Uitspraak
typ. CB
rolnr. HD 103.003.341
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
tweede kamer, van 20 mei 2008,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [...],
appellant bij exploot van dagvaarding
van 25 januari 2006,
procureur: mr. J.C. Gillesse,
tegen:
MR. PETER ERNST BUTTERMAN,
in zijn hoedanigheid van curator in het
faillissement van DE HUIZENBEURS NEDERLAND B.V.,
kantoorhoudende te Breda,
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.E. Benner,
op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 8 september 2004 en 26 oktober 2005 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - de curator - als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 122466/HA ZA 03-1236)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing alsnog van de vorderingen van de curator.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft de curator, onder overlegging van vijftien producties, de grieven bestreden.
2.3. [appellant] heeft hierop nog een akte genomen waarop de curator bij antwoordakte heeft gereageerd. Hoewel [appellant] in zijn akte verzocht een pleidooi te houden, heeft hij vervolgens niet de volgens het rolreglement voor het bepalen van een pleidooi vereiste handelingen verricht doch - evenals de curator - zijn procesdossier voor uitspraak overgelegd. In het procesdossier van [appellant] ontbreken, behalve de inleidende dagvaarding in eerste aanleg, alle vóór het tussenvonnis van 8 september 2004 door partijen genomen conclusies en aktes. Van die stukken heeft het hof, voor zover deze stukken in het procesdossier van de curator aanwezig waren, kennis genomen uit het procesdossier van de curator. In het procesdossier van de curator ontbreekt diens nadere akte van 21 april 2004 met productie 32. Het hof heeft deze akte daarom niet bij de beoordeling kunnen betrekken.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1.1. Het gaat in dit hoger beroep, kort samengevat, om het volgende:
- [appellant] was sedert 1993 enig aandeelhouder en bestuurder van De Huizenbeurs Nederland B.V. (verder: De Huizenbeurs).
- Laatstgenoemde vennootschap hield zich onder meer bezig met de bemiddeling bij de verkoop van onroerend goed en trad op als assurantietussenpersoon.
- De Huizenbeurs is bij vonnis van 26 maart 2002 van de rechtbank Amsterdam in staat van faillissement verklaard. De curator werd bij dat vonnis in zijn hoedanigheid benoemd.
- De curator heeft [appellant] bij brief van 8 augustus 2002 op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW Pro aansprakelijk gesteld voor het tekort van de boedel.
4.1.2. De curator heeft in eerste aanleg, na vermeerdering van eis, gevorderd:
1. een verklaring van recht dat (a) [appellant] als bestuurder van De Huizenbeurs zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, dat (b) dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van De Huizenbeurs is geweest en (c) [appellant] aansprakelijk is voor het tekort van de boedel;
2. veroordeling van [appellant] tot betaling van (a) bij wege van voorschot: primair een bedrag van €1.033.145,58, subsidiair € 1.020.902,44, althans € 896.642,35, meer subsidiair een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 augustus 2002 en (b) een bedrag gelijk aan het bedrag van de ter verificatievergadering erkende vorderingen en de boedelschulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten in het faillissement kunnen worden voldaan;
3. veroordeling van [appellant] in de proceskosten, die van de beslaglegging daaronder begrepen.
4.1.3. Bij het tussenvonnis van 8 september 2004 heeft (een meervoudige kamer van) de rechtbank [appellant] voor het gehele tekort in het faillissement aansprakelijk geoordeeld en iedere verdere beslissing aangehouden in afwachting van een nadere opgave van het tekort door de curator zoals dat na de te houden verificatievergadering zou zijn gebleken.
4.1.4. Bij het eindvonnis van 26 oktober 2005 heeft de rechtbank vervolgens, kort samengevat, de door de curator gevorderde verklaring van recht toegewezen en [appellant] veroordeeld tot betaling bij wijze van voorschot van een bedrag van € 1.027.540,63 terzake het tekort en tot betaling van het na die betaling nog resterende tekort, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Voormeld vonnis werd gewezen door de enkelvoudige kamer van de rechtbank en wel door een van de rechters die deel uitmaakte van de meervoudige kamer die het tussenvonnis van 8 september 2004 wees.
4.1.5. [appellant] is van van het tussenvonnis van 8 september 2004 en het eindvonnis van 26 oktober 2005 in hoger beroep gekomen.
