Uitspraak
typ. YH
rolnr. HD 103.004.954
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
tweede kamer, van 20 mei 2008,
gewezen in de zaak van:
1. [APPELLANTE SUB 1],
2. [APPELLANTE SUB 2],
beide gevestigd te Roosendaal,
appellanten bij exploot van dagvaarding van 19
april 2007, tevens geïntimeerden in incidenteel
appel en voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. R.F.W. van Seumeren,
tegen:
1. [geïntimeerde sub 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. FORTOE BEHEER B.V.,
gevestigd te Oisterwijk,
geïntimeerden, tevens appellanten in incidenteel
appel,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
4. mr. D.C.M.F.E. DENNEMAN, in zijn hoedanigheid van
curator in het faillissement van WONINGINRICHTING
A TOT Z B.V.,
5. mr. D.C.M.F.E. DENNEMAN, in zijn hoedanigheid van
curator in het faillissement van TRENDHOPPER
TILBURG B.V.,
kantoorhoudende te Tilburg,
geïntimeerden,
niet verschenen,
6. de openbare maatschap [geïntimeerde sub 6],
h.o.d.n. [...],
mede kantoorhoudende te [...],
geïntimeerde,
procureur: mr. J.E. Benner,
7. [geïntimeerde sub 7],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde, tevens appellante in voorwaardelijk
incidenteel appel,
procureur: mr. H.E.G. van der Flier,
op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 7 februari 2007 (verbeterd bij herstelvonnis van 4 april 2007) tussen appellanten - [...] - als respectievelijk eiseres in conventie/verweerster in reconventie en eiseres bij tussenkomst en geïntimeerden - [...] (geïntimeerden 1, 2 en 3), de curator (geïntimeerden 4 en 5), [...] (geïntimeerde onder 6) en [...] (geïntimeerde onder 7) - als gedaagden in conventie, tevens - voor wat betreft de geïntimeerden
2 en 3 - eisers in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 124661/HA ZA 03-
1622)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij de dagvaarding in hoger beroep hebben [appellanten] twaalf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van hun vorderingen in conventie en afwijzing alsnog van de vorderingen van geïntimeerden in reconventie.
2.2. De geïntimeerden onder 4 en 5 zijn in hoger beroep, evenals in eerste aanleg, niet verschenen. [Geïntimeerden sub 1 en 2, geïntimeerde sub 6 en geïntimeerde sub 7] hebben ieder afzonderlijk de grieven bestreden. [Geïntimeerden sub 1 en 2] hebben van hun kant in incidenteel appel een grief aangevoerd en ook geïntimeerde sub 7 heeft voorwaardelijk in incidenteel appel een grief aangevoerd. Voornoemde geïntimeerden hebben geconcludeerd als in de conclusies van hun respectieve memories nader omschreven.
2.3. [Appellanten] hebben hierop nog een memorie van antwoord. in het (voorwaardelijk) incidenteel appel van [geïntimeerden sub 1 en 2] en [geïntimeerde sub 7] genomen.
2.4. Daarna hebben [appellanten, geïntimeerden sub 1 en 2, geintimeerde sub 6 en geïntimeerde sub 7] bij pleidooi hun standpunten nog nader doen toelichten, alle aan de hand van door de raadslieden overgelegde pleitnota's. Na afloop van de pleidooien hebben de partijen uitspraak gevraagd en zijn door de partijen [appellanten, geïntimeerden sub 1 en 2 en geïntimeerde sub 7] de gedingstukken daartoe overgelegd.
3. De gronden van het hoger beroep
Hiervoor verwijst het hof naar de dagvaarding in hoger beroep van appellanten en de memories van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel van geïntimeerde sub 1, 2 en 7.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
- Geïntimeerde sub 2 was enig aandeelhouder van geïntimeerde sub 1 (verder: [...]); geïntimeerde 1 was enig aandeelhouder van A tot Z B.V. en Trendhopper B.V., in welke vennootschappen twee meubelzaken van dezelfde naam werden gedreven in Tilburg.
- De zaak van A tot Z werd gedreven in een pand dat eigendom was van (een vennootschap van) de familie [geïntimeerde sub 2]. In het huurcontract betreffende de verhuur van het pand is onder meer de volgende bepaling opgenomen:
"Artikel 3 (....) Opzegging van deze overeenkomst is zijdens verhuurster slechts mogelijk indien de activiteiten van A tot Z B.V. niet meer noch direct noch indirect voor rekening van [geïntimeerde sub 2] in het verhuurde worden uitgeoefend een en ander met inachtneming van een termijn van 60 maanden."
In art. 4 van Pro de overeenkomst is de bepaling opgenomen dat de jaarhuurprijs minimaal f 180.000,= bedraagt en bij een positief exploitatiesaldo na huurberekening van voormeld bedrag maar voor belastingen 4% van de jaaromzet (excl. btw) met een maximum van f 400.000,= (excl. btw), zulks met dien verstande dat een op basis van de omzet plaats vindende huurberekening niet zal mogen leiden tot een negatief exploitatiesaldo.
- Door de familie [geïntimeerde sub 2] is voorts omstreeks 1 juli 1985 aan A tot Z een bedrag van f 1.650.000,= geleend onder de bepaling dat deze lening opeisbaar was in het geval van faillissement of bij gehele of gedeeltelijke vervreemding door [geïntimeerde sub 2] van de onderneming.
- [Appellante sub 1] (verder [...] te noemen) exploiteerde in Roosendaal een meubelzaak die, evenals A tot Z, was aangesloten bij de meubelwinkelformule Topform.
- [Geïntimeerde sub 2] wilde "zijn" zaken A tot Z en Trendhopper van de hand doen en [appellante sub 1] was geïnteresseerd in het vestigen van een Topformzaak in andere Brabantse steden. [Geïntimeerde sub 2] en [appellante sub 1] zijn in 2000 in onderhandeling getreden over een overname door [appellante sub 1] van de zaken van geintimeerde sub 1]
(A tot Z en Trendhopper) te Tilburg. Bij de onderhandelingen is [appellante sub 1] geadviseerd door [...] Roosendaal en [geïntimeerde sub 1] door [...] Tilburg.
- [Appellante sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben eind 2000 de familie [geïntimeerde sub 2] gevraagd of zij bereid waren het pand van A tot Z aan [appellante sub 1] te verkopen. De familie [geïntimeerde sub 2 is op dat verzoek niet ingegaan.
- Nadat in de eerste maanden van 2001 bleek dat ook een voorstel tot overname door [appellante sub 1] van A tot Z en Trendhopper met overname van het huurcontract van het bedrijfspand van A tot Z en de toezegging van [appellante sub 1] van een inspanning om het pand op termijn te zullen verlaten
(A tot Z en Trendhopper zouden dan gevestigd worden op de nieuw geplande Woonboulevard op het terrein van de voormalige AaBee Fabrieken te Tilburg) niet kon worden gerealiseerd, hebben [geïntimeerde sub 2] en [appellante sub 1] bij hun verdere onderhandelingen de mogelijkheid betrokken om de gewenste overdracht van A tot Z en Trendhopper te realiseren door een managementovername en pas latere overdracht van de aandelen, zodat van het bestaande huurcontract van het bedrijfspand kon blijven worden geprofiteerd totdat de zaken op een nieuwe locatie zouden worden ondergebracht.
