Uitspraak
typ. NJ
zaaknr. HD 103.005.725
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 22 juli 2008,
gewezen in de zaak van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appel bij exploot van dagvaarding van 22 oktober 2007,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
procureur: mr. B.Th.H. Boomsma,
tegen:
1. [Y.],
2. [Z.],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal appel bij gemeld exploot,
appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de recht¬bank Breda in conventie gewezen vonnis in kort geding van 25 september 2007 tussen appellant – [X.] – alsmede [A.] als eisers in conventie, verweerders in voorwaardelijke reconventie en geïntimeerde – in enkelvoud: [Y.] - als gedaagden in conventie, eisers in voorwaardelijke reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 178703/KG ZA 07- 447)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [X.] is van dit vonnis, voor zover in conventie gewezen, tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven tevens houdende akte van vermeerdering eis heeft [X.] onder overlegging van producties vier grieven aangevoerd, zijn eis aangevuld en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis in conventie waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vordering zoals in deze memorie omschreven. Bij akte heeft [X.] een productie overgelegd die in de memorie van grieven wel was vermeld maar niet was bijgevoegd.
2.2 Bij memorie van antwoord tevens memorie van eis in voorwaardelijk incidenteel appel heeft [Y.] onder overlegging van producties de grieven van [X.] bestreden, in het voorwaardelijk incidenteel appel één grief aangevoerd en geconcludeerd zoals in deze memorie nader staat omschreven.
2.3 Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel heeft [X.] de grief van [Y.] bestreden en geconcludeerd tot verwerping ervan.
2.4 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
In het principaal appel en in het voorwaardelijk incidenteel appel
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
In het principaal appel
4.1 In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter onder 3.2 een aantal feiten vastgesteld. Bij het 8e gedachtestreepje heeft de voorzieningenrechter een brief van [X.] van 3 april 2007 aan een commissie van de Vereniging van Eigenaren samengevat. Met grief 1 betoogt [X.] dat de weergave van de brief onjuist is. Ook indien dit bezwaar terecht wordt opgeworpen, leidt dit niet tot vernietiging van het vonnis zodat de grief in zoverre faalt. In het principaal appel is de vaststelling van de feiten verder niet bestreden, zodat het hof bij de behandeling van de grieven van [X.] van deze feiten uitgaat.
4.2 Het gaat in deze zaak, voor zover in dit principaal appel van belang en rekening houdend met de hiervoor vermelde grief, om het volgende.
[X.] is eigenaar (geweest) van het appartement [adres A.] te [plaatsnaam]. [Y.] is eigenaar van het daarboven gelegen appartement [adres B.]. Beide partijen hebben hun appartementsrecht vóór de aanvang van de bouw van het appartementencomplex gekocht en hun appartement kort na de oplevering in juni 2002 betrokken. In de loop van 2005 is [A.], met wie [X.] is gehuwd, in diens appartement komen wonen.
In het appartement van [Y.] ligt een plavuizen vloer. De plavuizen zijn vóór de oplevering gelegd.
De splitsingsakte bevat in artikel 17 onder Pro meer de volgende bepaling:
“6. a. Het aanbrengen van een “harde vloerbedekking” in de woonappartementen is slechts toegestaan indien onder die vloerbedekking een dusdanig veerkrachtig materiaal is aangebracht, dat een isolatie-index voor contactgeluiden (I-co) wordt bereikt welke aan een minimale waarde voldoet van veertien decibel (14 Db). De isolatie-index wordt bepaald volgens de NEN-norm 5077 (..).
b. (..)
c. Indien één der eigenaren overlast ondervindt en het vermoeden heeft dat een “harde vloer-“ of vloerbedekking van een belendend appartement niet voldoet aan de norm zoals vermeld in lid a. dan is deze eigenaar gerechtigd een geluidsonderzoek te laten instellen.
d. De eigenaar van het in lid c. bedoeld belendend appartement is gehouden om, zonder enig recht op schadevergoeding, medewerking te verlenen aan het laten plaatshebben van bedoeld geluidsonderzoek.
e. Het geluidsonderzoek dient door een erkend onderzoeksbureau te worden uitgevoerd. Het bestuur van de vereniging zal, in overleg met betrokken partij, het onderzoeksbureau aanwijzen.”
[X.] en zijn echtgenote hebben op 11 maart 2007 aan [Y.] kenbaar gemaakt dat zij (geluids)overlast ondervinden die veroorzaakt zou worden door [Y.]. Bij brief van 17 maart 2007 hebben zij [Y.] laten weten dat zij de overlast wijten aan de vloer bij [Y.].
Tussen partijen is gecorrespondeerd over de klachten, waarna [X.] heeft bewerkstelligd dat een onderzoeksbureau is aangewezen. Er heeft geen onderzoek plaatsgevonden.
4.3 In dit kort geding vorderden [X.] en [A.] in eerste aanleg in conventie veroordeling van [Y.] om mee te werken aan een geluidsonderzoek en om, als zou blijken dat de vloer niet voldoet aan de NEN-norm 5077 zodanige werkzaamheden uit te laten voeren dat de geluidswerendheid in overeenstemming met die norm wordt gebracht, een en ander op verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [Y.] in de proceskosten. Zij legden aan deze vordering ten grondslag dat [Y.] jegens hen onrechtmatig handelt door niet mee te werken aan het geluidsonderzoek. [Y.] heeft de vordering gemotiveerd bestreden. Hij wijst erop dat in de situatie ter plaatse sedert de oplevering niets is veranderd en dat er gedurende bijna vijf jaren geen klachten over (geluids)overlast zijn geweest. Volgens hem is daarvan ook geen sprake, zodat er geen grond is een onderzoek, zeker niet op de wijze als door de wederpartij voorgesteld.