4.2.1. [appellant] heeft als eerste grief aangevoerd dat het eindvonnis van 26 oktober 2005 nietig is, althans vernietigd dient te worden omdat dit vonnis door een enkelvoudige kamer van de rechtbank is gewezen, terwijl de berechting van de zaak was verwezen naar een meervoudige kamer, door welke kamer het tussenvonnis van 8 september 2004 was gewezen. Volgens [appellant] is van een terugverwijzing van de zaak naar een enkelvoudige kamer niet gebleken en is een dergelijke terugverwijzing rechtens ook niet toelaatbaar.
4.2.2. Het hof verwerpt deze grief. De verdeling van zaken is in eerste instantie een zaak van de rolrechter. Deze kan, zonder dat hij dat hoeft te motiveren, een zaak om verschillende redenen (het gewicht van de zaak maar ook om redenen van opleiding van beginnende rechters) naar een meervoudige kamer verwijzen. Indien een zaak vanwege het gewicht van de zaak naar een meervoudige kamer is verwezen, hoeft dit niet te betekenen dat die zaak zich na verder procederen na een tussenvonnis niet voor berechting door een enkelvoudige kamer zou lenen. In art. 15 lid 5 Rv Pro (welke bepaling per 15 oktober 2005 in werking is getreden) is die mogelijkheid ook expliciet voorzien. Gelet op het feit dat in de onderhavige zaak over de rechtsvraag tussen partijen reeds was geoordeeld in het tussenvonnis 8 september 2004 en de eindbeslissing in de zaak slechts was aangehouden in afwachting van het resultaat van de verificatievergadering, acht het hof het voldoende aannemelijk dat de toebedeling van de zaak na het tussenvonnis aan een enkelvoudige kamer is geschied met instemming van de meervoudige kamer. Het feit dat de enkelvoudige kamer die het eindvonnis wees bestond uit een rechter die tevens deel uitmaakte van de meervoudige kamer waardoor het tussenvonnis was gewezen, draagt voorts bij tot die aannemelijkheid. Het hof acht de berechting van de onderhavige zaak in een eindvonnis van een enkelvoudige kamer van de rechtbank na het door een meervoudige kamer gewezen tussenvonnis dan ook niet in strijd met enige regel van burgerlijk procesrecht en verwerpt reeds daarom het beroep van [appellant] op nietigheid dan wel vernietiging van het eindvonnis op die grond.
4.3.1. In het tussenvonnis van 8 september 2004 heeft de rechtbank vastgesteld en overwogen:
- dat De Huizenbeurs over de jaren 1997 tot en met 2001, dus ook over de aan het faillissement voorafgaande drie jaren 1998, 1999 en 2000, geen jaarrekeningen openbaar heeft gemaakt;
- dat, gelet op het bepaalde in art. 2:248 lid 2 BW Pro, daarmee onweerlegbaar vaststaat dat het bestuur ([appellant]) zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement;
- dat [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat de onbehoorlijke taakvervulling (de niet tijdige openbaarmaking van de jaarrekeningen) niet aan [appellant] kan worden verweten;
- dat [appellant] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die het wettelijk vermoeden van art. 2:248 BW Pro kunnen weerleggen.
4.3.2. In grief 2 voert [appellant] aan dat het faillissement van De Huizenbeurs naar zijn mening niet in belangrijke mate is veroorzaakt door het niet deponeren van de jaarstukken over de jaren 1998, 1999 en 2000. [appellant] stelt dat het faillissement is veroorzaakt door externe factoren waarop hij als bestuurder geen invloed had. Volgens hem is de belangrijkste oorzaak van het faillissement gelegen in de aanzienlijke vertraging in een bouwproject terzake 640 woningen te [...].
