot de verbouwing van het leslokaal (waarvan de kosten overigens niet vaststaan) betaald. Onjuist is de stelling van [appellante] (inl. dagv. punt 9) dat zij voor het pand (exclusief de verbouwing) f 30.000,- méér heeft betaald dan naar objectieve maatstaven redelijk zou zijn, omdat het met het recht van gebruik en bewoning bezwaarde pand blijkens de notariële akte f 82.820,- waard was. In werkelijkheid had dat recht van gebruik en bewoning immers geen betrekking op het gehele pand.
Mede in verband met het bovenstaande vormen ook de wisselende mededelingen van [geïntimeerde] omtrent het bedrag dat in 1993 overeengekomen zou zijn als voorschot: f 50,- (prod. 2 cva in conventie), f 100,- (cva in conventie punt 3) of f 150,- (mva punt 9a: het betaalde bedrag) geen grond om het verweer van [geïntimeerde] aanstonds als ondeugdelijk gemotiveerd terzijde te stellen, te meer niet gelet op de leeftijd van [geïntimeerde] (geboren 24 februari 1929) en het feit dat het niet zozeer zij, als wel haar echtgenoot was die zich bezig hield met de woonlasten.
4.7.2. Nu op bovenstaande gronden het verweer van [geïntimeerde] tegen de stelling van [appellante] niet aanstonds als ondeugdelijk kon worden gepasseerd, heeft de rechtbank terecht aan [appellante] de door haar bestreden bewijsopdracht verstrekt.
De grieven I tot en met VII falen daarom.
4.8. In de grieven VIII tot en met X stelt [appellante] zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte het bewijs niet geleverd heeft geacht.
4.9. Deze grieven falen.
4.9.1. De verklaring van [appellante] is een verklaring van een partijgetuige die alleen in haar voordeel bewijs kan opleveren indien die verklaring strekt ter aanvulling van – ander – onvolledig bewijs (art. 164 Rv).
Ander onvolledig bewijs is niet voorhanden.
4.9.2. De verklaring van [geïntimeerde] levert geen ander onvolledig bewijs op. Weliswaar blijkt uit haar verklaring dat destijds in 1993 bedragen zijn genoemd van f 50,- in de week, f 100,- in de week en f 150,- in de week, maar uit haar verklaring valt in geen enkel opzicht af te leiden dat die bedragen op iets anders betrekking zouden hebben gehad dan op betalingen voor gas, water, licht en dergelijke, kortom de feitelijke woonlasten. Integendeel, zij verklaart dat, eerst nadat haar zoon was overleden, [appellante] haar voorhield dat zij f 50,- per week voor de huur moest gaan betalen, terwijl zij eerder geen huur had betaald.
Ook de door [appellante] ter ondersteuning van haar standpunt geponeerde stellingen, door de rechtbank vermeld in het tussenvonnis onder rov. 3.4., leveren geen ander onvolledig bewijs op. De stelling dat in 1993 bij de bepaling van verkoopprijs van het pand geen rekening is gehouden met het verleende recht van gebruik en bewoning staat niet vast (eerder het tegendeel lijkt het geval), evenmin als de stelling dat de verbouwing van het leslokaal f 50.000,- gekost heeft. Het feit dat een bedrag van f 150,- per week veel te hoog is als het alleen bedoeld was als voorschot op de helft van de feitelijke woonlasten en het feit dat [geïntimeerde] en haar echtgenoot dit wisten en zij niettemin dat bedrag wekelijks gedurende tien jaar (1994-2003) hebben betaald, leveren evenmin steunbewijs op, omdat, voorzover [geïntimeerde] al wist dat het bedrag veel te hoog was, zij een geloofwaardige verklaring heeft gegeven voor het feit dat dat bedrag niettemin jarenlang zonder commentaar aan [appellante] en haar echtgenoot is betaald.
4.10. De grieven XI, XII en XIII hebben geen zelfstandige betekenis. Nu de grieven I tot en met X falen, falen daarom ook de grieven XI, XII en XIII.
4.11. De grief van [geïntimeerde] in incidenteel appel slaagt voorzover de rechtbank de kosten heeft gecompenseerd in conventie.
4.11.1. Nu [appellante] in conventie in het geheel in het ongelijk is gesteld dient zij immers te worden veroordeeld in de kosten van dat geding.
4.11.2. In reconventie heeft de rechtbank de kosten terecht gecompenseerd, nu partijen daarin deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld.
4.12. In het principaal hoger beroep dient[appellante] te worden veroordeeld in de proceskosten nu zij in het ongelijk wordt gesteld.
4.12.1. In incidenteel appel zal het hof de kosten compenseren nu de daarin opgeworpen grief deels slaagt en deels faalt.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
bekrachtigt de tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnissen d.d. 25 januari 2006 en 23 augustus 2006, behoudens voor wat betreft de in het vonnis van 23 augustus 2006 in conventie uitgesproken compensatie van proceskosten;
en, met vernietiging van dat vonnis, inzoverre opnieuw rechtdoende,
veroordeelt[appellante] in de proceskosten van het geding in conventie in eerste aanleg, welke kosten, voorzover aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen worden begroot op € 241,- wegens griffierecht en op € 1.344,- wegens salaris van de procureur;
veroordeelt[appellante] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 296,- aan griffierecht en € 632,- aan salaris procureur met dien verstande dat, indien aan [geïntimeerde] een definitieve toevoeging is verstrekt, deze bedragen op de voet van artikel 243 Rv dienen te worden voldaan aan de griffier van het hof;
compenseert de kosten in het incidenteel hoger beroep aldus dat elk van partijen de eigen kosten draagt;
verklaart voormelde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Waaijers en Zweers- Van Vollenhoven en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 24 juni 2008.