- Op 19 juli 2001 heeft tussen [Appellante sub 1]en [geïntimeerde sub 2] een bespreking plaatsgevonden op het kantoor van [...] te Tilburg. Van die bespreking is een besprekingsverslag opgesteld waarvan de inhoud in het vonnis van de rechtbank van
7 februari 2007 kort samengevat is weergegeven onder punt 8 van de vaststaande feiten. In het verslag zijn onder meer de afspraken vermeld:
• dat voor [geïntimeerde sub 2] een nieuwe management-BV zou worden opgericht (zeg [geïntimeerde sub 1] 2) en [geïntimeerde sub 1] zou worden leeggehaald (op deelnemingen en vordering op werkmijen na);
• dat proceskosten wegens procedure van familie tegen [geïntimeerde sub 2] (privé + Beheer 1 en 2) in verband met gekozen constructie voor rekening van [appellante sub 1] zouden komen.
- Op 25 juli 2001 is het personeel van A tot Z en Trendhopper geïnformeerd over een persbericht van diezelfde datum houdende de mededeling dat Jacobs Roosendaal, Trendhopper Roosendaal, A tot Z Totaal Wonen en Trendhopper Tilburg per 1 augustus 2001 verregaand zouden gaan samenwerken. In het bericht is onder meer als motivatie voor het besluit vermeld:"Leiding en directie. Het is bekend dat de heer [geïntimeerde sub 2] geen opvolging heeft. Mede gezien zijn leeftijd en met het oog op de continuïteit is deze verregaande samenwerking mede een uitkomst. Zo zal de dagelijkse leiding van het bedrijf overgedragen gaan worden aan de [mededirectuer], handelende in zijn hoedanigheid van mededirecteur vanaf 1 augustus 2001. De Heer [mededirecteur] is ook directeur van Jacobs Wooncenter en Trendhopper. ... De Heer [geïntimeerde sub 2] blijft als enige aandeelhouder en als mededirecteur actief in de ondersteuning van de [mededirecteur] .....".
- Als nieuwe management-BV is door [geïntimeerde sub 2] opgericht Fortoe Beheer B.V.
- Voorafgaande aan de bespreking van 19 juli 2001 is het huurcontract betreffende het bedrijfspand van A tot Z onderwerp van onderzoek geweest. In een brief van 7 mei 2001 schrijft [directeur van appellante sub 1] (directeur van [appellante sub 1], toev. hof) aan [geintimeerde sub 2] en [zijn vrouw] ([...], toev. hof) onder meer: "Navraag bij onze makelaar-taxateur o.g. (gespecialiseerd in bedrijfspanden en zelf lid van de huurcommissie in Breda) leerde ons dat een eventuele tussentijdse aanpassing c.q. verhoging van de huurprijs allemaal nog niet eens zo eenvoudig is, indien sprake zou zijn van een normaal, regulier huurcontract. Echter hier van is in jullie huurcontract geen sprake omdat er geen echte huurprijs is afgesproken maar een percentage van de omzet. En dat is iets geheel anders. ......... Dus voor een eventuele huuraanpassing- c.q. verhoging, welke door een huurcommissie bindend kan worden voorgeschreven (en bekrachtigd door de kantonrechter) is niet of nauwelijks grond."
- In een memo van 28 juni 2001 heeft mr. [juridisch adviseur] ([...] juridische advisering Roosendaal) aan mr. drs. [fiscalist] (fiscalist [...] Roosendaal) een uiteenzetting gegeven over een hem voorgelegde vraag inzake de huurovereenkomst tussen de familie [geïntimeerde sub 2] en A tot Z. In de memo schrijft mr. [juridisch adviseur] onder meer:
"Het streven van [appellant sub 1] is erop gericht de huurovereenkomst met [geïntimeerde sub 2] en Zoon BV (hierna aangeduid als "[geïntimeerde sub 2] en Zoon") ongewijzigd voort te zetten, met name gezien de gunstige huurprijsbepaling die in de overeenkomst d.d. 1 januari 1985 is opgenomen.
De vraag die thans beantwoord dient te worden is:
Tegen welk tijdstip zal [geïntimeerde sub 2] en Zoon de huurovereenkomst op zijn vroegst kunnen beëindigen, te rekenen vanaf het moment dat [appellante sub 1] de aandelen in A tot Z overneemt."
- [...] Juridische Advisering is eind augustus 2001 samengegaan met [...] advocaten. Mr. [juridisch adviseur] is vanaf medio september 2001 in dienst van [geïntimeerde sub 7].
- Bij brief van 1 november 2001 inzake [geïntimeerde sub 2]/A tot Z (prod. 26 bij concl. v. eis) heeft mr. [...] aan mr. [juridisch adviseur] onder meer te kennen gegeven dat een duidelijk antwoord op de vraag naar de samenwerking tussen A tot Z en Jacobs Wooncenter en het al dan niet vervreemd zijn van de onderneming relevant was voor zowel de huurovereenkomst als de geldlening.
- In een reactie op deze brief van mr. [juridisch adviseur] bij brief van 29 november 2001 (prod. 27 concl.v.eis) antwoordt mr. [juridisch adviseur] op die vraag: "Wat betreft de samenwerking tussen cliënte en Jacobs Wooncentre te Roosendaal kan ik kort zijn. Dit betreft niet een vervreemding van de onderneming zoals u suggereert. De onderneming wordt gedreven voor rekening en risico van de B.V., waarbij de aandeelhouder van de B.V. dezelfde is gebleven. In dat kader is toepassing van artikel 3 van Pro de huurovereenkomst en artikel 8 van Pro de geldleningsovereenkomst niet aan de orde."
- In voormelde brief van 1 november 2001 heeft mr. [...] voorts te kennen gegeven dat de familie [geïntimeerde sub 2] tot vaststelling van een nieuwe huurprijs wenste te komen en dat, indien met A tot Z niet tot een regeling daarover zou kunnen worden gekomen, in rechte een vordering tot vaststelling van een nieuwe huurprijs zou worden ingesteld.
- Op 8 februari 2002 zijn A tot Z en Trendhopper is [geïntimeerde sub 2] door de familie [geïntimeerde sub 2] voor de kantonrechter gedagvaard ter zake aanpassing van de huurprijs van het bedrijfspand.
- Op 21 maart 2002 zijn door [appellante sub 1] en [geïntimeerde sub 2] een raamovereenkomst, een managementovereenkomst, een call/put-optie overeenkomst en een overeenkomst tot overdracht van pensioen gesloten. De inhoud van de overeenkomsten is, voor zover door de rechtbank van belang geacht, in het vonnis van de rechtbank van 7 februari 2007 weergegeven onder 16 van de vaststaande feiten.
- In de raamovereenkomst is als considerans voor de overeenkomsten vermeld dat:
(a) [Appellante sub 1] de vennootschappen (A tot Z en Trendhopper, toev. hof) wenst te kopen maar dat partijen hebben afgesproken dat [appellante sub 2] die vennootschappen op termijn zal verkrijgen, zulks in verband met de omstandigheid dat ingevolge het vigerende huurcontract van het bedrijfspand van A tot Z de huurprijs bij overdracht van de aandelen in ongunstige zin zou worden aangepast.
(b) [Appellante sub 1] in het kader van de overdracht op termijn [geïntimeerde sub 2] en/of [geïntimeerde sub 1] en/of Fortoe wenst te beperken in hun vrijheid van handelen met betrekking tot aangelegen de vennootschappen betreffende.
(c) [geïntimeerde sub 2] daarom door middel van [appellante sub 1] of een door [appellante sub 1] aangewezen (rechts)persoon de (dagelijkse) leiding en de directie over de vennootschappen zal voeren en
(d) in het kader daarvan een medewerker van [appellante sub 1] zal worden gevolmachtigd om de (dagelijkse) leiding en de directie over de vennootschappen te gaan voeren.