4.3.3. Voor zover [appellant] er in grief 2 vanuit gaat dat de rechtbank heeft geoordeeld dat (alleen) het niet deponeren van jaarstukken over de jaren 1998, 1999 en 2000 de belangrijkste oorzaak van het faillissement zou zijn geweest, berust grief 2 op een onjuiste uitleg van het vonnis van 8 september 2004. Het hof begrijpt het oordeel van de rechtbank aldus dat de rechtbank op grond van het bepaalde in art. 2:248 lid 2 jo Pro. lid 6 BW: voor de drie aan het faillissement voorafgaande jaren a. op grond van het feit dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:394 BW Pro als vaststaand aanneemt dat het bestuur ook voor het overige zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en b. daarom moet worden uitgegaan van het vermoeden dat onbehoorlijk bestuur (in zijn geheel en niet alleen bestaande in het niet deponeren van jaarstukken) een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het is dan aan de bestuurder(s) om dat vermoeden te ontzenuwen en aannemelijk te maken dat het faillissement niet in belangrijke mate aan onbehoorlijk bestuur is te wijten maar aan een of meer andere oorzaken. Met dit oordeel is de rechtbank uitgegaan van een juiste opvatting van het bepaalde in art. 2:248 lid 2 jo Pro. lid 6 BW.
4.3.4. Het hof zal thans bezien of hetgeen [appellant] in grief 2 omtrent de oorzaak van het faillissement heeft gesteld voldoende is om, zonodig na bewijs van de door hem in dat verband gestelde feiten, het in art. 2:248 lid 2 BW Pro neergelegde vermoeden omtrent de belangrijkste oorzaak van het faillissement te ontzenuwen. Bij de beantwoording van die vraag zal het hof alle omstandigheden van het geval betrekken, dus ook het feit dat de curator zich voor de door hem gestelde onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur niet uitsluitend heeft beroepen op het niet voldoen door het bestuur van de zijn verplichtingen uit (art. 2:10 en Pro) art. 2:394 BW Pro maar tevens heeft gewezen op een aantal concrete andere handelingen van [appellant] die als een kennelijk onbehoorlijke taakuitoefening van hem als bestuurder zijn te bestempelen.
4.3.5. Ten aanzien van de door hem in grief 2 gestelde belangrijkste oorzaak van het faillissement - de aanzienlijke vertraging in een bouwproject terzake 640 woningen in [...] - stelt [appellant] dat De Huizenbeurs in dat project al in 1994 had bemiddeld en met het oog op de voorgenomen bouw in 1996 personeel heeft aangenomen (onder 23 van de memorie van grieven spreekt [appellant] over het aannemen van vier personeelsleden ten behoeve van het project in 1998 en 1999, toev. hof), bedrijfsruimte heeft gehuurd en financiering heeft geregeld (een investering van ca. € 650.000,=, die volgens [appellant] voor 90% door hemzelf is gefinancierd). Doordat de bouwwerkzaamheden van dit project pas in 2006 zijn gestart, is, naar [appellant] stelt, De Huizenbeurs geconfronteerd met een niet-renderende overhead, waartegenover geen noemenswaardige baten stonden. [appellant] stelt dat De Huizenbeurs aan verkoopprovisies en verzekeringspremies redelijkerwijs baten van ca. 4.9 miljoen euro mocht verwachten en dat hij, toen in 1999/2000 duidelijk werd dat het project ook in dat jaar niet van start ging, de huur van het pand heeft beëindigd en het personeel op twee man na heeft ontslagen. [appellant] heeft daaraan toegevoegd dat de vertraging in de bouw van het project werd veroorzaakt door externe factoren (jarenlange bezwarenprocedures) waarop hij geen invloed heeft kunnen uitoefenen.
4.3.6. De curator heeft tegen dit betoog onder meer aangevoerd dat het door [appellant] genoemde project hem volkomen onbekend is, dat hem daarover in het faillissement nooit iets is meegedeeld en dat de betrokkenheid van De Huizenbeurs bij dit project niet spoort met de verklaring van [appellant] bij diens faillissementsverhoor 'dat er op de datum van het faillissement geen projecten en geen opdrachten meer liepen'. De curator heeft voorts opgemerkt dat de stelling van [appellant] over een niet renderende overhead waartegenover geen noemenswaardige baten stonden niet strookt met de verklaring van [appellant] bij het faillissementsverhoor dat 1996, 1997 en 1998 voor De Huizenbeurs de betere jaren waren en het daarna bergafwaarts is gegaan. De curator heeft verder gemotiveerd betwist dat de huur van een nieuwe ruimte aan de [...]straat samenhing met het project [...] en dat speciaal voor dat project personeel zou zijn aangenomen. Ook heeft hij de door [appellant] gestelde kosten voor het project gemotiveerd betwist. Ten slotte heeft de curator betwist dat, als er al een project [...] zou zijn geweest, het niet doorgaan van dat project de belangrijkste oorzaak van het faillissement zou zijn geweest.