4.4 In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter overwogen dat [A.] geen eigenaar is van het appartement en haar om die reden niet-ontvankelijk verklaard. In dit hoger beroep is zij geen partij.
4.5 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [X.] afgewezen op de grond dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat er sprake is (geweest) van overlast, veroorzaakt door [Y.]. Daarmee is niet voldaan aan het vereiste voor een verplichting aan de kant van [Y.] tot medewerking aan een geluidsmeting, aldus het vonnis waarvan beroep.
4.6 In hoger beroep heeft [X.] zijn vordering aangevuld in die zin dat daaronder wordt begrepen dat een meting wordt verricht teneinde vast te stellen of de vloer aan de norm van artikel 17 lid 6 van Pro de splitsingsakte voldoet.
4.7 Met de grieven 1 (voor het overige), 2 en 3 komt [X.] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat sprake is van overlast.
4.8 Het hof overweegt hierover het volgende. Uit de hiervoor aangehaalde bepalingen uit artikel 17 lid 6 van Pro de splitsingsakte blijkt dat een eigenaar gehouden is mee te werken aan een geluidsonderzoek van zijn vloer wanneer een eigenaar van een belendend appartement overlast ondervindt en het vermoeden heeft dat de vloer niet voldoet aan de gestelde normen. Dat betekent concreet dat die eigenaar een beroep op deze bepalingen toekomt wanneer er sprake is van overlast waarvan hij vermoedt dat deze samenhangt met het niet voldoen van de vloer van het belendende appartement aan genoemde eisen op het gebied van geluidsisolatie. Voorop staat hierbij dat er daadwerkelijk sprake is van (geluids)overlast. Het enkele vermoeden dat de vloer van het appartement van een ander niet aan de eisen voldoet, los van overlast, is niet voldoende om een beroep op deze bepalingen door de eigenaar van een belendend perceel te rechtvaardigen.
4.9 Voor toewijzing van enig onderdeel van de vordering van [X.] is derhalve vereist dat voldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van (geluids)overlast. Naar het voorlopig oordeel van het hof is dit niet het geval. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat partijen gedurende bijna vijf jaar elkaars onder/bovenburen zijn geweest zonder dat er klachten zijn geuit over enige vorm van (geluids)overlast, terwijl niet anders is gebleken dan dat in die periode de bouwkundige situatie ongewijzigd is gebleven. Verder heeft [X.] in eerste aanleg ter terechtzitting verklaard op dat moment slechts normale woongeluiden van [Y.] te horen (slotzin r.o. 3.8; niet bestreden). Dat betekent dat het ervoor gehouden kan worden dat zowel in de periode van juni 2002 tot maart 2007 als ten tijde van de behandeling van het kort geding op 11 september 2007 geen sprake was van overlast. Wanneer er in de tussentijd wel overlast zou zijn geweest maar deze inmiddels is opgehouden, is er geen aanleiding (meer) voor een voorziening in kort geding, zodat de vraag of zich in die tijd al dan niet overlast heeft voorgedaan niet relevant is.
4.10 Wel relevant is de vraag of zich na de behandeling in kort geding (opnieuw) overlast heeft voorgedaan. [X.] heeft betoogd dat dit het geval is en ter onderbouwing hiervan verwezen naar enkele schriftelijke verklaringen, in hoger beroep overgelegd als productie 7. [Y.] heeft de inhoud en de relevantie van deze verklaringen in zijn memorie van antwoord gemotiveerd bestreden, zodat van de juistheid van die verklaringen voorshands niet kan worden uitgegaan. [X.] dient als eiser voldoende aannemelijk te maken dat thans sprake is van de gestelde overlast. Met hetgeen hij hiervoor heeft aangevoerd en met de stukken die hij tot dusverre heeft overgelegd heeft hij dit, gelet op de betwisting daarvan door [Y.], naar het voorlopig oordeel van het hof niet voldoende aannemelijk gemaakt om een voorziening als gevorderd te rechtvaardigen. Dit brengt mee dat reeds op deze grond de gevraagde voorziening geweigerd dient te worden, zowel in de formulering in eerste aanleg als in de aangevulde formulering in hoger beroep.
4.11 De grieven 1 voor het overige), 2 en 3 worden op grond van deze overwegingen verworpen. Dat geldt ook voor grief 4 die betrekking heeft op de proceskosten en naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis heeft. Het overige verweer van [Y.] behoeft bij deze stand van zaken geen behandeling.
4.12 Nu alle grieven zijn verworpen, wordt het vonnis waarvan beroep bekrachtigd met veroordeling van [X.] in de kosten van het principaal appel.
In het voorwaardelijk incidenteel appel
4.13 Aangezien de voorwaarde voor het incidenteel appel niet is vervuld, blijft dit buiten behandeling. Een proceskosten- veroordeling kan achterwege blijven.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis in conventie waarvan beroep;
veroordeelt [X.] in de kosten van het principaal appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [Y.] begroot op € 300,= aan verschotten en op € 894,= aan salaris procureur;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Meulenbroek en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 22 juli 2008.