(e) [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] aan [appellante sub 1] call- en putopties zullen verstrekken op alle door hen gehouden aandelen in de vennootschapen, respectievelijk [geïntimeerde sub 1].
- In de raamovereenkomst is ten aanzien van de managementafspraken onder meer vermeld
- dat de vennootschappen aan Fortoe (de Management-BV) opdracht geven tot het voeren van de directie over de ondernemingen en de Management-BV daartoe haar directeur [geïntimeerde sub 2] ter beschikking zal stellen;
- dat door de vennootschappen gezamenlijk aan de Management-BV een bedrag van f 200.000,= excl. ob per jaar verschuldigd is;
- dat de managementafspraken met terugwerkende kracht in werking treden op 1 augustus 2001 en zijn aangegaan voor een periode van vijf jaren zonder de mogelijkheid van tussentijdse opzegging door een van partijen;
- dat overlijden van [geïntimeerde sub 2] en diens echtgenote (die bij overlijden van [geintmeerde sub 2] in diens plaats zou treden) de aan Fortoe te betalen managementvergoeding onverlet laat;
- dat de managementvergoeding ook verschuldigd blijft bij faillissement van de vennootschappen en [appellante sub 1] in dat geval de verplichtingen als haar eigen verplichtingen zal overnemen.
- De managementovereenkomst wijkt af van de in de raamovereenkomst opgenomen managementafspraken. In de raamovereenkomst (onder (c)) wordt ten aanzien van de managementovereenkomst gesteld dat daarin een samenvatting van de managementafspraken is vervat en dat deze managementovereenkomst in de onderlinge verhouding tussen partijen niet bindend is.
- De call- en putoptie overeenkomst houdt in dat:
A. [geïntimeerde sub 2] aan [appellante sub 1] het onherroepelijke recht verleent tot verkrijging van het door hem gehouden geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal in [geïntimeerde sub 2] en dat [geïntimeerde sub 1] aan [appellante sub 1] het onherroepelijk recht verleent tot verkrijging van het door [geïntimeerde sub 1] gehouden geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal in de vennootschappen (art. 1.1).
Deze call-optie kan worden uitgeoefend vanaf 1 augustus 2001 en is niet in tijd beperkt. Uitoefening van de calloptie geschiedt bij aangetekend schrijven door [appellante sub 1] aan [geïntimeerde sub 2] respectievelijk [geïntimeerde sub 1] (curs. hof) (art. 1.2). Indien [appellante sub 1] gebruik maakt van de call-optie terzake de vennootschappen zal voor elk van de vennootschappen de prijs van de aandelen € 1,= zijn. Voor de aandelen [geïntimeerde sub 1] is de koopprijs bepaald op
f 239.404,= (ofwel € 108.637,=, f 279.404 minus het door [appellante sub 1] betaalde bedrag van f 40.000,= voor het gestorte aandelenkapitaal voor Fortoe)(1.3).
(B) Aan [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] wordt het recht verleend om na 1 augustus 2006 zijn/haar aandelenkapitaal in [geïntimeerde sub 1]/de vennootschappen aan [appellante sub 1] te verkopen. [appellante sub 1] is tot die aankoop verplicht (put-optie). De koopprijs voor de aandelen is dezelfde als in verband met de call-optie genoemd. Uitoefening van de put-optie geschiedt bij aangetekend schrijven vanwege [geïntimeerde sub 2] respectievelijk [geïntimeerde sub 1] (curs. hof) aan [appellante sub 1] (1.4).
- In de call/put-optie overeenkomst is in 2.9 bepaald: De heer [geïntimeerde sub 2] respectievelijk [geïntimeerde sub 1] garanderen dat de in Bijlage 2 genoemde garantieverklaringen juist, volledig en niet misleidend zijn. De garantieverklaringen worden afgegeven .... per de volgende momenten:
(a) De garanties genoemd in de artikelen 1 tot en met 3 van bijlage 2, met uitzondering van art. 1.4: per datum van levering van de aandelen;
- Bijlage 2 draagt het opschrift GARANTIES. In de aanhef wordt vermeld: Deze bijlage vormt een onlosmakelijk geheel met de Call/Put-optie overeenkomst ....("de Overeenkomst"). Definities hebben dezelfde betekenis als vermeld in de Overeenkomst, tenzij hierna anders wordt aangegeven. Waar wordt gesproken over de "Vennootschap", worden zowel [geïntimeerde sub 1] BV, Woninginrichting A tot Z BV als Trendhopper Tilburg BV bedoeld, tenzij anders aangegeven.
Onderdeel 1.6 van de garanties luidt: Er is geen aanvraag tot surséance van betaling of faillissement ingediend tegen de Vennootschap en de Vennootschap verkeert niet in definitieve dan wel voorlopige surséance van betaling of in faillissement.
- In de raamovereenkomst is voorts opgenomen dat de kosten voortvloeiende uit eventuele gerechtelijke procedures geïnitieerd door de familie [geïntimeerde sub 2] in verband met onderhavige overeenkomst voor rekening van [appellante sub 1] komen(sectie IX raamovereenkomst).
- Ter uitvoering van de overeenkomsten is [mededirecteur] door [appellante sub 1] aangesteld als bedrijfsleider van A tot Z en Trendhopper. [mededirecteur] is op 28 juni 2002 door de aandeelhouders van [appellante sub 1] ontslagen.
- Op 9 september 2002 heeft [appellante sub 1] aan [geïntimeerde sub 2] meegedeeld dat zij A tot Z en Trendhopper niet langer zou financieren en heeft zij de nietigheid van de managementovereenkomst ingeroepen.
- Bij tussenvonnis van 2 oktober 2002 heeft de kantonrechter de familie [geïntimeerde sub 2] ontvankelijk geacht in haar verzoek tot huuraanpassing. De kantonrechter overwoog dat ter vaststelling van een passende huurprijs een deskundigenbericht noodzakelijk leek en beval een comparitie van partijen (de familie [geïntimeerde sub 2] en A tot Z en Trendhopper) ter verkrijging van nadere inlichtingen en het beproeven van een schikking.
- A tot Z en Trendhopper zijn op 15 oktober 2002 door de rechtbank te Breda in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Denneman tot curator.
4.2.1. [appellante sub 1] heeft in eerste aanleg, kort samengevat, in conventie nietigverklaring, althans vernietiging gevorderd van de raamovereenkomst en de daarmee samenhangende overeenkomsten en daaraan jegens Fortoe een vordering toegevoegd tot betaling van een bedrag van € 1.074.957,=, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 maart 2003 over een bedrag van € 1.056.169,= en vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg over het gehele bedrag.
4.2.2. [appellante sub 1] heeft aan deze vorderingen primair ten grondslag gelegd dat voormelde overeenkomsten in strijd zijn met met de openbare orde en/of de goede zeden en/of met de wet. Subsidiair beroept zij zich op de vernietigbaarheid van deze overeenkomsten op grond van dwaling.