4.3.7. Het hof stelt voorop dat, naar door de curator terecht is aangevoerd, enige aanspraak van De Huizenbeurs in verband met het door [appellant] gestelde project haaks staat op de verklaring van [appellant] bij zijn faillissementsverhoor op 11 juli 2002 (prod. 5 concl.v.eis, tevens prod. 1 bij mem.v.antw.) dat er op de datum van het faillissement (26 maart 2006) geen projecten meer liepen. [appellant] heeft voorts onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, zijn stelling dat voor dat project in 1998 aanzienlijke kosten zijn gemaakt en investeringen zijn gedaan (en nodig waren), kunnen ondersteunen. Aldus heeft [appellant] naar het oordeel van het hof zijn verweer 'dat vertraging in de realisatie van het project Hoogerheide' de belangrijkste oorzaak van het faillissement van De Huizenbeurs is geweest onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd.
4.3.8. Daar komt bij dat het - onvoldoende concreet onderbouwde - beroep van [appellant] op 'een vertraagde realisatie van het project Hoogerheide' onverlet laat dat de door de curator gestelde verdere blijken van een kennelijke onbehoorlijke taakuitoefening van het bestuur en de daarin gelegen oorzaken van het faillissement van De Huizenbeurs door [appellant] voor een groot deel niet, althans onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.
4.3.9. Zo heeft de curator [appellant] gemotiveerd specifiek en met bescheiden onderbouwd verweten (zie dagv. eerste aanleg en aansprakelijkstelling d.d. 8 augustus 2002, prod. 6 bij concl.v. eis):
- dat door [appellant] in de periode van 1 januari 1996 tot de datum faillissement blijkens de bankafschriften van De Huizenbeurs voor ten minste een bedrag van f 367.764,= aan contant geld van bank- en girorekeningen van De Huizenbeurs is opgenomen en dat over genoemde periode van die rekeningen voor ten minste een bedrag van f 866.497,23 rekeningen van [appellant] privé of van aan hem geliëerde vennootschappen, zijn levenspartner [...] of zijn kinderen zijn betaald;(betalingen van minder dan f 1.000,= zijn daarbij buiten beschouwing gelaten);
- dat [appellant] in mei 1999 de verkoopprijs van f 350.000,= voor de vestiging Boskoop voor het na verrekening nog resterende gedeelte van f 327.599,89 op zijn privérekening heeft laten overmaken;
- dat een aantal auto's die eigendom waren van De Huizenbeurs of geheel of grotendeels door De Huizenbeurs waren betaald (met een totale inruilwaarde van f 111.045,13) door [appellant] dan wel zijn levenspartner [...] zijn ingeruild ten behoeve van de aanschaf van auto's van hen in privé.
Het vorenstaande komt, indien rekening wordt gehouden met daartegenover staande stortingen aan De Huizenbeurs van [appellant] in privé in voormelde periode van een bedrag van f 176.500,=, neer op een per saldo aan De Huizenbeurs onttrokken bedrag van (minimaal) f 1.496.406,25 (€ 679.039,55). Voormelde verwijten zijn al bij het faillissementsverhoor d.d. 11 juli 2002 van [appellant], [zijn levenspartner] en [appellant]'s dochter [...] aan de orde geweest.
4.3.10. [appellant] heeft de opname van de door de curator genoemde contante bedragen niet betwist. Bij het faillissementsverhoor heeft [appellant] erkend dat het jaarlijks om grote bedragen ging en dat daarvan niets was terug te vinden in een kasadministratie (een dergelijke administratie werd bij De Huizenbeurs niet gevoerd). In de onderhavige procedure heeft [appellant] gesteld dat de door hem van de bankrekeningen van De Huizenbeurs contant opgenomen bedragen, evenals door hem in privé voor De Huizenbeurs voorgeschoten bedragen in zijn rekening-courant werden genoteerd en verrekend. Na de gemotiveerde betwisting van die stelling door de curator en de overlegging door de curator bij conclusie van repliek van de grootboekkaarten over de periode 1997 t/m 2000 (waarin de rekening-courant van [appellant] als grootboekrekening 1320 is opgenomen), heeft [appellant] die stelling echter verder niet onderbouwd.