4.2.3. [appellante sub 1] heeft voorts een hoofdelijke veroordeling van [...] en [geïntimeerde sub 7] tot (primair) betaling van het van Fortoe gevorderde bedrag gevorderd voor het geval Fortoe niet binnen een maand na de uitspraak aan de veroordeling mocht voldoen en subsidiair, indien de rechtbank de overeenkomsten niet nietig of vernietigbaar zou achten, al hetgeen [appellante sub 1] vordert van Fortoe alsmede het bedrag dat [appellante sub 1] dient te betalen aan Fortoe en [geïntimeerde sub 2] terzake de managementovereenkomst en de call/put-optie overeenkomst van de aandelen van [geïntimeerde sub 1]. [appellante sub 1] acht [...] en [geïntimeerde sub 7] hoofdelijk voor dat/die bedrag(en) aansprakelijk op grond van een aan [...] en [geïntimeerde sub 7] te verwijten tekortkoming dan wel onrechtmatig handelen. [appellante sub 1] verwijt [...] dat deze in strijd met hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsoefenaar mag worden verwacht heeft geadviseerd tot de nietige dan wel vernietigbare overeenkomsten. Zij verwijt [...] voorts dat zij zowel [geïntimeerde sub 2] c.s. (met haar vestiging te Tilburg) als haar (met haar vestiging te Roosendaal) heeft bijgestaan en aldus twee partijen heeft gediend terwijl zij zich daarvan had behoren te onthouden. Aan [geïntimeerde sub 7] wordt hetzelfde verweten op grond van het feit dat mr. [juridisch adviseur] vanaf september 2001 zijn werkzaamheden in dienst van [geïntimeerde sub 7] heeft verricht. [...] en [geïntimeerde sub 7] worden voorts aansprakelijk gehouden voor de volgens [appellante sub 1] onjuiste advisering van mr. [juridisch adviseur] met betrekking tot de huur van het bedrijfspand. Bij conclusie van repliek in conventie heeft [appellante sub 1] [...] verder een gebrekkige waardebepaling door [...] Corporate Finance verweten van de aan A tot Z en Trendhopper toe te kennen waarde.
4.2.4. [appellante sub 1] heeft daarnaast ontbinding van de overeenkomsten met [...] en [geïntimeerde sub 7] tot advisering met betrekking tot de koop van de aandelen gevorderd en veroordeling van [...] tot terugbetaling van een bedrag van € 62.000,=, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, en hoofdelijke veroordeling van [...] en [geïntimeerde sub 7] tot terugbetaling van een bedrag van € 12.500,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding. Het gaat hier om de door [appellante sub 1] betaalde advieskosten, welke betalingen volgens [appellante sub 1] na de ontbinding ongedaan moeten worden gemaakt omdat de daartegenover staande prestaties van [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 7] op nihil moeten worden gewaardeerd.
4.2.5. Bij nadere conclusie van 11 augustus 2004 heeft [appellante sub 1] haar vordering jegens [GEINTIMEERDE SUB 6] en [geïntimeerde sub 7] tot schadevergoeding wegens de aan hen te verwijten toerekenbare tekortkoming/onrechtmatige gedraging nog vermeerderd met een bedrag van € 4.764,72 wegens door haar gemaakte bankkosten.
4.2.6. [appellante sub 2] heeft, voor het geval de rechtbank niet [appellante sub 1] doch haar als opdrachtgeefster van de adviezen van [GEINTIMEERDE SUB 6] en [geïntimeerde sub 7] zou aanmerken, toewijzing van de daarmee samenhangende vorderingen aan haar gevorderd.
4.2.7. In reconventie heeft Fortoe van [appellante sub 1]
(1) een bedrag van € 158.702,25 gevorderd terzake de over de periode van 1 oktober 2002 tot 1 maart 2004 onbetaald gebleven managementvergoedingen en een bedrag van
€ 9.000,= per maand voor de tot en met 31 juli 2006 nog aan managementvergoeding verschuldigde maandtermijnen, vermeerderd met wettelijke rente. Fortoe legt aan die vordering primair de art. 2.1 van de raamovereenkomst en van de managementovereenkomst ten grondslag. Voor het geval voormelde overeenkomsten nietig mochten worden bevonden, doet zij voormelde vordering steunen op een op de voet van het bepaalde in art. 3:42 BW Pro aan te nemen wel geldige overeenkomst dan wel op grond van een verplichting van [appellante sub 1] tot ongedaanmaking als voorzien in art. 3:53 lid 2 BW Pro.
(2) een verklaring voor recht gevorderd dat [appellante sub 1], indien [geïntimeerde sub 2] na 1 augustus 2006 de aandelen in [geïntimeerde sub 1] aan [appellante sub 1] wenst te vervreemden, [appellante sub 1] tot afname van die aandelen tegen een koopprijs van € 108.673,=, te vermeerderen met rente, gehouden is. Subsidiair, voor het geval de call/putoptieovereenkomst nietig mocht worden bevonden, vorderder Fortoe een vergoeding gelijk aan voormeld bedrag.
(3) een bedrag van € 47.033,77 gevorderd ter vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
4.3.1. De rechtbank heeft bij vonnis van 7 februari 2007 (hersteld bij vonnis van 4 april 2007) de vorderingen van [appellante sub 1] c.s. in conventie afgewezen en [appellante sub 1] c.s. in de proceskosten van de conventie verwezen. In reconventie heeft de rechtbank de vordering van Fortoe onder (1) toegewezen. [appellante sub 1] werd veroordeeld om aan Fortoe een bedrag van
€ 413.998,81 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over ieder maandbedrag, waarbij de eerste termijn verschenen is op 31 oktober 2002 en de laatste op 31 juli 2006, tot de dag der voldoening. De vorderingen in reconventie onder (2) en (3) werden afgewezen. [appellante sub 1] werd in reconventie in de proceskosten verwezen.
4.3.2. Cob c.s. hebben tegen voormeld vonnis twaalf grieven aangevoerd.
De grieven I, II en III betreffen de verwerping door de rechtbank van de stelling van [appellante sub 1] c.s. dat de raamovereenkomst en daarmee samenhangende overeenkomsten nietig zijn wegens strijd met de goede zeden, de openbare orde en/of de wet.
Grief IV betreft de verwerping van het beroep van [appellante sub 1] c.s. op de vernietigbaarheid van voormelde overeenkomsten op grond van dwaling.
De grieven V en VI bestrijden de door de rechtbank aan voormelde oordelen verbonden conclusies ten aanzien van de vorderingen 1 t/m 4 van [appellante sub 1] en ten aanzien van de door [appellante sub 1] aan [GEINTIMEERDE SUB 6] en [geïntimeerde sub 7] verweten tekortkoming voor zover bestaande in de advisering van de door [appellante sub 1] gewraakte overeenkomsten.
De grieven VII t/m XI zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de verdere verwijten van [appellante sub 1] aan [GEINTIMEERDE SUB 6] en [geïntimeerde sub 7] en de daarop steunende vorderingen van [appellante sub 1] c.s. jegens [GEINTIMEERDE SUB 6] en [geïntimeerde sub 7].
Grief XII is gericht tegen het ook in reconventie door de rechtbank uitgesproken oordeel dat van nietigheid of vernietiging van de raamovereenkomst en daarmee samenhangende overeenkomsten geen sprake is en het daarop steunende oordeel van de rechtbank dat de vordering van Fortoe in reconventie onder (1) jegens [appellante sub 1] toewijsbaar is.
4.3.3. [geïntimeerde sub 2] c.s. hebben in incidenteel appel een grief aangevoerd tegen de afwijzing van de vorderingen in reconventie onder 2 en 3 van [geïntimeerde sub 2].
4.3.4. [geïntimeerde sub 7] heeft, uitsluitend voor het geval een of meer grieven in het principaal appel gegrond mocht worden bevonden, in incidenteel appel voorwaardelijk een grief aangevoerd tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank onder 3 van het vonnis van
7 februari 2007.
4.3.5. Het hof zal hierna de grieven in het principaal appel die betrekking hebben op eenzelfde grondslag van de vorderingen van [appellante sub 1] c.s. gezamenlijk bespreken. Het hof zal, nu [appellante sub 2] alleen als tussenkomende partij in het geding is gekomen om zeker te stellen dat, voor zover enige aanspraak geacht zou moeten worden niet aan [appellante sub 1] Retail maar aan haar toe te komen, die aanspraak te doen gelden, bij de bespreking van de grieven gemakshalve alleen spreken over [appellante sub 1].
de grieven I,II en III in het principaal appel, de door [appellante sub 1] c.s. gestelde nietigheid van de raamovereenkomst en daarmee samenhangende overeenkomsten op grond van art. 3:40 BW Pro
4.4.1. [appellante sub 1] stelt dat de raamovereenkomst en daarmee samenhangende overeenkomsten in strijd zijn met de goede zeden en/of de openbare orde en/of de wet. Het gaat hier, naar zij stelt, om een schijnconstructie waarbij wordt gesuggereerd dat sprake is van een samenwerking op managementsniveau en een uitgestelde koop van aandelen terwijl partijen daadwerkelijk een overdracht van de bedrijven
A tot Z en Trendhopper aan [appellante sub 1] beoogden. Door deze schijnconstructie beoogden partijen [appellante sub 1] de voordelen te doen toekomen van het huurcontract tussen de familie [geïntimeerde sub 2] en A tot Z, welk contract ingevolge art. 3 van Pro de huurovereenkomst door de familie [geïntimeerde sub 2] zou kunnen worden opgezegd indien de activiteiten van A tot Z niet meer direct of indirect voor rekening van [geïntimeerde sub 2] in het gehuurde zouden worden uitgeoefend.
4.4.2. [appellante sub 1] acht het samenstel van overeenkomsten in strijd met de goede zeden en/of openbare orde omdat (a) zij strekken tot benadeling van derden (de familie [geïntimeerde sub 2]), (b) door de vorm waarin de overeenkomsten zijn gegoten (een koopsom voor de aandelen in de vorm van een managementvergoeding) de fiscale regels worden gefrustreerd en (c) door de gekozen constructie wordt gehandeld in strijd met het bepaalde in art. 2:207c BW.
4.4.3. Van nietigheid op de voet van het bepaalde in art. 3:40 lid 1 BW Pro is sprake indien 'een rechtshandeling door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde'. Voor een dergelijke nietigheid van rechtswege is bij een overeenkomst (c.q. samenstel van overeenkomsten) als de onderhavige alleen grond indien het gaat om een overeenkomst die door inhoud of strekking indruist tegen normen en waarden die in de huidige maatschappelijke constellatie als fundamenteel worden ervaren. Het enkele feit dat tussen twee partijen ter bereiking van een doel een constructie wordt gekozen die (een van) hen voordeel oplevert maakt de overeenkomst tussen partijen nog niet tot een overeenkomst die als zodanig dient te worden aangemerkt.
4.4.4. De enkele omstandigheid dat een derde ten gevolge van de gekozen constructie mogelijk nadeel ondervindt brengt evenmin zonder meer mee dat dientengevolge de openbare orde of fundamentele beginselen van moraliteit in het geding zijn. Ook indien een overeenkomst ten aanzien van een individuele derde wellicht onrechtmatig is te achten, is dat niet zonder meer het geval. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het samenstel van de door partijen gesloten overeenkomsten niet naar inhoud of strekking in strijd met de goede zeden of de openbare orde kan worden geacht. Dit nog los van de terechte overweging van de rechtbank dat het bovendien onzeker is òf de familie [geïntimeerde sub 2] van de tussen [appellante sub 1] en [geïntimeerde sub 2] gekozen constructie nadeel zou ondervinden.
4.4.5. Ten aanzien van de stelling van [appellante sub 1] dat het samenstel van overeenkomsten leidt tot benadeling van de fiscus doordat in de gekozen constructie een koopsom voor aandelen van de vennootschappen wordt gepresenteerd als een voor de fiscale winst aftrekbare managementvergoeding, merkt het hof op dat het enkele feit dat een gekozen constructie voor de fiscus nadelige gevolgen heeft - hetgeen [appellante sub 1] tegenover de gemotiveerde betwisting van die stelling door [GEINTIMEERDE SUB 6] naar het oordeel van het hof onvoldoende nader heeft onderbouwd - nog niet betekent dat partijen met hun overeenkomst een ontduiking van de fiscale wetgeving hebben beoogd. Naar [appellante sub 1] zelf in deze procedure breed heeft uitgemeten en naar blijkt uit bijvoorbeeld haar brief d.d. 24 juni 2001 aan [geïntimeerde sub 2] (prod. 20 concl.v.eis) was het oogmerk van partijen om niet tot een overname van (de aandelen van) de beide BV's over te gaan maar te werken aan een managementovername met een aandelenoverdracht op termijn alleen gelegen in de wens van [appellante sub 1] om het huurcontract van het bedrijfspand te kunnen continueren. Van enig motief om de constructie te kiezen teneinde daardoor fiscale wetten te ontduiken blijkt daaruit niet. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat, indien de gekozen constructie leidt tot voor de fiscus niet aanvaardbare gevolgen, de fiscus daar zelf fiscaalrechtelijk in kan voorzien (vgl. HR 22-01-1999, LJN: AG2342).
4.4.6. Gelet op het voorgaande passeert het hof het aanbod van [appellante sub 1] tot bewijs van het door haar gestelde feit dat de door partijen gekozen constructie van overeenkomsten in strijd is met fiscale en/of sociale wetgeving als niet ter zake dienende.
4.4.7. Ten aanzien van de stelling van [appellante sub 1] dat de door partijen gekozen constructie leidt tot strijd met het bepaalde in art. 2:207c BW - omdat de managementfee ten laste komt van de vennootschappen en aldus de koopsom voor de aandelen (waartoe de managementfee in feite dient) door de vennootschappen wordt gefinancierd - heeft de rechtbank terecht overwogen dat die stelling al afstuit op het feit dat de managementfee niet ten laste van het vermogen van de vennootschappen is gekomen. Het was ook niet de bedoeling van partijen om de managementfee ten laste van het vermogen van de vennootschappen te doen komen. De vennootschappen konden deze voldoen uit de door [appellante sub 1] aan de vennootschappen beschikbaar gestelde gelden. De bedoeling van partijen om de managementfee (neerkomende op de koopsom voor de aandelen) feitelijk voor rekening van [appellante sub 1] te laten komen blijkt voorts uit het feit dat [appellante sub 1] (en niet de vennootschappen) voor de nakoming van de financiële verplichtingen uit de managementovereenkomst een bankgarantie af diende te geven (sectie III raamovereenkomst) en dat bij een faillissement van de vennootschappen [appellante sub 1] de managementfee als eigen verplichting verschuldigd zou blijven (art. 7.4 raamovereenkomst).
4.4.8. [appellante sub 1] stelt wel dat door de gekozen constructie er in elk geval sprake is van een anderszins (curs. hof) verbonden zijn van de vennootschappen als in art. 2:207c lid 1 BW eveneens ontoelaatbaar geacht doch ook daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake.
4.4.9. Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven I, II en III in het principaal appel worden verworpen.
grief IV in het principaal appel
4.5.1. Deze grief heeft betrekking op de verwerping door de rechtbank (r.o. 4.11 vonnis 7 februari 2007) van het beroep van [appellante sub 1] op de vernietigbaarheid van de overeenkomsten op grond van dwaling. Die dwaling heeft er volgens [appellante sub 1] in bestaan dat zij bij het aangaan van de overeenkomsten, evenals [geïntimeerde sub 2], er vanuit is gegaan dat de huur van het bedrijfspand niet zou kunnen worden aangepast zolang de onderneming voor rekening en risico van [geïntimeerde sub 2] zou worden gedreven.