4.3.11. [appellant] heeft voor wat betreft de gestelde betalingen die ten behoeve van hem, aan hem geliëerde vennootschappen of zijn familie in privé van rekeningen van De Huizenbeurs zijn gedaan alleen ten aanzien van een van de twee reizen in 1997 (hof: kennelijk die van september 1997 ten bedrage van respectievelijk f 16.543,40 nu [appellant] de door de curator door productie 20 bij repliek gestaafde stelling, dat de betaling van f 21.110,= een reis in juli 1997 van [appellant], [zijn levenspartner] en drie kinderen [appellant] naar Canada heeft betroffen, verder niet heeft betwist) en een deel van de betaling aan Uniek Wonen (in totaal f 17.000,=) betwist dat dit betalingen ten behoeve van hem in privé zijn geweest.
Voor het overige heeft [appellant] de door de curator gestelde privé betalingen van rekeningen van De Huizenbeurs niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. [appellant] heeft wel ten aanzien van een aantal betalingen aangevoerd dat hij bij gebreke van inzicht in de door de FIOD/ECD op 8 oktober 2002 in beslaggenomen administratie niet heeft kunnen beoordelen of het privé betalingen betrof doch aan dat verweer gaat het hof voorbij nu [appellant] bij zijn faillissementsverhoor op 11 juli 2002, derhalve vóór het beslag door de FIOD/ECD, al met de verweten privé betalingen is geconfronteerd en hij dit verwijt direct daarna al had kunnen nagaan. Bovendien is [appellant] ook in een later stadium van de procedure - nadat hij hetzij door inzage in de in beslag genomen administratie of onderzoek van zijn wel teruggegeven privé administratie hetzij aan de hand van de door de curator bij conclusie van repliek overgelegde grootboekadministratie nader onderzoek had kunnen verrichten - op dit verwijt verder niet ingegaan.
4.3.12. De overboeking van het nog van de koopsom voor de vestiging Boskoop te betalen bedrag van f 325.599,89 op een privé rekening van [appellant] is door [appellant] eveneens erkend. [appellant] stelt wel dat dit bedrag daarna weer ten goede van De Huizenbeurs zou zijn gekomen doch die stelling heeft hij verder niet met concrete feiten onderbouwd.
4.3.13. Ten slotte geldt ook voor wat betreft de door [appellant] en/of zijn levenspartner [...] ten behoeve van hen in privé ingeruilde auto's dat [appellant] de stelling van de curator, dat auto's zijn ingeruild die aan De Huizenbeurs in eigendom toebehoorden althans grotendeels door De Huizenbeurs zijn betaald, dat niet dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. [appellant] stelt wel dat hij die auto's van De Huizenbeurs zou hebben overgenomen doch iedere onderbouwing van die stelling ontbreekt.
4.3.14. Gelet op het hiervoor overwogene heeft [appellant] naar het oordeel van het hof de stelling van de curator dat [appellant] een bedrag van in totaal ten minste f 1.496.406,25 (€ 679.039,550) aan De Huizenbeurs heeft onttrokken grotendeels onvoldoende gemotiveerd betwist. Ook indien wordt aangenomen dat de reis in 1997 ten bedrage van f 16.543,40 wel een reis ten behoeve van De Huizenbeurs zou hebben betroffen en de rekening van Uniek Wonen mede een uitgave ten behoeve van De Huizenbeurs zou hebben betroffen, gaat het om een aanzienlijk bedrag dat door [appellant] ten behoeve van zichzelf en de zijnen in privé aan De Huizenbeurs is onttrokken. De curator acht dit terecht een blijk van kennelijk onbehoorlijk bestuur van [appellant]. Naar het oordeel van het hof behoeft het geen betoog dat onttrekkingen van deze omvang mede van wezenlijke betekenis zijn geweest voor het faillissement van De Huizenbeurs en in belangrijke mate tot dat faillissement hebben bijgedragen.
4.3.15. Bij memorie van antwoord (nr. 35) heeft de curator voorts deze onttrekkingen èn de schending door [appellant] van zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 en 2:394 BW - welke schending op zichzelf reeds een onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurder inhoudt - onderstreept als belangrijke oorzaak van het faillissement. De curator heeft in dit verband benadrukt dat De Huizenbeurs onder meer gedurende haar gehele bestaan geen loonbelasting afdroeg, geen jaarstukken opmaakte en geen deugdelijke boekhouding bijhield en dat de fiscus uiteindelijk enorme naheffingsaanslagen heeft opgelegd. De curator heeft verder gesteld dat [appellant] - het hof begrijpt in verband met de strafvervolging op grond de artikelen 342 en 343 Sr (zie concept telastelegging, prod. 6 bij concl.v.antw.) na de aangifte van strafbare feiten door de curator - strafrechtelijk is veroordeeld.