4.5.2. [geïntimeerde sub 2] c.s. hebben in verband met deze grief in de eerste plaats opgemerkt dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat van wederzijdse rechtsdwaling sprake zou zijn geweest. Gelet op het feit dat [geïntimeerde sub 2] c.s. hebben gesteld dat voor [geïntimeerde sub 2] de vraag of huuraanpassing mogelijk was niet relevant was en hij zich daarin niet had verdiept, kan naar het oordeel van het hof inderdaad niet zonder meer van een wederzijdse dwaling van partijen bij het aangaan van de overeenkomsten worden uitgegaan.
4.5.3. [appellante sub 1] heeft voormelde stelling weliswaar betwist en erop gewezen dat mr. [juridisch adviseur] in zijn brief d.d. 16 september 2002 aan de raadsman van [appellante sub 1] (prod.37 concl.v.eis) naar aanleiding van zijn aansprakelijkstelling door [appellante sub 1] van 9 september 2002 heeft verklaard dat het risico van huuraanpassing ingevolge het bepaalde in art. 7A:1632a en b (oud) BW in het kader van de constructie van het samenstel van overeenkomsten tussen partijen is besproken. Uit die verklaring van mr. [juridisch adviseur] blijkt echter nog niet dat daarover tussen partijen in andere zin is gesproken dan in de - hierna nog te bespreken - brief van de directeur van [appellante sub 1] aan [...] ([geïntimeerde sub 2]) van 7 mei 2001 en de door de familie [geïntimeerde sub 2] aangespannen procedure tot huurprijsaanpassing bij de kantonrechter.
4.5.4. Voor de beoordeling van deze grief is het voorgaande in zoverre niet relevant dat naar het oordeel van het hof de rechtbank het beroep van [appellante sub 1] op dwaling terecht heeft verworpen. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de dwaling voor rekening van [appellante sub 1] dient te blijven. Het hof deelt - hoewel bij dwaling van alleen [appellante sub 1] verder niet ter zake dienende - eveneens het oordeel van de rechtbank dat het voor [geïntimeerde sub 2] c.s. niet duidelijk kan zijn geweest dat het niet aangepast kunnen worden van de huur voor [appellante sub 1] van zodanig essentieel belang was dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomsten niet zou zijn aangegaan. Het hof wijst daarbij in het bijzonder op het feit dat de familie [geïntimeerde sub 2] al een procedure tot huuraanpassing was begonnen voordat [appellante sub 1] tot ondertekening van de overeenkomsten van 21 maart 2002 is overgegaan. Daar komt bij dat de hiervoor gerelateerde brief van 7 mei 2001 van de directeur van [appellante sub 1], Meulmeester, (prod. 18 concl.v.eis) aan [...] ([geïntimeerde sub 2]) veeleer blijk geeft van een inschatting door [appellante sub 1] van het risico van een huuraanpassing dan van enige rechtsdwaling. Uit de ondertekening door [appellante sub 1] van de overeenkomsten (met daarin een bepaling over de proceskosten van een door de familie [geïntimeerde sub 2] geïnitieerde gerechtelijke procedure) op een moment dat de procedure tot huurprijsaanpassing reeds aanhangig was mocht [geïntimeerde sub 2] dan ook temeer concluderen dat [appellante sub 1] het risico van een huuraanpassing voor haar rekening nam.
4.5.5. Afgezien van het voorgaande is voor vernietiging op grond van dwaling indien het niet gaat om wederzijdse dwaling alleen plaats indien de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij of een verzuim van de wederpartij tot het verstrekken van inlichtingen aan de dwalende (art. 6:228 lid 1 onder Pro a en b). Een dergelijke situatie is door [appellante sub 1] ten aanzien van [geïntimeerde sub 2] c.s. niet gesteld.
4.5.6. Grief IV faalt dus.
de grieven V en VI in het principaal appel
4.6.1. Deze grieven hangen samen met de grieven I t/m IV en moeten daarom het lot van de voorgaande grieven delen.
4.6.2. Ten aanzien van grief V merkt het hof in verband met het beroep van [appellante sub 1] op nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de overeenkomsten in verband met het bepaalde in art. 2:216 BW Pro volledigheidshalve nog op dat dit beroep dient te worden verworpen om dezelfde reden als in r.o. 4.4.7 ten aanzien van het beroep op strijd met het bepaalde in art. 207c BW reeds is verwoord. Indien, zoals door [appellante sub 1] zelf gesteld, de managementvergoeding feitelijk neerkomt op een ten laste van de (toekomstige) nieuwe aandeelhouder komende vergoeding voor de aandelen aan de (toekomstige) oude aandeelhouder, is van een winstuitkering als bedoeld in art. 2:216 lid 2 BW Pro geen sprake.
de grieven VII t/m XI in het principaal appel
4.7.1. Deze grieven hebben betrekking aan de overige door [appellante sub 1] aan [GEINTIMEERDE SUB 6] en [geïntimeerde sub 7] verweten beroepsfouten (het verwijt van de advisering van een nietig dan wel vernietigbaar samenstel van overeenkomsten, waarop grief VI betrekking had, is in het voorgaande reeds aan de orde gekomen) en de op die verwijten berustende vorderingen jegens [GEINTIMEERDE SUB 6] en [geïntimeerde sub 7]. Het gaat hier om de - deels met elkaar samenhangende en deels alleen [GEINTIMEERDE SUB 6] betreffende - verwijten dat (a) [GEINTIMEERDE SUB 6] tegenstrijdige belangen heeft behartigd door met haar vestiging Tilburg [geïntimeerde sub 2] bij te staan en met haar vestiging Roosendaal [appellante sub 1], (b) mr. [juridisch adviseur] bij zijn advisering [appellante sub 1] eigener beweging had moeten wijzen op de reële mogelijkheid van een tussentijdse huurprijsaanpassing, en (c) [GEINTIMEERDE SUB 6] in de zomer van 2000 een onjuiste waardebepaling van de aandelen van A tot Z en Trendhopper heeft opgesteld.
4.7.2. Ten aanzien van het verwijt onder (a) heeft [appellante sub 1] in grief X in de eerste plaats opgemerkt dat ten tijde van de onderhavige advisering (en tot een structuurwijziging per 1 januari 2005) [GEINTIMEERDE SUB 6] Tilburg en [GEINTIMEERDE SUB 6] Roosendaal nog geen verschillende juridische entiteiten waren doch maten van één maatschap naar burgerlijk recht. Die stelling is door [GEINTIMEERDE SUB 6] niet betwist, zodat op dit punt de grief tegen r.o. 4.19 van het vonnis van de rechtbank van 7 februari 2007 terecht is.
4.7.3. Dit doet naar het oordeel van het hof aan de juistheid van het oordeel van de rechtbank ten aanzien van het verwijt echter verder niet af. Het feit dat [GEINTIMEERDE SUB 6] Tilburg en [GEINTIMEERDE SUB 6] Roosendaal in 2001/2002 nog geen afzonderlijke rechtspersonen waren laat onverlet dat het ging om twee verschillende vestigingen van [GEINTIMEERDE SUB 6] die ieder hun eigen klantenkring hadden en in beginsel onafhankelijk van elkaar opereerden. [GEINTIMEERDE SUB 6] Tilburg en [GEINTIMEERDE SUB 6] Roosendaal waren wellicht niet juridisch maar wel feitelijk zelfstandige entiteiten. Bij beide entiteiten werd de relatie met de opdrachtgever voorts vooral door de persoonlijk adviseur en de opdrachtgever onderhouden. In zoverre was er van een advisering van twee contractspartijen door één persoon geen sprake.