4.3.16. In zijn akte na de memorie van antwoord heeft [appellant] uitdrukkelijk opgemerkt dat die akte niet ten doel had inhoudelijk op de memorie van antwoord in te gaan. De daaraan te verbinden gevolgtrekking dat hetgeen in de memorie van antwoord door de curator is gesteld niet zonder meer als onweersproken en daarmee als vaststaand kan worden aangemerkt, laat onverlet dat de naheffingsaanslagen van de fiscus al kenbaar waren uit onder meer het door de curator overgelegde overzicht van de ingediende vorderingen in het faillissement (prod. 1 bij de akte na de dagv. in eerste aanleg) en het door [appellant] zelf bij conclusie van antwoord overgelegde besluit hoofdelijke aansprakelijkstelling voor premiebetaling premies werknemersverzekeringen over de jaren 1994 t/m 2000) inzake De Huizenbeurs d.d. 28 november 2003 van het UWV GAK (productie 4).
4.3.17. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat grief 2 faalt. Nu [appellant] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die zijn stelling dat voor het project [...] in 1998 aanzienlijke kosten zijn gemaakt en investeringen zijn gedaan (en nodig waren) en dat het moeten maken van die kosten een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest kunnen ondersteunen, gaat het hof aan het door [appellant] op dit punt gedane bewijsaanbod als niet ter zake dienende voorbij. Voor het door [appellant] in eerste aanleg gedane aanbod tot bewijs van zijn stelling dat een van de twee in 1997 door De Huizenbeurs betaalde reizen geen privé aangelegenheid is geweest geldt het zelfde.
4.4.1. In grief 3 verwijt [appellant] de rechtbank dat zij ten aanzien van zijn beroep op een disculpatie als in art. 2:248 lid 3 BW Pro voorzien heeft geoordeeld dat hij daarvoor onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd en om die reden niet tot bewijslevering toekwam.
4.4.2. Ten aanzien van deze grief overweegt het hof dat art. 2:248 lid 3 BW Pro in het bijzonder ziet op een situatie waarin het bestuur van een besloten vennootschap uit meer bestuurders bestaat en enig onbehoorlijk bestuur aan een individuele bestuurder niet kan worden tegengeworpen omdat, kort gezegd, de onbehoorlijke taakvervulling zijns ondanks heeft plaatsgehad en hij er juist alles aan heeft gedaan om die onbehoorlijke taakvervulling en de gevolgen ervan te voorkomen. Een dergelijke situatie doet zich in dit geval niet voor nu [appellant] als enige bestuurder voor de uitvoering van de bestuursverplichtingen verantwoordelijk was.
4.4.3. Voor zover een dergelijke mogelijkheid tot disculpatie ook in een geval als het onderhavige toepasselijk moet worden geacht, deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat daarvoor door [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld die een dergelijk beroep van [appellant] kunnen rechtvaardigen. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen de rechtbank in r.o. 3.6 van het tussenvonnis van 8 september 2004 dienaangaande heeft overwogen. Dit klemt temeer nu, naar door de curator terecht is opgemerkt, de omstandigheid dat ook over eerdere jaren geen jaarstukken zijn gedeponeerd het vooralsnog niet aannemelijk doet zijn dat eenzelfde niet deponeren van jaarstukken 1998, 1999 en 2000 louter aan overmacht toe te schrijven zou zijn. [appellant] heeft bij dupliek wel gesteld dat hij de publicatiestukken tot en met het boekjaar 1996 wel tijdig aan de KvK zou hebben toegestuurd doch die stelling heeft hij niet met enig bewijsstuk onderbouwd noch specifiek te bewijzen aangeboden. Die stelling is voorts in tegenspraak met de vermelding in het door [appellant] zelf overgelegde besluit hoofdelijke aansprakelijkstelling van UWV GAK d.d. 17 november 2003 (prod. 4 bij concl.v.antw.) waarin van een ontbreken van jaarcijfers vanaf 1992 wordt gesproken.
4.4.4. Daar komt bij dat, zoals in verband met grief 2 is overwogen, de curator zich niet alleen op het niet nakomen van het bestuur van diens verplichtingen uit art. 2:394 BW Pro heeft beroepen maar ook op een niet nakoming van diens verplichtingen uit art. 2:10 BW Pro. Dat van een ondeugdelijke administratie sprake is geweest, is door [appellant] niet betwist. [appellant] heeft bij zijn verhoor door de rechter-commissaris in het faillissement immers erkend dat De Huizenbeurs niet over een kasadministratie beschikte en dat geldopnames van de bank en daarmee verrichte contante betalingen niet in een kasadministratie werden geadministreerd. Het door de wet (art. 2:248 lid 2 BW Pro) aan het verzuim van voormelde verplichtingen - welk verzuim volgens voormeld wetsartikel een onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurder inhoudt - verbonden vermoeden dat een onbehoorlijke taakuitoefening van het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, is, zoals in het kader van grief 2 overwogen, door [appellant] niet ontzenuwd.
4.4.5. Het voorgaande betekent dat grief 3 dient te worden verworpen. Voor zover [appellant] in grief 3 tevens verzoekt het bedrag van zijn aansprakelijkheid te matigen, verwerpt het hof dat beroep eveneens. Door [appellant] zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd die grond kunnen geven tot een matiging van het bedrag van de aansprakelijkheid als in art. 2:248 lid 4 BW Pro voorzien.
4.4.6. In zijn antwoordconclusie na het tussenvonnis van 8 september 2004 heeft [appellant] nog gesteld dat hij in 2000 en 2001 meer geld in De Huizenbeurs heeft geïnvesteerd dan de Huizenbeurs in die jaren aan verlies heeft geleden en dat die enkele omstandigheid er zich al tegen zou verzetten om hem in privé aansprakelijk te houden. Ten aanzien van dit betoog overweegt het hof in de eerste plaats dat bij gebreke van een deugdelijke administratie van De Huizenbeurs - zoals het ontbreken van een kasadministratie - de juistheid van de stelling van [appellant] inzake de door hem in De Huizenbeurs geïnvesteerde gelden niet kan worden nagegaan en dat de door [appellant] gestelde investeringen vooralsnog niet blijken uit de aan de curator ter hand gestelde administratie. Voorts vloeit uit het feit dat niet voldoening door een bestuurder aan diens verplichtingen uit art. 2:10 BW Pro en/of 2:394 BW rechtens een onbehoorlijke taakuitoefening van de bestuurder inhoudt al voort dat het enkele niet opnemen van gelden uit de vennootschap nog niet meebrengt dat een bestuurder geen onbehoorlijk bestuur zou kunnen worden verweten.
4.5.1. In grief 4 richt [appellant] zich tot slot tegen de vaststelling door de rechtbank in het eindvonnis van 26 oktober 2005 dat [appellant] de betalingen waartoe hij bij dat vonnis jegens de curator is veroordeeld (een bij wege van voorschot aan de curator te betalen bedrag van € 1.027.540,63 en de proces- en beslagkosten ten bedrage van € 15.105,22) niet kan verrekenen met de door hem nog in het faillissement ingediende en in het faillissement niet geverifieerde vordering van een bedrag van € 2.509.968,53 met betrekking tot loon, rente en stortingen van verkoopopbrengsten van panden (prod. 33a bij conclusie na tussenvonnis).
4.5.2. Het hof verwerpt ook deze grief. Door de curator is terecht aangevoerd dat reeds het niet erkend zijn van die vordering meebrengt dat van verrekening geen sprake kan zijn. Voorts heeft de curator terecht aangevoerd dat, indien en voor zover [appellant] die vordering al jegens de boedel zou kunnen doen gelden, het tekort van de boedel met dat bedrag wordt verhoogd en [appellant] op grond van zijn aansprakelijkheid voor het tekort in het faillissement zelf tot betaling van dit meerdere is gehouden.
4.6. Nu geen der grieven doel heeft getroffen, dienen de vonnissen waarvan beroep te worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen van 8 september 2004 en 26 oktober 2005 waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de curator worden begroot op € 5.890,42 aan verschotten en op € 4.580,= aan salaris procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Fikkers en Feddes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 20 mei 2008.