4.7.4. Daar komt bij dat, zoals ook de rechtbank terecht bij haar oordeel heeft betrokken, het [appellante sub 1] duidelijk was dat [geïntimeerde sub 2] en zij beiden door een vestiging van [GEINTIMEERDE SUB 6] werden bijgestaan en [appellante sub 1] daarin geen enkele aanleiding heeft gezien om zich tot een andere, niet tot [GEINTIMEERDE SUB 6] behorende adviseur te wenden. Dit klemt temeer nu [appellante sub 1] blijkens de
e-mail van 12 januari 2001 van haar manager Peter [mededirecteur] aan [...] ([geïntimeerde sub 2]) (prod. 10 bij concl.v.eis) zich wel vragen heeft gesteld over de relatie ("machtstrijd"?) tussen [GEINTIMEERDE SUB 6] Roosendaal en [GEINTIMEERDE SUB 6] Tilburg en de vraag of het zinvol was de onderhandelingen tussen haar en [geïntimeerde sub 2] via een ander te laten lopen. Uit het feit dat [appellante sub 1] niet is overgegaan tot inschakeling van een andere adviseur concludeert het hof dat [appellante sub 1] zelf geen dreiging van belangenverstrengeling zag op de punten waarover zij zich door [GEINTIMEERDE SUB 6] Roosendaal liet informeren. Gelet op het belang van [geïntimeerde sub 2] en [appellante sub 1] beiden - zij het ieder vanuit zijn eigen positie - om tot een (uiteindelijke) overname van A tot Z en Trendhopper door [appellante sub 1] te geraken, was er in feite ook geen tegenstrijdig maar juist een gemeenschappelijk belang van [geïntimeerde sub 2] en [appellante sub 1] om met behulp van hun adviseurs daartoe een modus te vinden.
4.7.5. [appellante sub 1] heeft in de toelichting op grief X verwezen naar de hiervoor onder (b) en (c) genoemde verwijten als blijk van de door haar gestelde belangenverstrengeling. Het hof acht die verwijzing onterecht. Ten aanzien van de door [GEINTIMEERDE SUB 6] in opdracht van [geïntimeerde sub 2] opgestelde prognose 2001-2005 voor de resultaten en vermogensposities van A tot Z en Trendhopper doet zich geen andere situatie voor dan de situatie dat een van twee partijen die met elkaar in onderhandelingen treden aan de andere partij stukken doet toekomen waarover hij beschikt. In dit geval heeft [GEINTIMEERDE SUB 6] Tilburg die informatie namens [geïntimeerde sub 2] aan [GEINTIMEERDE SUB 6] Roosendaal ten behoeve van [appellante sub 1] doen toekomen. In de brief van 4 september 2000 van drs. Van Kollenburg ([GEINTIMEERDE SUB 6] Tilburg) waarbij die informatie ten behoeve van [appellante sub 1] aan drs. mr. [fiscalist] ([GEINTIMEERDE SUB 6] Roosendaal) werd toegezonden is die informatie ook niet in enigerlei andere zin gepresenteerd. Uit de brief van 9 oktober 2000 van de zijde van [appellante sub 1] (Meulmeester en [mededirecteur], prod. 4 concl.v.eis) aan [...] [geïntimeerde sub 2] blijkt verder dat [appellante sub 1] die informatie ook niet in enige andere zin heeft opgevat. In voormelde brief delen Meulmeester en [mededirecteur] aan [geïntimeerde sub 2] mee dat zij zich niet in een aantal uitgangspunten en de gehanteerde methodiek van de waardebepaling kunnen vinden. Zij komen met een ander voorstel en voegen daaraan toe dat de cijfers uiteraard bij een nog uit te voeren Due Diligence zullen worden onderzocht en waar nodig zullen worden aangepast.
4.7.6. Ten aanzien van de advisering van mr. [juridisch adviseur] over het huurcontract heeft [appellante sub 1] alleen aangevoerd dat
mr. [juridisch adviseur] niet heeft geadviseerd zoals een goede professionele dienstverlener zou hebben gedaan. Welke samenhang tussen die beweerde beroepsfout en de gestelde belangenverstrengeling bestaat, is door [appellante sub 1] echter niet toegelicht. Hetzelfde geldt voor de in de toelichting van grief X geponeerde stelling dat een andere (goede) professionele dienstverlener de gekozen constructie aan [appellante sub 1] zou hebben ontraden.
4.7.7. Het hof acht voorts de verwijten onder (b) en (c) ongegrond. Ten aanzien van het verwijt onder (c) heeft de rechtbank terecht overwogen dat van een beroepsfout van [...] Roosendaal als adviseur van [appellante sub 1] al geen sprake kan zijn omdat het rapport niet in opdracht van [appellante sub 1] is opgesteld.
4.7.8. Het hof verwerpt ten aanzien van het verwijt onder (b) het standpunt van [appellante sub 1] dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsbeoefenaar haar, zo nodig eigener beweging, had behoren te wijzen op de reële mogelijkheid van een tussentijdse huuraanpassing. [appellante sub 1] stelt op zichzelf wel terecht dat mr. [juridisch adviseur] blijkens zijn advies bekend was met het gegeven 'dat het streven van [appellante sub 1] erop gericht was de huurovereenkomst ongewijzigd voort te zetten, met name gezien de gunstige huurprijsbepaling die in de huurovereenkomst van 1 januari 1985 was opgenomen' doch een wijziging van die bepaling was bij een voortzetting van het contract niet in het geding. De door de familie [geïntimeerde sub 2] aangespannen procedure bij de kantonrechter betrof de vraag of de ingevolge die bepaling geldende huur diende te worden aangepast. Indien [appellante sub 1] door mr. [juridisch adviseur] over de kans op een aanpassing van de huur bij een huurbepaling als in het huurcontract opgenomen had willen worden geïnformeerd, had zij die vraag expliciet aan mr. [juridisch adviseur] moeten voorleggen, evenals zij die vraag blijkens prod. 18 bij conclusie van eis kennelijk wel aan haar makelaar-taxateur o.g. heeft voorgelegd. Nu zij dat niet heeft gedaan, kan zij mr. [juridisch adviseur] niet verwijten dat hij niet eigener beweging heeft gewezen op de mogelijkheid dat de huurbepaling niet aan een tussentijdse wijziging van de huur in de weg zou hoeven staan. De vraag in hoeverre de kans op een aanpassing reëel was - [...] en [geïntimeerde sub 7] hebben terecht aangevoerd dat dit uit het tussenvonnis van de kantonrechter van 2 oktober 2002 nog niet blijkt - kan onbesproken blijven.
4.7.9. Ten aanzien van het verwijt van [appellante sub 1] betreffende een aan mr. [juridisch adviseur] voor wat betreft het huuradvies te verwijten beroepsfout heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof bovendien terecht overwogen dat van een causaal verband met de door [appellante sub 1] gestelde schade onvoldoende is gebleken. [appellante sub 1] wist immers dat de familie [geïntimeerde sub 2] een procedure tot aanpassing van de huur had aangespannen. Zij heeft zich door haar eigen makelaar over de kansen van een huuraanpassing laten informeren en zich vervolgens door de procedure tot huuraanpassing niet laten weerhouden tot het aangaan van het samenstel van overeenkomsten van 21 maart 2002.
4.7.10. Het vorenstaande betekent dat ook de grieven VII t/m XI in het principaal appel falen.
grief XII in het principaal appel
4.8. Deze grief bestrijdt de toewijzing van de vordering van Fortoe in reconventie. [appellante sub 1] legt aan deze grief dezelfde bezwaren ten grondslag die zij in de grieven I t/m VI ten grondslag heeft gelegd aan de verwerping door de rechtbank in conventie van haar beroep op de nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de overeenkomsten van
21 maart 2002. Uit de verwerping van de grieven I t/m VI vloeit voort dat ook grief XII in het principaal appel wordt verworpen.
het voorwaardelijk incidenteel appel van [geïntimeerde sub 7]
4.9. Nu aan de voorwaarde waaronder dit incidenteel appel is ingesteld - de voorwaarde dat een of meer grieven in het principaal appel gegrond worden bevonden - niet is voldaan, behoeft dit incidenteel appel geen bespreking.
de grief in het incidenteel appel van [geïntimeerde sub 2] c.s.
4.10.1. In deze grief wordt opgekomen tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van [geïntimeerde sub 2] tot afname door [appellante sub 1] van de aandelen in [geïntimeerde sub 1] voor een koopprijs van € 108.637,=.
4.10.2. [geïntimeerde sub 2] c.s. stellen dat de rechtbank deze vordering ten onrechte heeft afgewezen op de grond dat [geïntimeerde sub 2] (hof: i.c. [geïntimeerde sub 1]) ten gevolge van de faillissementen van de vennootschappen niet meer de onbezwaarde eigendom van de aandelen A tot Z en Trendhopper aan [appellante sub 1] kan leveren. [geïntimeerde sub 2] c.s. stellen dat alleen de vennootschappen failliet zijn doch [geïntimeerde sub 1] niet zodat de aandelen in [geïntimeerde sub 1] gewoon kunnen worden geleverd.
4.10.3. [appellante sub 1] betwist dat standpunt. Zij wijst erop dat in de aanhef van de bij de call/put-optie overeenkomst behorende bijlage 2 is gesteld dat, "waar wordt gesproken over de "Vennootschap" zowel [geïntimeerde sub 1] als A tot Z en Trendhopper worden bedoeld, tenzij anders aangegeven" en dat de onder 1.6 van de bijlage gegeven garantie, die ingevolge art. 2.9 van de call/put-optie per datum levering van de aandelen geldt, daarom voor alle drie de vennootschappen moet kunnen worden gegeven, zodat het faillissement van A tot Z en Trendhopper ook aan levering van de aandelen [geïntimeerde sub 1] in de weg staat.
4.10.4. Het hof stelt voorop dat alleen [geïntimeerde sub 2] bij de onderhavige vordering in reconventie belang heeft en zal daarom in dit verband verder alleen spreken over [geïntimeerde sub 2].
4.10.5. Voor het antwoord op de vraag of [geïntimeerde sub 2] dan wel [appellante sub 1] te dezen het gelijk aan zijn/haar zijde heeft, is van belang welke zin partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de bepalingen van de raamovereenkomst en de daarbij behorende call/put-optie overeenkomst en bijlage II hebben mogen toekennen. Het hof is, op grond van de volgende feiten en omstandigheden van oordeel dat de call/put-optie overeenkomst moet worden uitgelegd in de door [appellante sub 1] aangegeven zin.
4.10.6. Het gaat hier om een overeenkomst tussen partijen die ten doel heeft dat A tot Z en Trendhopper door [appellante sub 1] worden overgenomen. Die overname zou worden gerealiseerd door een overname van de holding ([geïntimeerde sub 1]) die de aandelen in voormelde bedrijven hield. Alleen daarom al ligt het niet voor de hand dat een overname van de aandelen [geïntimeerde sub 1] zou kunnen worden gescheiden van een door die aandelenoverdracht te realiseren overdracht van (de aandelen in) A tot Z en Trendhopper. De door [appellante sub 1] genoemde bewoordingen in de garantiebepalingen onderstrepen dat standpunt. Voorts vindt dat standpunt ook steun in het besprekingsverslag van 19-7-2001 (prod. 24 concl.v.eis) waarin op p.2 (voorlaatste bullet) de opzet wordt vermeld om een nieuwe management-BV op te richten voor [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] leeg te halen op deelnemingen en vordering op de werkmaatschappijen na. In de desbetreffende passage wordt vermeld dat de call/put-optie ook voor [geïntimeerde sub 1] gaat gelden (zij het dat de uitoefenprijs de nominale waarde van de aandelen is) en dat op die wijze de fiscale-eenheid problematiek wordt opgelost. Ook uit deze opzet blijkt naar het oordeel van het hof en heeft [appellante sub 1] mogen begrijpen dat de call/put-optie overeenkomst betrekking had op [geïntimeerde sub 1] en A tot Z en Trendhopper gezamenlijk en dat niet was bedoeld om de aandelen van [geïntimeerde sub 1] over te dragen indien daardoor niet een overdracht van (de aandelen in) A tot Z en Trendhopper kan worden
bewerkstelligd. Aan de bewoordingen "De heer [geïntimeerde sub 2] respectievelijk [geïntimeerde sub 1]" in de call/put-optie overeenkomst in verband met de rechten van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] om hun aandelen [geïntimeerde sub 1] respectievelijk (cursief hof) de vennootschappen over te dragen kan, anders dan [geïntimeerde sub 2] bepleit, naar het oordeel van het hof geen voldoende aanwijzing voor een andere uitleg worden ontleend. Dit geldt temeer nu in art. 1.4 van de call/put-optie overeenkomst tevens - in overeenstemming met de door [appellante sub 1] bepleite en volgens het hof juiste uitleg - is aangegeven dat de beide opties (die van [geïntimeerde sub 2] en die van [geïntimeerde sub 1]) tezamen verder zullen worden aangeduid als "Put-optie".
4.10.7. Op grond van het voorgaande verwerpt het hof de grief van [geïntimeerde sub 2] c.s. in het incidenteel appel.
4.11.1. Nu geen van de grieven in het principaal appel slaagt, hetzelfde geldt voor de grief van [geïntimeerde sub 2] c.s. in het incidenteel appel en het door [geïntimeerde sub 7] voorwaardelijk ingestelde incidentele appel onbesproken kan blijven, zal het vonnis van de rechtbank van
7 februari 2007 (met inbegrip van het herstelvonnis van
4 april 2007) worden bekrachtigd.
4.11.2. [appellante sub 1] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal appel worden verwezen. [geïntimeerde sub 2] c.s. zullen in de proceskosten van het incidenteel appel worden verwezen. Nu de pleidooien in hoger beroep vooral het principaal appel hebben betroffen, zullen de kosten van de pleidooien alleen aan het principaal appel worden toegerekend.
5. De uitspraak
Het hof:
in het principaal en het incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 7 februari 2007 en het herstelvonnis van 4 april 2007;
veroordeelt [appellante sub 1] c.s. in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] c.s. worden begroot op € 5.916,= aan verschotten en op € 13.740,= aan salaris procureur, aan de zijde van de geïntimeerden onder 4 en 5 op nihil, aan de zijde van [...] op € 5.916,= aan verschotten en € 13.740,= aan salaris procureur en aan de zijde van [geïntimeerde sub 7] op
€ 5.916,= aan verschotten en € 13.740,= aan salaris procureur;
veroordeelt [geïntimeerde sub 2] c.s. in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellante sub 1] c.s. worden begroot op € 1.316,= aan salaris procureur;
verklaart voormelde veroordelingen in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Hutten en Van Wechem en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 20 mei 2008.